CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 59175 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1687-2018 Radicación n.° 59175 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO RAMÍREZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a la accionada para que se ordenara la reliquidación de la prestación de vejez, con el 75% del salario promedio, que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la desafiliación del sistema; teniendo en cuenta todos los factores salariales entre el 1 de febrero de 2006 y el 30 de enero de 2007, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; se le reconociera y pagara el retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, con los incrementos legales desde la fecha del retiro del sistema, que acaeció el 1 de febrero de 2007; los intereses moratorios sobre el retroactivo de las mesadas liquidadas, o en subsidio la indexación, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso, en síntesis, que cumplió 55 años el 1º de enero de 2007, data en la que completó más de 20 años de servicios en las Empresas Públicas de Medellín (EPM); que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión mediante la Resolución n°. 006261 de febrero de 2008, de conformidad con la Ley 33 de 1985; que no obstante haber cumplido los requisitos para la prestación en enero de 2007 y retirado el 30 del mismo mes y año, la accionada no ingresó dicho reconocimiento a la nómina de pensionados, tampoco le pagó el retroactivo, sino que lo dejó en ‹‹reserva››, debiéndose reconocer la misma a partir del 1º de febrero de 2007.

Explica que a pesar de que se le aplicó la Ley 33 de 1985, la entidad demandada liquidó la prestación, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los últimos 10 años, por lo que insistió, que se le debió aplicar la norma más favorable. Que interpuso los recursos de reposición y apelación en los que solicitó la reliquidación, el retroactivo y los intereses moratorios; que a la presentación de la demanda no se habían resuelto; finalmente dijo que la entidad empleadora certificó un ingreso promedio mensual en el último año en el que estuvo afiliado por el valor de $3.024.618.00.

Al contestar la demanda la llamada a juicio, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; admitió que el actor laboró para las Empresas Públicas de Medellín, su edad, lo referente al reconocimiento de la pensión y la aplicación de la Ley 33 de 1985, por la exigencia de la edad para el reconocimiento de la prestación deprecada. Negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL RETROACTIVO PENSIONAL QUE SE RECLAMA POR CUANTO CARECE DE CAUSA PARA ELLO››; buena fe del Seguro Social; improcedencia de la indexación de las condenas; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción; compensación; imposibilidad de condena en costas y la ‹‹genérica››.

(fs.° 31 a 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en fallo del 22 de octubre de 2010, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que el señor LUIS GUILLEMRO (sic) RAMIREZ RAMIREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.351.923 no está asistido del derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, le reconozca y pague el retroactivo pensional de pensión de vejez, a partir del momento del retiro definitivo del Sistema General de Pensiones, porque para su caso concreto se hacía necesario el retiro definitivo del servicio activo la entidad empleadora EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, retiro que a la fecha no se [h]a verificado, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se DECLARA que el señor LUIS GUILLERMO RAMIREZ RAMIREZ, está asistido del derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO ó por quien haga sus veces, le reliquide, reconozca y pague la pensión de vejez de conformidad con el I.B.L. dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y una vez se verifique el retiro definitivo de la prestación del servicio activo a las Empresas Públicas de Medellín, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES legalmente representado por la doctora Norella Bella Díaz Agudelo ó por quien haga sus veces a reliquidar reconocer y pagar al señor LUIS GUILLERMO RAMIREZ RAMIREZ, la pensión de vejez de conformidad con el I.B.L. dispuesto en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y su normatividad anterior es la ya indicada y una vez se verifique el retiro definitivo de la prestación del servicio activo a las Empresas Públicas de Medellín, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la doctora Norela Bella Díaz ó por quien haga sus veces de las demás pretensiones intentadas en su contra por el señor LUIS GUILLERMO RAMIREZ RAMIREZ, con esta demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: De las excepciones propuestas por la parte demandada, se declara probada la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL RETROACTIVO PENSIONAL, las demás excepciones se declaran no probadas, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que modificó los numerales 1 0 y 20 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en materia laboral, se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida en juicio, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho; así mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del mismo artículo, se conden [a] en agencias en derecho a la parte demandada atendiendo lo dispuesto en el artículo sexto titulo (sic) ll numeral 2.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en un 50%, por un valor de UN MILLÓN TREINTA MIL PESO S ($1.030.000.oo) por tratarse una obligación de hacer.

(Negrillas del original) (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo 30 de abril de 2012, al conocer de la apelación de las partes, resolvió revocar la decisión de primer grado; impuso costas en ambas instancias al demandante (fs.° 161 a 188). Abordó el tema del retroactivo pensional y se refirió a las diferencias que existen entre la causación y el disfrute de la prestación, […] pues mientras el primero se da cuando se cumplen los requisitos legalmente dispuesto para pensionarse, esto es, la edad y densidad de cotizaciones o tiempo de servicios dispuestos al efecto, el segundo se genera con la desvinculación del Sistema pensional a través de la novedad de retiro ante la cesación de la actividad laboral o la desvinculación del servicio público como en este caso.

Que para el sub examine, si bien, el actor cesó en la obligación de cotizar al sistema, siguió laborando en las Empresas Públicas de Medellín S.A., ESP, empresa del Estado, por lo que el disfrute de la pensión que se reconoció mediante la Resolución n°.006261 del 29 de febrero de 2008, la dejó en ‹‹reserva›› hasta cuando se acreditara el retiro de la entidad estatal, pese a que ya había adquirido el derecho a pensionarse por el riesgo de vejez, decisión que a juicio del juzgador se encuentra ajustada a derecho, según las normas aplicables y la jurisprudencia de esta Corporación. Iteró que la teleología de la norma, es que quienes se desvinculen del servicio público o privado pueden disfrutar de una mesada pensional en reemplazo del salario dejado de devengar, a partir de la fecha en la que se retira del servicio, para apoyar este razonamiento, citó la providencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425; y, que cuando se trata de servidores públicos la sentencia CSJ SL. 23 mar. 2011, rad. 37959 analizó la situación. Enfatizó que las normas legales aplicadas por el juez de primer grado, permiten al servidor público optar por asumir el disfrute de su pensión o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, de modo tal que en los dos eventos ‹‹la asignación se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en la entidad pública para la cual labora el demandante a la fecha de demanda y trámite procesal en esta causa››.

En ese orden, no es suficiente la desafiliación del sistema pensional. Que sobre la reliquidación de la prestación, endilga error en el pronunciamiento del a quo, al haber determinado el ingreso base de liquidación, con base en los parámetros de la Ley 33 de 1985, pues no existe el mencionado conflicto normativo con la Ley 100 de 1993. Que respecto a los demás puntos de la sentencia de primera instancia, esto es, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley de seguridad social o indexación, siguen el tratamiento de las pretensiones principales, al igual que la reliquidación y retroactivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende en el recurso la: casación TOTAL de la sentencia impugnada en cuanto REVOCÓ y CONFIRMÓ la decisión del a quo y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, CONFIRME la decisión de primera instancia en cuanto accedió a la reliquidación de la pensión con el promedio del último año y la REVOQUE en cuanto absolvió del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación, en los términos pedidos en el escrito de la demanda inicial.

Deberá proveerse sobre costas. Subsidiariamente, deberá casarse de manera PARCIAL la sentencia en cuanto confirmó la absolución del a quo por el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación y como juez de apelaciones, la revoque accediendo a esos conceptos en los términos de la demanda. Definirá las costas. A tal efecto propone tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, artículo 8º de la Ley 71 de 1988 y 9º del Decreto 1160 de 1998, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 7503), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 758 de 1990; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 10 del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Arguye que dada la senda seleccionada, no discute las conclusiones fácticas a las que llegó el juez plural para confirmar la sentencia absolutoria; señala que la controversia se fija, en torno a la fecha a la cual se inicia la efectividad o el disfrute de la pensión de vejez. con fundamento en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición pensional, artículo 36.

Subraya que fue la entidad llamada a juicio la que, al actuar como fondo de pensiones, le reconoció la prestación y no el empleador, pues en este último escenario, sería claro que es necesaria la desvinculación o retiro del servicio para efectos del disfrute del derecho. Destaca que de acuerdo con la jurisprudencia, el artículo 36 de esta preceptiva, permite a quienes se encuentren en transición se les ‹‹respete EDAD, TIEMPO Y MONTO del régimen pensional anterior››.

Enfatiza que la actual ley de seguridad social, no contiene una norma que defina cuál es el momento en el que se activa el goce de la prestación, pues solo el artículo 17 modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, refirió la opción de suspender pagos por cotizaciones cuando se han cumplido los requisitos para la pensión. Argumenta que empleadores del sector público so pretexto de esta disposición, dejan de realizar aportes, al considerar que el funcionario ya ha cumplido las exigencias y se conserva el vínculo laboral.

Subraya que el disfrute de la pensión, es concordante con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe, para concluir que allí se traen las disposiciones que regían para el ISS e integran la actual legislación, mientras no le sean contrarias. Aduce que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, exigen la desafiliación para el disfrute la pensión de vejez, más no, el retiro del servicio.

A su juicio, si bien se debe impedir que se revivan dos erogaciones del erario público, también es cierto que se trata de una pensión ya financiada con los aportes realizados por el interesado en un sistema de naturaleza contributiva. Pasa a exponer que fue el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, mediante el cual se creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo.

Que por su parte el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no puede aplicarse al sub lite, por cuanto fue anterior a la 797 de 2003 y porque esa norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es impedir que una persona perciba a la vez, pensión y salario, cuando dichos conceptos laborales son reconocidos por el empleador, pero no cubriría las situaciones en que la prestación se ha reconocido por la entidad administradora, con base en aportes o cotizaciones efectuadas aun permaneciendo vinculado el funcionario.

Alude a la providencia CC C 584 de 1997 que se ocupó del análisis del artículo ya indicado de la Ley 344, para afirmar que dicha disposición legal no se aplica a todos los servidores públicos. Asevera que, a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por la entidad administradora y la percepción de salario por parte de un empleador de naturaleza pública; y, señala que se vislumbra una injusticia, cuando no se le reconoce el retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco le es factible mejorar su prestación porque fue desafiliado del sistema pensional, apoya este razonamiento con el artículo 150 de la ley de seguridad social.

Asevera que de haberse interpretado correctamente los artículos sobre el disfrute de la pensión de vejez, en armonía con el Decreto 758 de 1990, el juez plural habría accedido a lo pedido respecto del retroactivo desde la fecha en la cual fue desafiliado, sin requerir el retiro del servicio. Añade que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, el juez de segundo grado tenía el deber de analizar las interpretaciones válidas y seleccionar la que más favoreciera al accionante y, en tratándose de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, el primero que exige la desafiliación al sistema, la segunda sobre el retiro, debió aplicar la primera, es decir requerir solo la desafiliación. CARGO SEGUNDO Es propuesto en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1 del Decreto 625 de 1988; artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988; en relación con los artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 48, 53 Y 128 de la Constitución Política.

Comparte similares argumentos del primer cargo, y agrega que el juez plural aplicó indebidamente las normas sobre la pensión de vejez de los empleados públicos anteriores a la Ley 100 de 1993. Transcribe los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, del Decreto 625 de 1988 que modificó el 76 del Decreto 1848 de 1969, el 8 de la Ley 71 de 1988; reglamentado por el artículo 9 del Decreto 1160 de 1988, para colegir que estas normas son claras, al indicar que una de las exigencias para el disfrute de la pensión, es acreditar el retiro del servicio definitivo del servicio público, para disfrutar de la pensión, que es lógico para el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición, en materia de pensiones para empleados del Estado.

Hace una disertación sobre el sistema pensional colombiano, pero con énfasis a los empleados públicos, a quienes se les reconocía la prestación sin exigencia alguna de cotización o aporte, en la medida que así se edificó. Inicia su recorrido con la Ley 6 de 1945, que en su artículo 18 ordenó la organización de la Caja de Previsión Social de los Empleados Públicos y Obreros Nacionales, que el artículo 20 definió la forma de financiación de esta entidad, convirtiéndose en la primera disposición sobre la obligación de realizar aportes para financiar las prestaciones sociales, la que también estatuyó para los entes territoriales, la creación de cajas de previsión similares.

Que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de Seguros Sociales, en la que se consideró el riesgo de la vejez como asegurable, que requería para la financiación de la prestación aportes o cotizaciones, y que la finalidad de la disposición, era subrogar a los empleadores del sector privado de las prestaciones sociales derivadas de los riesgos asegurables.

Que en el artículo 17 se asignó la obligación al Estado cuando fungiera como empleador de concurrir con ‹‹aportes patronales››. Deduce que era entendible que para disfrutar de la pensión de jubilación, fuera necesario retirarse del servicio, en la medida que al ser el Estado empleador, era incompatible la doble asignación, de ahí la contundencia de lo previsto en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1º del Decreto 625 de 1988.

Enuncia que las normas de la época, si bien exigían el retiro del servicio, también permitían la continuidad de vinculo para el mejoramiento del monto de la prestación, al ser válida la reliquidación por el tiempo adicional prestado luego del reconocimiento del derecho; procede a transcribir el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, que tiene similar contenido que el artículo 10 del Decreto 1160 de 1988 que reglamentó el asunto, que guardan identidad con el 150 de la Ley 100 de 1993.

Reitera que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no se aplica por ser anterior al 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993, al contemplar la extinción del deber de cotizar; insiste en sus argumentos sobre la sentencia CC C - 584 de 1997. Que adicionalmente dicho artículo 19, no aplica a todos los servidores públicos, pues se dirigen al personal docente, al tratarse de normas reguladoras del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que, de hecho, la sentencia con la cual el órgano plural motivó su decisión para confirmar la absolución por el retroactivo, resaltó que la norma tiene aplicación para el caso de los docentes a quienes se les permitió continuar en sus labores por 10 años, luego de cumplir requisitos para su pensión. Se insiste que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, no pueden aplicarse, por impedirlo el artículo 36 de la misma, que solo permite la remisión al régimen anterior en cuanto edad, tiempo y monto, pues se señala que las demás condiciones y requisitos se regirán por las disposiciones contenidas en la presente normatividad que hacen referencia al disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión. Que el artículo 17 de la citada Ley, señala que la obligación de cotizar, cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente, que de manera relacionada también es aplicable lo contenido en el artículo 31, que remite a las ‹‹disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley››.

Itera que las disposiciones que regían el ISS, antes de la Ley 100 de 1993, son las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyos artículos 13 y 35, regulan la causación y disfrute de la pensión por vejez y la forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez, respectivamente; que exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez más no el retiro del servicio, de modo que el intérprete no puede dar un alcance del primer precepto para los empleados públicos; y el segundo para los particulares.

Recaba en que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, introdujo en el ordenamiento, la extinción de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, así que se habilita al empleador de seguir reconociendo salario con la prestación del servicio. Que se crearía una situación distinta, si el reconocimiento de la prestación la realizara el empleador y anota que es una injusticia que no pueda acceder al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco pueda mejorar su pensión, pues no se continuó realizando aportes al sistema pensional, en cuanto la égida del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Para finalizar, insiste sus argumentos sobre la favorabilidad, copia fragmentos de la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012, rad. 39206, y hace una exposición bajo el título ‹‹CONSIDERACIONES DE INSTANCIA››, al señalar que, si se decide reconocer la prestación desde la fecha del retiro del sistema, proceden los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Señala el opositor que ninguno de los cargos debe prosperar; que se debe diferenciar entre la causación y el estatus de pensionado, y que la pagadora de dicha prestación solo debe cumplir su obligación, cuando el beneficiario deje de ostentar la condición de trabajador, es decir, previo retiro del servicio, exigencias que se encuentran en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, el 31 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia de esta Corporación CSJ, SL 13 feb. 2004, 21 feb. 2006 y 28 mar. 2006, radicación 21049, 24370 y 26223 respectivamente.

Reseña que no puede predicarse la interpretación errónea de las normas señaladas bajo la perspectiva del inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y el 9 de la Ley 797 de 2003, pues allí se regula la obligatoriedad de cotizaciones al sistema pensional, es decir, cuando cesa esa obligatoriedad y el escenario planteado es el deber de pago de la entidad.

Puntualiza que, debido al agotamiento de las reservas de la entidad, circunstancia prevista en el artículo 137 de la Ley 100 de 1993, perdió vigencia el criterio jurisprudencial que permitía el disfrute de la pensión reconocida por esta, como del salario proveniente del ‹‹tesoro público››. IX.CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida para los ataques, no existe discusión respecto de las conclusiones fácticas relativas a que: i) el Instituto mediante Resolución 006261 de 2008, le reconoció al demandante pensión de vejez; ii) que era beneficiario del régimen de transición; y, iii) que la prestación se liquidó de conformidad con lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se anticipa el fracaso del ataque, habida consideración de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que exige el retiro del servicio oficial para poder iniciar el disfrute de la pensión de vejez. Así lo precisó la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL10671-2016, en la cual sostuvo que si bien es cierto esa prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, también lo es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y pensión de vejez pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor escoge continuar la vinculación laboral con el Estado, la administradora de pensiones respectiva, debe reconocer la prestación desde el momento del retiro definitivo del servicio y no antes.

En dicha providencia, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia SL16083-2015, así: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

De conformidad con la línea jurisprudencial expuesta, no se equivocó el Tribunal cuando exigió el retiro definitivo del servicio oficial, para avalar el disfrute de la prestación por vejez en el sub lite. En este orden, no prosperan los cargos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a, APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 3º DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 33 DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como aspecto preliminar, no ataca las conclusiones fácticas del sentenciador de segundo grado, por el contrario, reprocha el entendimiento que dio este, sobre el IBL. En este horizonte solicita que dicho aspecto se analice bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral, contenido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues en su criterio, existe contradicción entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley de seguridad social, en cuanto el primero establece que se debe respetar el monto del régimen anterior; respecto al segundo, dice que de manera tácita, se considera un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional; propone que se le dé aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Termina su argumentación con lo que denomina Transcendencia del error, en los siguientes términos. Se concluye que de haber interpretado correctamente lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen anterior aplicable a la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín no habría concluido que el IBL era el del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino el de la Ley 33 de 1985, confirmando la decisión del a quo sobre ese punto.

RÉPLICA Expone que el juzgador no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que esta norma consagra que la pensión puede determinarse con fundamento en la legislación anterior, que para el sub lite, es la Ley 33 de 1985. Rechaza la aplicación de las posturas sobre la materia del Tribunal Constitucional como de lo Contencioso Administrativo, pues a su juicio desconocen las reglas de la interpretación de la ley; que tampoco tiene aplicación del principio de favorabilidad, al no darse el presupuesto para su aplicación y el principio de la seguridad social de sostenibilidad financiera del sistema.

CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente, se centra en la determinación del IBL de la pensión de vejez en régimen de transición realizada por el Tribunal en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este aspecto, el fallador de segundo grado sostuvo que la Ley 100 de 1993 es clara y en la misma se contempló que el régimen de transición concedió el derecho a sus beneficiarios a conservar, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, por lo que en el sub lite, es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en lo que dispone: un tiempo mínimo 20 de años de servicio; una edad de 55 años; y, el monto del 75%.

Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, entre otras en la providencia CSJ SL2689 – 2017, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, de conformidad con el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.

No obstante, sobre el cuarto elemento de la prestación económica, que corresponde a su cuantificación, se ha dicho que la base de liquidación, por disposición expresa del legislador se armonizó con la nueva normatividad. Dicho aspecto fue abordado recientemente por la Corte en la providencia CSJ SL1093-2017, en la que reiteró que: […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De lo anterior se colige que, en lo que concierne al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición, debe ser definido en seguimiento de lo expresamente consagrado por la Ley 100 de 1993 y no, con lo expuesto en la regulación anterior, que para el caso sería, la Ley 33 de 1985, tal como lo peticiona la parte recurrente.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró LUIS GUILLERMO RAMÍREZ RAMÍREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00