CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1686-2022 Radicación n.° 90129 Acta 15 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 8 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró URBELINA CASTRO ROMERO a la primera y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Urbelina Castro Romero demandó al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA Colombia S.A (en adelante Banco BBVA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que se i) declarara, que su Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 2 cónyuge Héctor Hernando Vargas Cárdenas fue trabajador del Banco Ganadero, Hoy BBVA, durante el período comprendido entre el 16 de junio de 1970 y el 2 de mayo de 1981; ii) que se condenara a expedir el título desde el 16 de junio hasta al 2 de mayo de 1981; iii) que se condenara a la entidad pensional a tener en cuenta este tiempo para liquidar la prestación por sobrevivencia en los términos del Decreto 3041 de 1966 y, iv) que se declarara que ella y sus hijos son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que su cónyuge prestó servicios para el Banco Ganadero, hoy Banco BBVA, desde el 16 de junio de 1970 hasta el 2 de mayo de 1981, fecha en la cual falleció por causas de origen común; que la empleadora no efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones en los períodos referenciados, toda vez que no existía cobertura institucional en el lugar donde trabajaba al servicio de la entidad bancaria.

Añadió que convivía con su pareja al momento del fallecimiento y que de su unión nacieron cuatro hijos, todos mayores de edad, a la fecha de la presentación de la demanda. Por último, manifestó que solicitó ante el ISS hoy Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto 3041 de 1966 y fue negada mediante la Resolución n.º 31277 del 28 de septiembre de 2012; que igualmente solicitó el reconocimiento al banco, la que fue negada al haber afiliado Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 3 el causante al entonces Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS).

Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo como cierto la fecha del fallecimiento, la reclamación presentada, en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de ausencia de causa para demandar, cobro de lo no debido o inexistencia del derecho reclamado, que no había lugar al cobro de los intereses moratorios ni la indexación y prescripción. El Banco BBVA objetó las pretensiones y sobre los hechos admitió como ciertos los que versaban sobre la relación laboral y el fallecimiento del trabajador y de los demás señaló que no le constaban o que no eran ciertos.

Aclaró que el señor Vargas Cárdenas prestó sus servicios en distintos municipios y no efectuó los aportes pensionales durante el período comprendido entre el 15 de marzo de 1977 hasta el 2 de mayo de 1981 pues en el municipio de Aguachica no existía cobertura del ISS. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y de causa en las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y buena fe.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, el 11 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a BBVA COLOMBIA S.A. a trasladar con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por COLPENSIONES la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1977 a 2 de mayo de 1981 a favor del señor HÉCTOR HERNANDO VARGAS CÁRDENAS para lo cual se deberá tener en cuenta los términos del decreto 1887 1994, la fecha de nacimiento del causante que lo fue el 17 de junio de 1940 y los salarios percibidos en dicho interregno.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante URBELINA CASTRO ROMERO quien es beneficiaria de la prestación pensional de sobrevivientes que dejó causada su fallecido esposo HÉCTOR HERNANDO VARGAS CÁRDENAS a partir de su deceso 2 de mayo de 1981, cuya cuantía en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente junto con los aumentos legales y el pago de mesadas ordinarias y adicionales si a ello hubiera lugar para lo concederá tener en cuenta las cotizaciones realizadas a esa entidad así como el cálculo actuarial relacionado con el numeral primero de este proveído todo conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta Providencia.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar las mesadas pensionales causadas a partir del 29 de marzo de 2014 las cuales deberán ser reconocidas a URBELINA CASTRO ROMERO debidamente indexadas al momento de su reconocimiento acorde a las precisiones expuestas en la parte motiva de esta Providencia.

CUARTO: DISPONER que a pesar de la obligación que aquí se le impone a BBVA COLOMBIA S.A., COLPENSIONES reconocerá el pago de la pensión de sobrevivientes a URBELINA CASTRO ROMERO sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo de aquella entidad en tanto es su deber obtener el pago del mencionado título pensional por los mecanismos legales.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo de la pensionada con destino a la EPS a la que se encuentre afiliada.

SEXTO: DECLARAR fundada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES y no probada la Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 5 propuesta por BBVA COLOMBIA S.A. relevándose el despacho de los demás medios exceptivos de defensa dado el resultado de la litis. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 8 de noviembre de 2020, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, modificó el fallo de primera instancia en los siguientes términos:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia apelada y examinada en grado jurisdiccional de consulta proferida el día 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio en el proceso ordinario laboral adelantado por la señora URBELINA CASTRO ROMERO en contra del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA COLOMBIA S.A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en lo siguiente: 1) ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia antes referenciada para ordenar al Banco demandado que una vez ejecutoriada esta Providencia suministre a COLPENSIONES el dato completo de los salarios devengados por el fallecido HÉCTOR HERNANDO VARGAS CÁRDENAS durante toda la vigencia contractual para que el citado fondo pensional pudiera elaborar el correspondiente cálculo actuarial. 2) ADICIONAR el ordinal segundo de dicho fallo para precisar que la pensión de sobrevivientes que se ordena a COLPENSIONES reconocer y pagar a favor de la señora URBELINA CASTRO ROMERO es la consagrada en el decreto 3041 del 66. 3) CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia. Luego de resumir la actuación procesal, reseñar lo manifestado por las partes, así como la decisión del juez, aseguró que en aplicación de los artículos 66A y 69 del Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 6 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los problemas jurídicos consistían en determinar, […] si para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante a Colpensiones, derivada del fallecimiento del señor Héctor Hernando Vargas Cárdenas, es posible tener en cuenta el período laborado por este y no cotizado por su empleador por no existir cobertura del ISS en el municipio con traslado del trabajador lo que tuvo lugar entre el 15 de marzo del 77 y 2 de mayo del 81 resuelto lo anterior se determinará si la demandante Urbelina Castro Romero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que reclama a Colpensiones […].

De resolverse positivamente el derecho pensional tendrá que examinarse lo relacionado con la fecha de causación y si los derechos pensionales derivados del mismo quedaron o no afectados por el fenómeno de la prescripción alegada por el fondo pensional demandado. Inició señalando que la Ley 90 de 1946 creó el ISS hoy Colpensiones y estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de las prestaciones de enfermedades, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte, implementando un sistema gradual de cobertura según la entidad lo fuera asumiendo, quedando a cargo del empleador las prestaciones previsionales de los trabajadores que no ingresaran al Sistema de acuerdo con el artículo 72 de dicha normativa.

Manifestó que, de acuerdo con las pruebas, el causante fue afiliado al ISS y nunca fue desvinculado con ocasión del traslado al municipio de Aguachica (Cesar), y si bien este no tuvo cobertura para los riesgos en tal municipio hasta el día 27 de diciembre de 1991, su empleador debió verificar la situación real en que esta se encontraba para establecer si el no pago de aportes se debía o no, a la mora por parte del banco empleador.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 7 Así las cosas, afirmó que al no haberlo hecho y permanecer vigente la vinculación del señor Vargas Cárdenas para la fecha de su deceso, el empleador estaba habilitado para acudir a los mecanismos legales que le ofrece el Sistema de Seguridad Social para remediar dicha situación irregular, que usualmente corresponde al pago de la correspondiente reserva o cálculo actuarial, pues en el período en que no pudo cotizar, con independencia de su causa, el empleador estaba obligado a constituir la correspondiente reserva o cálculo actuarial para contribuir con el financiamiento pensional (CSJ SL3774-2020).

Estableció que, al darse tal eventualidad, el empleador no era el llamado a asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, sino Colpensiones, entidad que asumió las obligaciones previsionales a cargo del antiguo ISS, y por tanto, el Banco BBVA debía cancelar el correspondiente cálculo actuarial, de acuerdo con la sentencia CSJ SL7300-2016.

En cuanto a la forma en que debía hacerse dicha reserva, expuso que correspondía a la establecida en el Decreto 1887 de 1994 y si bien la fórmula especificada en su artículo, no lleva implícitos los intereses de mora, sí derivan en el caso de aplicación del artículo 6 ibídem, los que en el caso tienen causación por cuanto el empleador debió gestionar el pago del título pensional, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la norma referida, y no lo hizo.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó que adicionaría que una vez ejecutoriada la providencia, el banco debía suministrar a Colpensiones el dato completo de los salarios devengados por el trabajador mientras estuvo vigente el contrato, ya que dicha información no se encontraba en el proceso, a fin de que la entidad pensional elaborara el correspondiente cálculo actuarial.

Sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de la demandante señaló: […] la señora Urbelina Castro Romero sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada su cónyuge fallecido actor Fernando Vargas Cárdenas pero conforme al Decreto 3041 del 66 norma aplicable al caso y por reunir a cabalidad los requisitos allí exigidos según se observa continuación. […] En el asunto bajo examen y teniendo en cuenta todo el tiempo laborado por el trabajador fallecido Héctor Hernando Vargas Castro por las razones primeramente explicitadas este reunió 308.57 semanas entre el 3 de mayo del 75 y 2 de mayo del 81, es decir más de las 150 semanas exigir ideas en los últimos 6 años inmediatamente anteriores al deceso del causante y 154.29 semanas entre el 3 de mayo del 78 y 2 de mayo del 81 es decir más de 75 semanas requeridas durante los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

Además la señora Urbelina Castro Romero a créditos era la cónyuge del fallecido desde el 18 de diciembre del 67 conforme al registro civil de matrimonio visible apoyo 39 cuaderno uno sin que le sea exigible ningún otro requisito pues la norma no contemplaba presupuestos adicionar el artículo 21 del mencionado decreto 3041 del 70 6 establece la distribución de la pensión de sobrevivientes entre el cónyuge supérstite y los hijos del causante y el artículo 23 señala la forma en que pueda crecer el respectivo derecho pensional como en este caso la pensión de sobrevivientes del fallecido afiliado fue reclamada solamente por la cónyuge sobreviviente pues los hijos que inicialmente reclamaron desistieron de sus prevenciones a esta corresponde el 100% de la misma se adicionara al ordinal 2° del fallo apelado y examinado en grado de consulta para precisar que la pensión Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 9 de sobrevivientes que se ordena reconocer y pagar es la consagrada en el decreto 3041 del 76.

Frente al disfrute y la prescripción de las mesadas pensionales causadas precisó: […] el derecho de la demandante Urbelina Castro Romero se causó el 2 de mayo del 81 lo que quiere decir que contaba hasta el 2 de mayo del 84 para reclamar el pago de mesada causadas hasta entonces, lo que respecta en las que se siguieron causando se tiene en cuenta que solo hasta el 15 de diciembre de 2011 la demandante reclamo su derecho pensional a Colpensiones siendo notificada la resolución 3177 del 28 de septiembre de 2012 proferida por el que negó la pensión de sobrevivientes pretendida el día 22 de noviembre de 2012, por lo que tenía para demandar y evitar la prescripción de las mesadas hasta el 22 de noviembre de 2015 sin embargo solo demandó hasta el 29 de marzo 2017 (folio 43 cuaderno 1), el auto admisorio de la demanda fechado el 19 de septiembre 2017 se notifica por estado la actora el 20 de septiembre 2017 por 145 cuaderno 1 y el 18 de octubre de 2017 a Colpensiones corrido 51, 41 o sea dentro del año siguiente a la notificación por estado del acto admisorio a la actora quiere decir lo anterior que todas las mesadas y evitar la prescripción de las mesadas hasta el 22 de noviembre de 2015, sin embargo, solo demandó hasta el 29 de marzo 2017 todas las mesadas pensionales causadas con antelación al 29 de marzo de 2014 Quedaron prescrita como lo señaló el juez de primer grado.

Sobre su cuantía estimó que de acuerdo con el Decreto 3041 de 1966 y la sentencia CSJ SL3228-2020, no era factible proceder a la liquidación de las mesadas pensionales por no contarse con el dato de la totalidad de salarios devengados por el trabajador Héctor Hernando Vargas Cárdenas, durante la vigencia contractual, y como en el asunto no se pretendieron los intereses moratorios, procedía la indexación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el Banco BBVA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver teniendo en cuenta los términos en que fue sustentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco recurrente que, […] la CASACION parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó la orden impartida a mi representada en el sentido de trasladar con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por COLPENSIONES la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1977 a 2 de mayo de 1981 a favor del señor HÉCTOR HERNANDO VARGAS CÁRDENAS para lo cual se deberá tener en cuenta los términos del decreto 1887 de 1994.

En sede de instancia, solicito que se modifique lo ordenado en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio y en su lugar el cálculo actuarial ordenado corresponda al pago de aportes a cargo de mi representada debidamente indexados conforme se indicó en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado y se resuelve a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de trasgredir de manera directa y por infracción directa los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º, 4, 7 y 8 del Decreto 1887 de 1994. Por otra parte, y por aplicación indebida viola los artículos 76 de la Ley 90 de Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 11 1946; 20 de la Ley 100 de 1993; 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988 y 13 y 83 de la Constitución Política.

En la sustentación del cargo trajo a colación el salvamento de voto emitido por el magistrado Fernando Castillo Cadena en sentencia CSJ SL3250-2021 para señalar que la relación laboral con Héctor Hernando Vargas Cárdenas finalizó el 2 de mayo de 1981, es decir, cerca de 13 años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, sin que fuera admisible dentro de un Estado Social de Derecho que se apliquen retroactivamente disposiciones legales a situaciones consolidadas desde tiempo atrás. Expresa que el Tribunal excedió el ámbito de aplicación de dicha norma, utilizándolo de manera retroactiva sobre una situación claramente no contemplada ni por él ni por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que regula.

Agrega que esa norma no es aplicable en este caso por cuanto el contrato de trabajo no se encontraba vigente ni se inició con posterioridad a su vigencia. Resalta que una de las conclusiones fácticas de la sentencia es que el contrato de trabajo de Héctor Hernando Vargas Cárdenas finalizó el 2 de mayo de 1981. Indica que más allá de las fechas establecidas en la norma, en este caso no se encontraba a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, pues el trabajador Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 12 fallecido estuvo afiliado y se pagaron los aportes en su nombre entre 1970 y 1977.

En ese orden de ideas, advierte que la situación fáctica que se da por acreditada en la sentencia no se acomoda al campo de aplicación normativo que establece el decreto citado como fuente, para determinar el alcance de la condena. Dice que, si en gracia de discusión, se dejara de lado el argumento sobre el campo de aplicación del Decreto 1887 de 1994, existe un obstáculo insalvable al momento de aplicar las fórmulas de liquidación establecidas, así: Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre.

Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.

El salario base de liquidación devengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.

Parágrafo. Para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación”. El subrayado y la negrilla son nuestros. En este caso no hay salario ni al 31 de marzo de 1994 ni al 23 de diciembre de 1993 por la sencilla razón de que el afiliado falleció desde el 2 de mayo de 1981, en ese orden de ideas, los supuestos mínimos contemplados por la norma para efectuar el cálculo Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 13 actuarial ordenado sencillamente no existen y al no existir es jurídica y materialmente imposible dar aplicación a la disposición de liquidación de cálculo actuarial a que hace referencia la sentencia atacada y resultaría violatorio del principio de legalidad utilizar para la aplicación de la norma supuestos y elementos fácticos no previstos o contemplados por aquella.

En ese orden de ideas al no poder aplicar el salario base de liquidación a que se refiere expresamente la norma, debe concluirse que aquella se torna inaplicable a la situación fáctica acreditada en el plenario; por lo que introducir en la fórmula de liquidación elementos no previstos por la norma sería violatorio del derecho fundamental al debido proceso de mi representada.

Expone que, si la pensión de sobrevivencia se causó el 2 mayo de 1981, con el fallecimiento del señor Vargas Cárdenas, se pregunta cómo podría entenderse que la redención del título pensional corresponde o pueda llegar a hacerlo con la de causación de dicha pensión, si para ese momento y de conformidad con la ley no solo no había cubrimiento del ISS en materia de pensiones, sino que estaba expresamente prohibido afiliar al trabajador o pagar aportes en tales periodos.

Opina que, […] esta interpretación generaría una grave distorsión teniendo en cuenta que conforme al artículo 7 del precitado Decreto el título pensional genera intereses entre la fecha de la expedición y la fecha de su redención, intereses que se doblan en caso de mora, mora que el Tribunal de Villavicencio en su particular aplicación de la norma considera que ha operado desde 6 meses después de entrar en vigencia el decreto, sin percatarse de la irremediable contradicción que existe en el hecho de que de acuerdo con las propias normas del decreto la redención del título opera cuando se causa la pensión, es decir, para este caso en particular cerca de 14 años antes de la entrada en vigencia del decreto.

Manifiesta que el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contempla la cancelación de la afiliación al Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 14 sistema para quienes no hicieran parte de los grupos de población llamados a este; de hecho, el artículo 21 del mismo decreto contempla multas por la realización de tal afiliación indebida.

En ese orden de ideas, se pregunta cómo puede considerarse que surge algún tipo de obligación económica derivada de no incurrir en esta conducta, no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades. Precisa que la posición propuesta por el Tribunal deja de lado lo previsto por el artículo 83 de la Constitución Política frente a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente, pues deriva consecuencias económicas desfavorables a quien respetó las normas vigentes en su momento, frente a un funcionario que prestaba servicios en un territorio sin cobertura durante parte de su contrato de trabajo.

Reprocha que no se puede simultáneamente estar excluido del sistema, pero ser deudor frente a sus de obligaciones, lo que resulta inequitativo desde lo jurídico y lo económico, siendo obligación del juez laboral, de acuerdo con el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, garantizar el equilibrio de las partes y el respeto de los derechos fundamentales, estando dentro de ellos el debido proceso.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 15 Considera que las normas enunciadas permiten expresar que ningún mecanismo existía al momento del fallecimiento del afiliado para trasladar cálculos o títulos en la forma en que ahora se ordena, y en tal sentido el Tribunal exige lo imposible, sobre todo tratándose de una pensión de sobrevivientes causada en 1981 cuando tenía prohibido realizar los aportes.

Señala que en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-506 de 2001 expresamente consideró inconstitucionales y violatorias de los derechos fórmulas de aplicación retroactiva de las normas jurídicas como las que se impusieron en la sentencia proferida por el Tribunal. Insiste que crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva, referente a una relación jurídica ya extinguida, sería inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho.

Frente a la liquidación de intereses de mora señala: Como ya se expuso ni el artículo 33 de la ley 100 de 1993, ni el Decreto 1887 de 1994 establecen obligación alguna de transferencia de cálculos actuariales o títulos pensionales respecto de contratos finalizados antes de Diciembre de 1993, de tal manera que la afirmación del Tribunal según la cual el Banco debió gestionar el pago de la reserva dentro de los 6 meses siguientes a la entrada del Decreto carece de todo respaldo legal o normativo pues no existe ninguna disposición normativa que la respalde.

Cosa diferente es que esta Corte en el año 2014 y alegando razones de equidad haya cambiado una línea jurisprudencial sostenida durante mas de 40 años respecto de las obligaciones de los empleadores respecto de periodos en los que no existía Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 16 cubrimiento territorial del riesgo de pensiones, lo que de ninguna manera permite afirmar que mi representada hubiese incurrido en 1994 en una omisión respecto de la constitución de un cálculo actuarial de lo que correspondía a una situación consolidada por el fallecimiento de un trabajador desde 1981.

En ese orden de ideas, afirma en Tribunal que entonces hay lugar a sancionar a mi representada con la imposición de intereses a los que se refiere el decreto 1887 de 1994 resulta desproporcionado e inequitativo a la luz de lo que corresponde a la intima convicción sobre el alcance de una disposición legal y jurisprudencia vigente al momento de consolidarse una situación fáctica como lo fue el fallecimiento del señor Vargas Cárdenas (Q.E.P.D.) sin que para 1994 le pudiera ser exigible a mi representada dar aplicación a un Decreto cuyo tenor literal expresamente excluye su aplicación a situaciones como la que aquí se estudia.

Argumenta que conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, los empleadores pagan una parte de la cotización total y los trabajadores el restante, es decir, que esta no se encuentra en su totalidad a cargo del primero, sino que se trata de un aporte compartido entre las partes del contrato de trabajo. Agrega que, en igual sentido, las normas anteriores a esta normativa establecían un sistema compartido de cotizaciones entre trabajadores y empleadores (artículos 33 del Decreto 3041 de 1966 y 41 del Decreto 1935 de 1973).

Expresa que bajo tal consideración no puede ser obligada a asumir en su totalidad el cálculo actuarial, pues no tenía ninguna autorización legal para efectuar descuentos destinados a pensiones respecto de un trabajador excluido, en la medida en que la norma establece que el empleador puede realizar descuentos con destino al pago de cuotas al sistema de seguridad social.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 17 Sin embargo, mal podía el banco aplicar tales descuentos legales respecto de trabajadores que tenían expresamente prohibida su afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Afirma que el artículo 38 del Decreto 3041 de 1966 establece que solo en los casos en los que el empleador omitió realizar oportunamente el descuento de la cotización a cargo del trabajador, debe asumir dicha porción a su cargo, sin que esa sea la presente situación de hecho, lo que hace inaplicable dicha consecuencia a este caso.

Por último, dice que resulta ajeno al derecho fundamental a la igualdad que, en los contratos de trabajo con tiempos de servicio anteriores al cubrimiento del riesgo de vejez por parte del sistema, el costo del aporte deba ser asumido en su totalidad por el empleador, si el tiempo de servicio es posterior a la asunción de dicho riesgo por el sistema, a pesar de que desde la creación del ISS, conforme al Decreto 3041 de 1966, el aporte ha sido compartido entre las partes.

VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo carece de argumentación que permita identificar los errores en que incurrió el Tribunal, ya que simplemente hace un recuento de lo ya debatido al interior del proceso y no se atacan los pilares fundamentales del fallo. Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 18 Frente al fondo del recurso, manifiesta que «[…] comparte los planteamientos de los jueces de instancia para negar el reconocimiento pensional producto de la falta de acreditación de requisitos para acceder a ella».

Añade que no le corresponde determinar si debe o no a la entidad empleadora pagar el título pensional, puesto que esa valoración corresponde hacerla a la justicia ordinaria laboral, con fundamento en la ley y los supuestos fácticos del caso. Afirma que la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL35472018), por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL4334-2019).

Señala que, como consecuencia de lo anterior, para efectos de la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 3041 de 1966, su responsabilidad se encuentra limitada a que se ordene efectuar el correspondiente pago y Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 19 si existiera alguna responsabilidad únicamente correspondería a emitir el cálculo actuarial, no otra actuación distinta.

Finaliza diciendo que los cargos propuestos carecen de legitimidad, al no existir responsabilidad en el reconocimiento pensional hasta tanto se lleve a cabo el pago correspondiente, para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal ordenó al Banco BBVA pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró en el municipio de Aguachica, esto es, desde el 15 de marzo de 1977 al 2 de mayo de 1981.

Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia y la normatividad han impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. La entidad recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas denunciadas, porque si no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte indexado.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 21 requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2 del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo pensional, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 22 En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Se insiste, pese a que no se avizora en el comportamiento del empleador una mala fe en la omisión del pago de los aportes a la seguridad social, como quiera que para la fecha no había cobertura territorial del ISS, lo cierto es que si subsistía la obligación de realizar el aprovisionamiento de la reserva para el eventual reconocimiento de una prestación económica a su cargo.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 23 amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Ahora bien, respecto de los intereses de mora, es necesario señalar que el Tribunal erró al manifestar que ellos se derivan del artículo 6 del Decreto 1887 de 1994, pues de este no se extrae tal consecuencia como se trae a colación, Artículo 6º Plazo y forma de pago del valor de la reserva actuarial. El valor correspondiente a la reserva actuarial podrá ser cancelado en su totalidad a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Decreto, o estar representado en un pagaré denominado Título Pensional, emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo.

En caso que se traslade dicho título, este será expedido por el valor correspondiente a la reserva actuarial calculada de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF Pensional de que trata el artículo siguiente desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su emisión. De la misma manera se actualizará el valor de la reserva actuarial en caso de ser cancelada en su totalidad, desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su cancelación. Cuando el valor de la reserva actuarial vaya a estar representada en títulos pensionales, la Junta Directiva del Instituto de Seguros Sociales verificará el cumplimiento de las obligaciones del empleador en relación con el otorgamiento de las garantías para el pago de dichos títulos, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto 1299 de 1994.

En el evento de que por la situación financiera de la empresa o empleador, las garantías otorgadas no respalden suficientemente el pago de los títulos respectivos, la Junta Directiva del ISS podrá disponer que la reserva actuarial se cancele en su totalidad, en el plazo y en las condiciones que para el efecto se acuerde con el respectivo empleador.

En ese sentido, pese a que existió error por parte del sentenciador pues de lo anterior no se extrae tal sanción, Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 24 sino a la actualización del valor del título pensional, lo cierto es que esto resulta intrascendente al observar que, la parte resolutiva de la decisión no se condenó a su pago. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en la sede extraordinaria están a cargo de la sociedad recurrente, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de noviembre dos mil veinte (2020) por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por URBELINA CASTRO ROMERO contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 90129 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ