República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47784 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL16887-2014 Radicación n.° 47784 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JOSELÍN RONDÓN VILLANUEVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES HÉCTOR JOSELÍN RONDÓN VILLANUEVA demandó para que se condenara al pago de la pensión de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 2004, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, debidamente indexada, sin perjuicio del pago del mayor valor de ser compartible con la del Fondo de Pensiones; los auxilios convencionales extensivos a los pensionados y las costas del proceso.

Indicó que desde el 28 de diciembre de 1972 presta servicios a la entidad demandada, la que el 21 de noviembre de 1996 se transformó de Sociedad de Economía Mixta a privada, fecha para la cual ya había completado 23 años, 10 meses y 23 días como trabajador oficial; inicialmente desplegó labores de Mensajero, Oficinista y Cajero; nació el 11 de noviembre de 1949, por lo que reúne requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el salario del último año de labores es de $1.485.000; reclamó administrativamente y está sindicalizado (folios 25 a 34).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos pero con interrupción de 13 días por licencia no remunerada, admitió la transformación jurídica de la entidad; precisó que el cargo desempeñado es el de Auditor Operativo y el salario de $1.117.490; así mismo, destacó la afiliación del actor al Fondo de Pensiones Porvenir, sin retornar al ISS.

En su defensa, propuso las excepciones de pérdida del régimen de transición, inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, falta de causa en la forma de la pensión pretendida en la demanda, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (folios 63 a 74).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 12 de diciembre de 2008, condenó al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir de la fecha en que se acredite el retiro del actor, en cuantía del 75% del promedio del último año de servicio, con los incrementos legales y mesadas adicionales, indexada, hasta que el Fondo de Pensiones Porvenir otorgue la pensión de vejez, momento desde el cual cancelará el mayor valor, si lo hubiere; absolvió de las restantes pretensiones y condenó a la demandada al pago de las costas (folios 149 a 166).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de ambas partes, el 30 de abril de 2010, revocó la decisión y en su lugar absolvió a la accionada de las súplicas (folios 199 a 213). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador encontró satisfechos los presupuestos procesales y la prueba de la relación laboral desde el 28 de diciembre de 1972, el cargo de Auditor Operativo, el salario de $1.117.490 y la fecha de nacimiento del demandante, el 11 de noviembre de 1949; concluyó que, en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 ya que al 1º de abril de 1994, contaba más de 40 años de edad y 15 de servicio.

Precisó que no obstante lo anterior, para definir el derecho pretendido era preciso analizar el traslado del actor del régimen de prima media al de ahorro individual; señaló que como la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993, fue declarada inexequible mediante sentencia C – 1056 de 2003, debían aplicarse los incisos 4º y 5º originales de la citada disposición, de la que destacó los siguientes apartes: « no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen” y “ Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida».

Agregó que la sentencia C – 789 de 2002 declaró la exequibilidad condicionada de los referidos incisos 4º y 5º, para lo que transcribió algunos pasajes de tal providencia y concluyó que para la Corte era viable el régimen de transición para quienes a la fecha de inicio de la Ley 100 de 1993, retornaran al régimen de prima media con prestación definida y trasladaran el ahorro, que no podía ser inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieran permanecido en el primero de los regímenes citados, condicionamientos de tipo económico que dijo, se revaluaron en la sentencia T- 818 de 2007 y sintetizaron en la T – 168 de 2009; añadió que en la SU – 062 de 2010 se determinó que el requisito de equivalencia del ahorro podría cumplirse si se seguían los parámetros del Decreto 3995 de 2008.

Anotó que aunque el tema anterior no era en estricto sentido el centro de discusión, sí servía para precisar que «para conservar la condición de beneficiario del régimen de transición, quien siendo en principio titular del mismo y habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberá regresar al de prima media con prestación definida » (las negrillas son del texto), posición que aseguró es la asumida por esta Sala de la Corte en la sentencia de radicado No. 33821 del 28 de abril de 2009, de la que copió unos pasajes.

Recabó en que con el interrogatorio de parte absuelto por el actor y las certificaciones expedidas por ASOFONDOS y la AFP PORVENIR se acreditó el traslado del ISS a la A.F.P el 15 de agosto de 1999 y la permanencia del accionante en calidad de afiliado; que además la certificación de la Coordinadora de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público da cuenta de que el Bono Pensional del actor está en liquidación provisional, porque PORVENIR aún no ha solicitado su emisión y que por lo anterior «es dable considerar válidamente que perdió su calidad de beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y precisamente por ello, su aspiración pensional con base en la Ley 33 de 1985, norma anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa, no puede salir avante…».

Por último, aseguró que lo concluido no se contraviene con lo dispuesto por esa Sala en fallo del 26 de febrero de 2009, ya que en ese proceso no había prueba del traslado de régimen. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y «se proceda a proferir un fallo en concreto, para lo cual se deberá efectuar la liquidación de la primera mesada “aplicando para la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”… con el cálculo que deberá adoptar el FONDO PRIVADO DE PENSIONES al cual se afilió el demandante…» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por infracción directa del artículo 1º del Decreto 3995 de 2008, 4º del Decreto 3130 de 1968, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 68 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 6º del Decreto 1050 de 1968, 2º de la Ley 797 de 2002, 36 de la Ley 100 de 1993, 2488 del C.C. y los Decretos 3041 de 1966 y 2527 de 2000, en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Asegura que el Tribunal partió de una incorrecta inteligencia de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto al estudio de exequibilidad que hizo la Corte Constitucional de dichas normas. Precisa que no discute los hechos establecidos en el fallo, tales como que dada la naturaleza jurídica de la demandada hasta el 21 de noviembre de 1996, el actor fue trabajador oficial por más de 23 años y por ello insiste en que le era aplicable el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica que la providencia del ad quem contraviene lo dispuesto en la sentencia C – 789 de 2002, en la que se precisa que la renuncia al régimen de prima media con prestación definida no implica «la perdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad»; que en consecuencia el retornar a dicho régimen, no es una exigencia legal para que el trabajador continúe beneficiándose del régimen de transición. Insiste en que « Esto significa, en la apreciación de exequibilidad, que la migración de sistema no acarrea la pérdida automática de los beneficios del régimen de transición (sic) las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993».

Destaca que las sentencias citadas por el Tribunal, no guardan relación con el tema que atañe a los derechos reclamados, pues se ocupan de la sostenibilidad económica de las entidades que administran los sistemas de los que se ocupa la Ley 100 de 1993; además, lo que se pretende no tiene que ver con las cotizaciones o aportes periódicos, sino con la pensión por tiempo de servicios a la demandada como trabajador oficial, que se consolidó independientemente de que se haya cotizado o no conjuntamente con el empleador a una entidad administradora de pensiones.

Afirma que en varias ocasiones esta Sala en procesos contra el mismo Banco y en relación con el mismo derecho demandado, ha acotado que la ley no dispuso la subrogación en las cajas de previsión o en el ISS de las obligaciones patronales, como por ejemplo en la sentencia del 20 de octubre de 2004 radicación 22499, de la que transcribió algunos puntos.

Señala que el Banco no está demandado en condición de administradora de uno cualquiera de los sistemas establecidos en la Ley 100 de 1993, sino en cumplimiento del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por ello el Decreto 3995 de 2008 no le es aplicable y, que los dineros que deben soportar la prestación son propios de la entidad empleadora.

VII. RÉPLICA La oposición señala que como el fundamento del fallo del ad quem no solamente son las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala, sino también unas premisas fácticas como que el demandante se trasladó del ISS a la AFP Porvenir, según la confesión de éste y la certificación del Fondo, el cargo no podía plantearse por la vía directa pero que si se aceptara que es la correcta, debe señalarse que el fundamento jurídico de la providencia lo constituyen las sentencias C – 1056 de 2003, C – 789 de 2002, T – 818 de 2007, T 168 de 2009, SU 062, y la 38821, y por tanto el único concepto permitido para acusarla, sería el de interpretación errónea, no el de infracción directa como equivocadamente se invoca por el recurrente, por lo tanto, el cargo no puede prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que los reparos de orden técnico aducidos por la réplica carecen de soporte, pues aun cuando el sentenciador se apoyó en el acervo probatorio para emitir la revocatoria impugnada, su discurso fue netamente jurídico, y por ello, el planteamiento del cargo por la vía directa no constituye desacierto alguno; de otro lado atendiendo el texto de la demanda se observa que en el desarrollo del cargo, el recurrente indicó “… El punto materia de discrepancia que nos plantea el fallo impugnado consiste en que, el H. Tribunal, para revocar la decisión del A – quo, partió de una incorrecta inteligencia de los incisos 4 y 5 del artículo 36 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que equivocó la interpretación de exequibilidad que hiciera la Honorable Corte Constitucional en relación con tales numerales” (negrillas fuera de texto) de allí que se comprenda que esa es la modalidad de ataque.

Según la vía elegida es incontrovertido que el actor labora desde el 28 de diciembre de 1972 en el Banco Popular, el cargo ocupado al momento de la presentación de la demanda es el de Auditor Operativo, como último salario de $ 1.485.000, se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir desde el 1 de septiembre de 1999. El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad y 15 de labores para el 1º de abril de 1993, el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual, sin haber retornado al mismo, le implicaba la pérdida del régimen de transición. La censura radica su inconformidad en que siguiendo la posición de la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C – 789 de 2002, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se aplican a quienes para el momento en que entró en rigor dicha norma, contaban con 15 años o más de trabajo, eventualidad en la que estaba el actor, y que por ende, le era aplicable el régimen de transición previsto en el inciso 2º de dicha disposición. Respecto a la controversia cabe indicar que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevén la pérdida del régimen de transición por el traslado del afiliado del régimen de prima media al de ahorro individual, con la excepción para aquellos servidores que al 1º de abril de 1993 contaran con 15 o más años de servicio, los cuales pueden recuperarla retornando; como es punto indiscutido en que el demandante se afilió a Porvenir en 1999, cuando ya había satisfecho los requisitos de tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, surge patente que tenía satisfecha tal exigencia. La Corte Constitucional de manera explícita amparada en el principio de proporcionalidad y en el carácter fundamental del trabajo, destacó que el cambio legislativo no podía desconocer las expectativas legítimas de los trabajadores que habían cumplido el requisito del tiempo de labores en una gran proporción, específicamente aludió al 75% o más fijado en la norma anterior, para adquirir la pensión, posición que la Sala respalda por cuanto con ella se da la protección constitucional requerida a este tipo de derechos; así al definir el tema en un proceso contra la misma demandada, en la sentencia SL13280 – 2014 en un proceso de similares contornos explicó: El Tribunal consideró que el señor Abrahán Contreras Cortés no perdió el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por trasladarse del Régimen de Prima con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con fundamento en que si bien era cierto que tal situación «había sido prevista por el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, la misma se predicaba para el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez que deba el ISS o la Administradora de Fondo de Pensiones que esté obligada a asumir el riesgo de vejez una vez cumplidos los requisitos legales para tal efecto, y no para este caso en el que la empleadora deberá reconocer la prestación económica hasta que sea subrogada en ese riesgo, debido al vacío legislativo existente en la materia».

La censura dirige todo su esfuerzo argumentativo a desquiciar el anterior razonamiento, pues a su juicio, el señor Contreras Cortés, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1° del Decreto 1160 de 1994, sí perdió el mentado beneficio por el traslado de régimen. Así las cosas, se impone a la Corte recordar que mediante sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el mentado Decreto 813 de 1994, en los siguientes términos: PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO. - Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (subrayas fuera del texto). Y los razonamientos de esa Corporación para arribar a tal decisión fueron los siguientes: (…) Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1 º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.

En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo  Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1 º), y como derecho-deber (C.N. art. 25 ).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos  4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto”.

Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad.

Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional.

De ese modo, aunque el razonamiento del Tribunal resultaba impertinente a la situación debatida en relación con el actor Contreras Cortés, ello no tiene de manera alguna la virtud de quebrar el fallo atacado, pues como ya se vio, el hecho de la afiliación a un fondo de pensiones, administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, resultó para su caso en un todo ineficaz a afectos de desconocer su derecho al régimen de transición y por esa vía a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que además de contar éste con una expectativa legítima que quedaba por fuera de su cobijo para la mentada vigencia, para cuando la afiliación del trabajador a un fondo de pensiones privado se produjo resultaba irrelevante e innecesario tiempo de servicio alguno generado bajo la dicha afiliación, dado que estaba más que cumplido ese requisito del derecho reclamado para tal momento.

En consecuencia, a pesar del dislate observado por la Corte respecto de la pertinencia del razonamiento del juez de la alzada, o de su acierto o no en cuanto a si la pérdida del régimen de transición de que tratan los Decretos 813 de 1994 y 1160 de 1994 está limitada a las pensiones de vejez y por ende, de ella quedaron excluidas las de jubilación reconocidas por los empleadores oficiales, cuestión irrelevante para el caso según lo visto, el cargo no sale avante.

Ahora bien, en razón a lo anotado y aquí discutido estima está Sala procedente clarificar que, en principio no es posible reconocer una pensión propia de prima media, al que se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues aquellos son modelos excluyentes, aunque coexistan, en los términos que describe el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, y la prestación aquí exigida corresponde al señalado régimen de prima media, el cual atendiendo los preceptos 31 y siguiente de dicho Estatuto se nutre de los aportes de todos, y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantizan a través del sistema de reparto, el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, así como los gastos de administración y la constitución de reservas, de allí que lo imprescindible sea acumular el número de cotizaciones requeridas y cumplir la edad, en contraposición en el RAIS existen cuentas individuales basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados y al cual pueden efectuarse cotizaciones voluntarias «con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado», de manera que no existe una edad determinada para acceder a tal beneficio.

Si se lee en contexto el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993 éste preservó a los afiliados al régimen de prima media, que cumplieran con las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotizaciones, los beneficios de regulaciones pensionales anteriores, esto es, nada pudo regular frente al RAIS; no obstante, recuerda la Sala que quienes se trasladaron a este último, con más de 15 años no pierden la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones siempre y cuando retornen, pues no pueden ver frustrado, como en este caso, el reconocimiento de la pensión de Ley 33 de 1985, máxime cuando para el momento de su traslado al ahorro individual ya había superado los 20 años de servicio.

Así las cosas lo que se reprocha a la lectura que hizo el Tribunal es que no haya advertido las circunstancias aquí anotadas, esto es, que Rondón Villanueva tuviese los 15 años de labores para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y que no le permite regresar al régimen de prima media condición, esa sí, sine qua non, para el otorgamiento pensional, tal como se discurrió. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación debe insistir la Sala que el reconocimiento pensional de HÉCTOR JOSELÍN RONDÓN VILLANUEVA está sujeto al retiro efectivo de la entidad, así como a que retorne al régimen de prima media, y su liquidación debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a lo indicado de manera reiterada por esta Sala, entre otros en sentencia CSJ SL, 15 feb. 201, rad. 44238.

Sin costas dada la prosperidad del recurso; en primera instancia a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR JOSELIN RONDÓN VILLANUEVA contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de diciembre de 2008, para en su lugar disponer el pago de la pensión de jubilación conforme a lo señalado en la motivación. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 18