Radicación n.° 47448 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16860-2017 Radicación n.° 47448 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS ALVARADO MANOSALVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto a la solicitud de que se tenga a COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el ISS en este proceso, tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. I.
ANTECEDENTES GLADYS ALVARADO MANOSALVA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que entre ella y la entidad demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido (contrato realidad), entre mayo de 1995 y junio 31 del 2003 o, en su defecto, hasta diciembre 30 de 2003 (f.° 189 cuaderno principal); que desempeñó el cargo de médico general, en el municipio de Madrid – Cundinamarca; que ese vínculo terminó de manera unilateral y sin justa causa, por iniciativa de la empleadora; que, en consecuencia, se le reconozca y pague la diferencia salarial, estableciendo previamente lo recibido por honorarios, en comparación con lo recibido como salario por el personal de planta que desempeña la misma función y cargo, más primas legales y extralegales, primas de servicios, vacaciones, prima técnica, cesantías e intereses de estas, días compensatorios por labor en domingo y festivos, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, reajustes de salario por convención, aportes a seguridad social, devolución de las sumas que pagó por estos, así como de lo pagado por las pólizas de cumplimiento para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, y la devolución de los valores deducidos por retención en la fuente, junto con la bonificación por la firma de la convención colectiva e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, posesionándose como supernumeraria, en el cargo de médico general grado 36, entre mayo de 1995 y julio de 1996; que con posterioridad continuó su relación laboral, mediante contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad, hasta noviembre 30 de 2003; que el Instituto demandado la asignó a los CAA de Paipa, La Dorada y Madrid, siempre bajo la subordinación y orientación del Director de la Entidad, el horario y las funciones del cargo, desarrollando así la misma labor que tenían los funcionarios con vínculo laboral con la entidad; que recibía capacitación mediante jornadas de actualización; que le fueron realizadas varias evaluaciones relacionadas con su gestión, siendo calificada con nota excelente; que requería de autorización para ausentarse del lugar de trabajo; que le fue entregado manual de funciones del cargo; que agotó la vía gubernativa el 18 de marzo del 2005, y que con ocasión de la escisión del Instituto de Seguro Social, ocurrida en junio de 2003, siguió prestando sus servicios en la ESE Policarpa Salavarrieta (f.° 189 a 202 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que efectivamente celebró varios contratos de prestación de servicios con la demandante, que están amparados por la Ley 80 de 1993; que los médicos no son servidores de mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni de servicios generales, por lo que no pueden celebrar contratos de trabajo.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social para disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios del consentimiento, y existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST (f.° 220 a 229 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2009, resolvió declarar probada la excepción de carencia del derecho reclamado (f.° 539 a 552 ibídem). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 1996 y el 25 de junio de 2003.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto de las acreencias laborales surgidas con anterioridad al 18 de marzo de 2002.
TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales ISS representado legalmente por el señor Gilberto Quinche Toro o quien haga sus veces, a pagar a la señora GLADYS ALVARADO MANOSALVA, de condiciones civiles conocidas en el expediente, las siguientes sumas de dinero: · […] ($1.997.223) por concepto de auxilio de cesantías, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago. · […] ($304.243) por concepto de intereses a las cesantías, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago · […] ($1.198.333) por concepto de vacaciones, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago · […] ($1.664.032) por concepto de prima de vacaciones, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago. · […] ($1.664.032) por concepto de prima de vacaciones, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago. · […] ($1.997.223) por concepto de prima de servicios, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago. · […] ($3.513.714), suma que deberá ser indexada (sic) En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada adujo que aunque la vinculación se produjo por medio de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que el cargo de Médico General lo ejecutó la demandante de manera personal y subordinada, que es propia únicamente del contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, por lo que declaró la existencia de un contrato de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1996 y el 25 de junio de 2003, bajo la modalidad de contrato laboral de plazo presuntivo celebrado inicialmente por seis meses y prorrogado tácitamente cada semestre.
Frente a la excepción de prescripción, aplicó el artículo 151 del CPTSS y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, para concluir que las acreencias surgidas con anterioridad al 28 de marzo de 2002, estaban afectadas por el fenómeno extintivo. Concluyó que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada, por haber sido suscrita por el sindicato mayoritario de la entidad, al tenor de la cual desató las condenas al pago de cesantías, intereses de estas, vacaciones, prima de vacaciones y de servicios.
Además, condenó a la indemnización por despido sin justa causa, y absolvió a la empleadora de la indemnización moratoria, por considerar que su conducta estaba revestida de buena fe (f.° 12 a 30 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, para que, obrando como juez de instancia, se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer por todo el tiempo laborado y no solo parcialmente, las cesantías y los intereses a las cesantías, las primas de servicios, vacaciones y primas de vacaciones, todas convencionales, con aplicación de la indexación, desde que se hicieron exigibles las obligaciones, más la indemnización moratoria (f.° 6 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron oportunamente replicados, y serán considerados conjuntamente por la Sala. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, en forma indirecta, por aplicación indebida, «… del artículo 489 del CST en relación con los artículos 70, 61, 151 del CPTSS, 6 de la Ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. » (f.° 6 cuaderno de casación) Explica que aquél juzgador incurrió en el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que el término para demandar el derecho a las cesantías no tuvo vigencia por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2002 y el 25 de junio de 2003, al igual que las primas convencionales de servicios y de vacaciones, las vacaciones convencionales causadas todas entre el 2 de septiembre de 2000 a septiembre 30 de 2003.
Refiere que la prueba indebidamente valorada fue el escrito de reclamación administrativa, radicado por la accionante el 18 de marzo de 2005, mediante el cual interrumpía la prescripción, donde solicitaba el pago de las primas de servicios, los intereses a las cesantías, las vacaciones, la prima de vacaciones, y los compensatorios, etc., «mas no para el auxilio de cesantía».
En la demostración del cargo expone que el Tribunal estableció la existencia de un solo contrato de trabajo, sin solución de continuidad, entre las partes; que, si el auxilio de cesantía no prescribe, sino hasta la terminación del contrato laboral, el fenómeno extintivo empezó a correr desde que se produjo la escisión, motivo por el cual el Tribunal erró al reconocer sólo las cesantías causadas entre el 18 de marzo de 2002 y el 25 de julio de 2003 (f.° 7,8 cuaderno de casación) Respecto de las primas de servicios convencionales, las vacaciones convencionales y ordinarias, intereses a las cesantías, sostiene que aconteció igual situación, en relación con las causadas entre el 16 de marzo de 2000 y el 30 de septiembre de 2003 (f.° 8-9 cuaderno de casación) RÉPLICA En su argumentación destaca que el alcance de la impugnación presenta un error de carácter técnico, el cual consiste en que en ningún momento la accionante razona acerca de qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia frente al fallo del a quo, dislate que no se puede superar en la medida que en sede casación la competencia no es oficiosa; que en el ataque se referencian normas de carácter procesal, sin acudir a la formulación a través del violación de medio, lo cual es inadmisible en sede casación; que la impugnante omite indicar cómo las normas procesales que acusa, llevaron a la transgresión de las normas sustanciales, es decir, no explica el medio, y que en atención a que el ISS no recurrió en casación, lo único que puede hacer la Corte es mantener las condenas proferidas por el Tribunal, pero nunca pronunciarse sobre otras, y mucho menos sobre la indemnización moratoria, por la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, dada la inexistencia de la relación laboral (f.° 29 a 35 del cuaderno de casación).
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa del artículo 46 del CST, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, y el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, por falta de aplicación. En la demostración del cargo explica que: Si el contrato inicial se suscribió el 2 de septiembre de 1996 que tuvo como primera prórroga el 2 de marzo de 1997 y la segunda prórroga el 2 de diciembre de 1996 y la tercera el 1º de marzo de 1997, a partir de la 4º.
Prorroga tenía que haberse suscrito entre el 16 de septiembre de 1997 y el 15 de septiembre de 1998, y así sucesivamente hasta el 15 de septiembre de 2003, ya que el contrato en las condiciones legalmente señaladas no podía ser finalizado el 25 de junio del 2003 sino el 1º de octubre del 2003, quedando unos días por cancelar. Como la sentencia expresa que la sentencia (sic) finalizó el contrato de trabajo a la actora 67 días antes del fenecimiento del plazo, el cual según lo expone no corresponde a la legalidad plasmada en la norma que se invoca es natural que se debe acceder a casar parcialmente la sentencia ordenando (sic) el pago del tiempo que le faltaba para cumplir el año, es decir en septiembre del 2003 (f.° 9 cuaderno de casación).
RÉPLICA Recuerda que la modalidad de vinculación de la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios. Precisa que el contrato no podía ser prorrogado hasta el 1º de octubre de 2003, teniendo en cuenta que el 26 de junio de ese mismo año, se escindió el ISS, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003. Concluye que, si la actora pretende que se le reconozca la prórroga del contrato con posterioridad al 26 de junio de 2003, debe acudir a la vía de lo contencioso administrativo, pues la ordinaria laboral no goza de competencia para pronunciarse al respecto (f.° 38 a 40 cuaderno de casación).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por infracción directa del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1992 y 9 del CC, por interpretación errónea (f.° 10 ibídem ). En la demostración del cargo se afirma que el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 65 del CST, el cual tenía que haberlo relacionado con el 29 de la Ley 709 de 2002.
Afirma que la buena fe incumbía demostrarla a la demandada y que no se adujo ninguna prueba tendiente a demostrar que la suscripción de los contratos estaba amparada por ella, motivo por el cual el cargo debe prosperar. RÉPLICA Sostiene que en el hipotético caso que se establezca que entre las partes efectivamente se configuró un contrato de trabajo, tal y como lo asevera el ad quem, se debe tener en cuenta la buena fe del Instituto ya que éste estaba en total convencimiento de que la relación con la actora era por medio de contrato de prestación de servicios, y no como consideró el Tribunal, por contrato de trabajo.
Sostiene que la Corte en casos similares, ha dado paso a la tesis de la buena fe del ISS, en el entendimiento que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolver el fondo de esta Litis.
CONSIDERACIONES El recurso de casación tiene la connotación de extraordinario, no solo porque no da lugar a una tercera instancia, sino porque su planteamiento debe hacerse con apego a unas reglas mínimas, las cuales están contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, respecto de las que ha explicado la jurisprudencia, que no evidencian un culto a la forma, sino que constituyen el debido proceso judicial en la actuación de quien recurre ante la Corte, en procura de que se quiebre un fallo como el recurrido.
También se ha decantado por la Corte que aquellas reglas básicas, son exigibles en el planteamiento de la acusación de ilegalidad contra la sentencia del Tribunal, pues con ellas se busca dotar de un mínimo de racionalidad al debate en casación. Efectúa la Sala, la anterior remembranza doctrinaria, pues encuentra que la tríada de cargos formulados por la recurrente, contra la sentencia que desató la segunda instancia, presentan yerros técnicos, algunos de ellos insuperables, que no permiten su estimación. Así se afirma, por lo siguiente: Del alcance de la impugnación Como lo hizo notar el extremo opositor, el alcance de la impugnación planteado por la censura, es deficiente, por cuanto a pesar de impetrar que se case parcialmente el fallo confutado, no específica que componente de este debe quebrar la Corporación, como tampoco específica qué debe hacer ella con el fallo de primera instancia, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo, a pesar de que es su responsabilidad adjetiva hacerlo, atendido el carácter rogado del recurso de casación. Sin embargo, visto que el fallo de primer grado fue absolutorio, y que al formular sus pretensiones ante la Corte, la acudiente en casación reclama que ella, en sede de instancia, imponga varias de las condenas impetradas, puede tenerse por superado el impase, al interpretar que de esa manera lo que procura es que se revoque tal proveído.
Tal adecuación la ha permitido la jurisprudencia, como se desprende de la sentencia CSJ SL 10296-2017 en la que se dijo: Sea lo primero advertir que, aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes desatinos que afloran pueden ser superados por la Corte. Por ejemplo, el alcance de la impugnación exhibe varios dislates; así, se pide que «se case parcialmente» el fallo del Tribunal y en instancia «revoque, confirme y/o modifique parcialmente la decisión de primera instancia; y es (sic) su lugar, absuelva, declare y/o modifique de (sic) las condenas impetradas por el actor en el escrito genitor, condenándolo en costas».
Ha indicado la Corte, en múltiples fallos, que el alcance de la impugnación debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que se pretende quebrar, o la manifestación sobre la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; además, se debe señalar la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea, precisar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.
Sabido es que el recurso de casación se desenvuelve en las fases de estudio de la legalidad del fallo gravado y la de anulación -en su caso- del mismo, procediendo la Corte como tribunal de instancia a proveer sobre lo principal de la «litis». Pero esta segunda parte no puede realizarse si el recurrente no ha suministrado de manera adecuada el alcance de la impugnación, es decir, no ha expuesto a la Corte si se persigue confirmación, revocatoria o modificación de la sentencia de primera instancia, deviniendo entonces en incompleto o ineficaz tal alcance.
Sin embargo, por vía de interpretación del escrito con el que se sustenta el recurso puede entender la Corte qué es lo que en últimas busca la sociedad recurrente. Sin embargo, lo recién expuesto no salva la estimación del conjunto de los ataques, pues en ellos se observan dislates que no pueden ser franqueados, como pasa a mostrarse. De la proposición jurídica de los cargos Observa la Sala que no obstante que en la sentencia gravada con el recurso de casación, subyace el aserto del Tribunal de que la demandante es una trabajadora oficial, como que la tiene por vinculada con el ente público demandado, a través de un contrato laboral de plazo presuntivo, conforme lo dispuesto, dice, en los artículos 8º de la Ley 6ª de 1945 y 37 y siguientes del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 (f.° 21 a 22 del cuaderno de segunda instancia), los tres (3) cargos que compendian la acusación de ilegalidad que la impugnante hace al fallo del juez de la apelación, aluden a normas sustantivas aplicables a los servidores del sector privado, como los artículos 6º de la Ley 50 de 1990, 28 de la Ley 789 de 2002, 46 y 65 del CST, que no son aplicables a los servidores públicos, al tenor de los artículos 3 y 4 de este último estatuto.
Significa lo expuesto que no es atendible que la acusación enrostre al juzgador de la alzada, la trasgresión de una normativa que no era aplicable al caso, porque no contiene ninguno de los derechos de raigambre laboral, perseguidos por la accionante. En relación con lo anterior, en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2004, rad. 21399, la Sala orientó: Para que un cargo en casación esté formulado correctamente y permita el examen de fondo, el recurrente debe cumplir la exigencia que contiene el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone la necesidad de acusar la norma sustancial que se estime violada, y esto no lo cumplió el recurrente porque la proposición jurídica de estos tres cargos no incluyó la denuncia de las normas que definen en el sector oficial el contrato de trabajo, cuya declaratoria se pretende, como tampoco, el derecho a primas de servicios, cesantía, intereses, vacaciones, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, que son los derechos laborales reclamados en la demanda inicial del juicio.
Además, se observa que al formular el primero cargo el recurrente da por sentado que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo es aplicable al caso y con ello incurre en grave desacierto porque esta norma rige para las relaciones individuales de los trabajadores del sector privado y no para las relaciones de derecho individual de la administración pública y de los servidores del Estado, como claramente lo prescribe el artículo 4° de aquél estatuto Adicionalmente, no empece que, a través del recurso extraordinario, concretamente en el cargo primero, la censura se duele de la forma como el Tribunal decidió en torno a derechos de origen convencional, brillan por su ausencia, en el acervo jurídico normativo del ataque, las normas sustantivas de alcance nacional, respecto de las que la jurisprudencia ha dicho que contienen el derecho de los trabajadores derivados de tales acuerdos, que son el artículo 467 o el 476 del CST.
De ese tipo de yerro en la composición jurídico normativa del cargo en casación, dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL15623-2017: El derecho pretendido por la cesura resulta de estirpe extra legal, por lo que el cargo no se encuentra llamado a prosperar en tanto en la proposición jurídica no se denunció, por lo menos, el artículo 467 del C.S.T que es la fuente legal que imprime efectos obligatorios a lo que las partes acuerdan en el convenio colectivo de trabajo, como de manera insistente lo ha señalado la Sala, recientemente en la sentencia SL 8952-2017, de 17 de may, rad. 70668 y la Sentencia SL 4626 – 2016, de 6 abr.2016, rad. 57765 en la que citan la sentencia de 11 de octubre de 2001 (Radicación 16114) […] A título simplemente doctrinario, recuerda la Sala a la recurrente, que el contrato laboral en el estado está regulado en los artículos 1, 8 y 9 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 37, 38 (contrato de trabajo a término fijo), 39, 40, 41, 42, 43, 47 (causales de terminación), 51 (resarcimiento de la terminación del contrato laboral de plazo presuntivo), entre otros, del DR 2127 de 1945, y que la indemnización moratoria para los servidores públicos, vinculados a través de contrato de trabajo, es la prevista en el artículo °1 del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 52 del DR 2127 en comento.
De las vías de ataque optadas para la acusación Además, el cargo tercero evidencia la disfunción formal, consistente en que no obstante estar dirigido por la vía del puro derecho, que supone plena conformidad de la censura con las conclusiones fácticas y la actividad de valoración probatoria del Tribunal, plantea discusiones de este tipo a la sentencia de segundo grado, relacionadas con la buena fe de la demanda, que tuvo por demostrada dicho juzgado.
En consecuencia, los Cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), en el proceso ordinario laboral seguido por GLADYS ALVARADO MANOSALVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00