CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50193 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16856-2017 Radicación n.° 50193 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YORFANI HERRERA CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra la COMPAÑÍA DE FERIAS Y MATADEROS DEL CAQUETÁ S.A. Antes de resolver el recurso de casación, la Sala encuentra que no procede el reconocimiento de personería a DIANA MARCELA TOVAR RUBIANO, por cuanto no acreditó la calidad de abogada.

I.

ANTECEDENTES YORFANI HERRERA CALDERÓN, en nombre propio y en representación de su menor hija KAREN DAYANA LOZADA HERRERA llamó a juicio a la COMPAÑÍA DE FERIAS Y MATADEROS DEL CAQUETÁ S.A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo, entre Jaiver Lozada Bermeo y la demandada, el cual terminó por muerte del trabajador en accidente de trabajo, por lo que solicita que, como compañera permanente e hija, respectivas, del causante, se les paguen los perjuicios materiales y morales objetivados y subjetivados, que les causó el deceso del citado señor, con aplicación de la indexación, más los intereses corrientes y moratorios, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde diciembre de 1995 Jaiver Losada Bermeo y ella vivían en unión libre y dependía económicamente de su compañero; que procrearon a la menor KAREN DAYANA; que convivieron 6 años; que para el 22 de octubre de 2001, el causante estaba vinculado con la sociedad demandada, mediante contrato individual de trabajo a término fijo, inferior de un año, siendo el periodo inicial de seis meses, con vencimiento el 31 de enero de 2002; que el cargo desempeñado por el trabajador, fue el de auxiliar de servicios generales; que el último salario de éste fue de $286.000 mensuales; que el occiso desarrollaba labores cotidianas de escolta y conductor del gerente de la empresa llamada al proceso; que Losada Bermeo estaba afiliado al sistema de riesgos laborales, desde el 1° de septiembre de 2001; que la ARP-ISS, tras la muerte del trabajador, otorgó la pensión de sobrevivientes a sus causahabientes, a través de la Resolución n.° 054 del 25 de abril de 2003.

Relató que según reporte O244827, el accidente laboral en el que falleció su compañero y padre de su hija, ocurrió el día 22 de octubre de 2001; que ese día el fallecido, inició labores a las 7:00 am. en Florencia; que recibió orden inmediata, directamente del gerente Ingeniero Luis Roberto Ballesteros, de ir hasta la casa de este y traer unas cajas de publicidad, que utilizaría en la feria comercial y ganadera que organizaba la empresa; que el trabajador se desplazó junto con el mensajero Jhon Jairo Chavarro Artunduaga, quien manejaba la camioneta de la empresa; que al abrir la puerta de la casa del gerente, ubicada en la carrera 9 No. 7 - 69, barrio La Estrella, aproximadamente a las 7:00 pm, fueron interceptados por desconocidos que los abalearon; que Jaiver Losada Bermeo murió como consecuencia de las múltiples heridas recibidas en hecho violento, realizado por desconocidos, cuando estaba en cumplimiento de órdenes impartidas por el gerente de la demandada.

Informó que la ARP-ISS determinó, mediante dictamen n.° 828 del 11 de abril de 2002, que el accidente ocurrido era de origen común, porque el trabajador estaba contratado como auxiliar de servicios generales, y falleció por móviles no relacionados con el trabajo u ocupación para el cual fue contratado; que cuestionó el dictamen y solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, determinar el origen del accidente; que en sesión del 5 de junio de 2002, dicha junta estableció que lo sucedido fue un accidente de trabajo; que esa calificación fue recurrida por la ARP-ISS; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 27 de marzo de 2003, confirmó el dictamen de la Junta Regional.

Expuso que el accidente laboral de su compañero, sucedió por culpa de la empleadora, pues no tenía protección y no le suministraron instrucciones adecuadas, sobre riesgos y peligros que como trabajador corría; que la empresa no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar el fatal accidente; que esta tampoco promovió, elaboró, desarrollo y evalúo, programas de inducción y entrenamiento, encaminado a la prevención de accidentes y al conocimiento de los riesgos existentes en el trabajo de escolta; que la empleadora no cuenta con un manual de funciones actualizado, como lo exige el numeral 20 del art. 11 de la Resolución n.° 2413 de 1979; que la misma tampoco le ofreció al trabajador fallecido, capacitación acerca de normas de seguridad, defensa personal y manejo de armas y los elementos necesarios, para realizar su labor de manera segura; que tampoco le suministró elementos de protección personal, como chaleco antibalas, conforme lo prevén los artículos 80, 122, 123 y 124 de la Ley 90 de 1979; que la demandada debió organizar y garantizar el funcionamiento del programa de salud ocupacional.

Manifestó que el accidente laboral de Jaiver Losada Bermeo, se presentó como consecuencia directa de la actividad asignada por la empresa; que el Comité Paritario de Salud Ocupacional de la empleadora no se reunía las 4 horas semanales, que ordena el Art. 63 del Decreto 1295 de 1994, como tampoco cumplía con lo dispuesto en la Resolución n.° 2013 de junio 6 de 1986; que la empresa incumplió lo determinado en el artículo 4 del Decreto 1530 de 1986, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que establece que ocurrido el fallecimiento de un trabajador por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el empleador debe adelantar, junto con el Comité Paritario de Salud Ocupacional, dentro de los 15 días siguientes, una investigación encaminada a determinar las causas del evento, y remitirlo a la administradora de riesgos profesionales; que desde el día del accidente laboral, la familia Losada Herrera ha tenido dificultades económicas, por cuanto dependía del sueldo del trabajador fallecido; que la muerte de este ocasionó un grave daño moral a la familia, especialmente a su hija.

Insistió en que existe responsabilidad directa de la empresa demandada, en el accidente laboral del trabajador, por cuanto las funciones de este eran las propias, normales y ordinarias de un escolta, y que el accidente se pudo haber evitado, si el trabajador hubiera llevado chaleco antibalas. (f.° 3 a 15 cuaderno 1). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle ninguno de los relacionados con la vida familiar del trabajador.

Reconoció como ciertos los atinentes al contrato de trabajo y sus extremos, el cargo de auxiliar de servicios generales de éste, el salario devengado, la actividad de la empresa, la afiliación del trabajador a la ARP-ISS. Sobre los demás expresó que no son ciertos o que no le constan. En cuanto a los hechos del accidente de trabajo, aceptó ser cierto que el causante fue enviado a la casa del gerente de la empresa, el dictamen de la ARP-ISS sobre el origen común de la muerte del trabajador, la confirmación que del accidente de trabajo hizo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pero no aceptó como ciertos los que le atribuyen culpa en ese accidente (f.°116 a 121 Cuaderno 1).

En su defensa propuso las excepciones de objeción sobre el origen profesional del suceso; falta de prueba determinante de que el fallecimiento del trabajador haya sido por causa de un accidente de trabajo; inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido. (f.°124 cuaderno ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Florencia, mediante fallo del 1° de agosto de 2008 (f.° 672 a 690), declaró la ocurrencia del accidente de trabajo, con culpa de la demandada, por lo que la condenó a pagar la indemnización plena de perjuicios, reclamada por la muerte del trabajador JAIVER LOZADA BERMEO, a favor de los demandantes así: A KAREN DAYANA LOSADA HERRERA: Lucro cesante consolidado $43.111.194 Lucro cesante futuro $53.837.900 Daños Morales $46.150.000 Alteraciones de condiciones de existencia $46.150.000 A YORFANI HERRERA CALDERON: Lucro cesante consolidado $43.111.194 Lucro cesante futuro $53.837.900 Daños Morales $92.300.000 Alteraciones de condiciones de existencia $46.150.000 Condenas que ordenó indexar al momento del pago, junto con las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante fallo del Treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas de ambas instancias a la parte demandante (f.° 54 a 99 cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso como fundamento de su decisión, que a pesar de señalarse que el trabajador Losada Bermeo, laboraba como escolta del gerente de la empleadora, se sabe que el día de los hechos cumplía, junto con Jhon Jairo Chavarro, una orden de traslado de elementos para la feria agroindustrial que estaba próxima a realizarse, y no tenía nada que ver con la custodia de aquél, quien se encontraba en una reunión; que de acuerdo a las declaraciones recibidas en el proceso, los oficios desempeñados por el causante eran varios; que aunque se señale por los testigos de la demandante, la calidad de escolta y conductor del trabajador fallecido, no se probó dentro del plenario en qué momento o cuándo ejerció esta actividad; que esta simplemente la deducen de un carné aportado, cuya firma no fue reconocida por el ingeniero Ballesteros; que el trabajador portaba un arma que era de su propiedad, lo que corrobora la versión del gerente de la empresa, en el sentido que a ningún empleado se le entregaba arma alguna para el cumplimiento de sus funciones.

Argumentó, que no resulta admisible que, si el trabajador cumplía funciones de oficios varios, tales como mandados, compras, transporte de material, también lo hiciera como escolta, pues la lógica y las reglas de la experiencia indican, que esta última es incompatible con las demás, pues la labor de escolta requiere su presencia permanente con la persona custodiada, pues, de no ser así, se pierde la naturaleza de esta función; que el hecho en el que perdió la vida Jaiver Lozada Bermeo, corresponde efectivamente a un accidente de trabajo, pero cuando ejercía el cargo de auxiliar de servicios generales; que le correspondía a la accionante probar la culpa del empleador en la muerte de su compañero, en el accidente laboral a que se refiere, pero que la misma no se demostró; que si bien se insistió en que el trabajador fallecido se desempeñaba como escolta y no contaba con las medidas de ley para su protección, al no demostrarse aquella calidad, mal podría exigirse a la empleadora medidas especiales o elementos específicos para su protección, como chaleco antibalas, para quien fue contratado como auxiliar de servicios generales; que a pesar de haberse allegado el carnet No. 55 a nombre del occiso, no existe prueba suficiente para establecer que este fue expedido por su empleador, acreditando el cargo allí señalado, ya que su firma fue desconocida, deficiencia a la que se suman, las declaraciones del personal administrativo de la empresa demandada, que fue coincidente en afirmar que el cargo de escolta y conductor, no existe ni ha existido en la empresa demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada en cuanto revocó el fallo del ad quo y absolvió totalmente a la demandada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado (f.° 13 cuaderno casación).

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual no fue replicado por la demandada (f.° 13 ibídem ). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 216 del C.S.T.; 53 de la CN; 60, 61, 66, 66A, 145 del CPTSS; 177 del CPC. Refiere que la trasgresión normativa que denuncia es consecuencia de que el juez de la apelación, incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo que el Sr. Jaiver Losada Bermeo, prestó servicios como escolta a la Compañía de Ferias y Mataderos del Caquetá S.A. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Compañía de Ferias y Mataderos de Caquetá S.A. omitió entregarle al Sr. Jaiver Losada Bermeo los elementos básicos de seguridad para desempeñarse como escolta del gerente de la misma el Sr. Luis Roberto Ballesteros. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Jaiver Losada Bermeo se desempeñó como "auxiliar servicios generales" estando bajo la subordinación de la demandada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en el insuceso en que perdió la vida el Sr. Jaiver Losada Bermeo medió la culpa de su empleadora. Alude que los anteriores yerros, lo cometió el ad quem, porque el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1.

Certificación expedida por Luis Carlos Martínez (f. 47) 2. Protocolo 289-01 de necropsia del Instituto de Medicina Legal (fs-49 a 53). 3. Formulario de dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez (f. 58). 4. Contrato de trabajo (f. 29). 5. Carné del Sr. Jaiver Losada como trabajador de la demandada (f. 33).

Y dejó de apreciar, estas: 1. Investigación administrativa sobre accidente de trabajo mortal del ISS (fs. 18 a 20). 2. Historia social levantada por el ISS (fs. 21-22). 3. Inspección de cadáver No. 276 del laboratorio del CTI de la Fiscalía General de la Nación (fs. 54 a 57) 4. Hoja de Vida del Sr. Jaiver Losada (fs. 130 a 134) 5. Carné del Sr. Jaiver Losada expedido por el Ministerio de Defensa y permiso para porte de armas (fs. 135-136).

Además anuncia como prueba no calificada (mal apreciada), los, Testimonios de Luis Carlos Martínez (fs. 339-343 y 347-352); Roberto Carlos Losada (fs. 393-394); Jhon Jairo Chavarro (fs. 395 a 397); Carlos Peña (fs. 398-401); Bellamira Pacheco (fs. 599-600); Luis Roberto Ballesteros (fs. 196-200). En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal incluye un extenso recuento de las pruebas que se encuentran en el expediente, pero que no incluye los documentos en los que consta la condición de escolta que desempeñaba ordinariamente el Sr. Jaiver Losada Bermeo, aun antes de entrar a prestar servicios a la demandada, como miembro de las fuerzas armadas, como escolta de jefe de Estado Mayor, que se demuestra con el carné y el salvoconducto de folios 135 y 136, documentos que no fueron apreciados por el Tribunal.

Aduce que en la investigación administrativa adelantada por el ISS, sobre el accidente sufrido por el interfecto, se incluye una precisión muy importante, consistente en que este «trabajaba como auxiliar de servicios generales, pero se desempeñaba como escolta del gerente de Cofema», lo que significa que no se desconoce que fue contratado como auxiliar de servicios generales, pero que su desempeño, dentro del marco generalísimo de ese cargo, fue el de servir de escolta al gerente de su empleadora; que el carné expedido por la demandada, que da cuenta de la función de escolta, es una prueba contundente que, no obstante, el Tribunal miró con desdeño, simplemente porque el propio Sr. Ballesteros, en su declaración como testigo, dijo no reconocer la firma impuesta en el respaldo del carné. Añade que en el protocolo 289-01 de necropsia del Instituto de Medicina Legal, que el Tribunal apreció deficientemente, de nuevo se precisa que el Sr. Jaiver Losada tenía como «ocupación escolta»; que para el Tribunal ese hecho contundentemente probado, se desfigura porque en el contrato de trabajo se señala que el oficio del Sr. Losada sería el de «auxiliar servicios generales», pero desconoce que esa expresión es todo y es nada y en ella cabe cualquier tarea, cuando lo que se quiere con ello, impropiamente, es contratar a una persona para que trabaje en cualquier cosa y en todas, incluyendo la función de escolta.

Arguye, que lo señalado demuestra los yerros evidentes de hecho identificados con los números 1 y 3, ya que el identificado con el 2, constituye una negativa indefinida que no requeriría prueba; que, no obstante, en el expediente la parte demandada explicó, que ello obedecía a que el cargo de escolta no existía en el organigrama de la empresa; que lo anterior permite colegir que también está establecido, con el carácter de evidente, el segundo desatino fáctico; que ello es así, porque si trabajador se desempeñaba como escolta, no tenía los elementos de seguridad para ese cargo y murió baleado en cumplimiento de una orden impartida por el gerente de la demandada, hecho este último aceptado corroborado con el documento del folio 47; que así las cosas, la única conclusión posible es que efectivamente hubo una negligencia por parte de la empleadora, que coadyuvó al funesto resultado del accidente sufrido por el servidor, que representó su fallecimiento.

Plantea que la prueba testimonial fue apreciada por el Tribunal, pero con error, porque Luis Carlos Martínez es totalmente evasivo, se centra en invocar el texto del contrato y en que en la empresa no existe el cargo de escolta, pero ya se vio que esas afirmaciones resultan intrascendentes ante la evidencia que arrojan otros documentos, y ante el mandato del artículo 53 de la Constitución, sobre la primacía de la realidad; que el testigo Roberto Carlos Losada afirma que el Sr. Jaiver Losada, se desempeñó como escolta en la demanda, agregando que «siempre trabajó como escolta», e incluso dio los nombres de quienes fueron sus protegidos, refiriendo amenazas al Sr. Ballesteros, y que el testigo Jhon Jairo Chavarro aseveró que el propio Sr. Roberto Ballesteros, gerente de la demandada, fue quien le presentó a Jaiver Losada Bermeo, y le indicó que el cargo de éste «era el de escolta» (f.° 15 a 19 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó esencialmente su sentencia, en que a pesar de relatarse en la demanda, que el trabajador Jaiver Losada Bermeo, laboraba como escolta del gerente de la empleadora, se sabe que el día del accidente en el que murió, realizaba, con otro trabajador, actividades de servicios generales, en cumplimiento de una orden de traslado de elementos para una feria agroindustrial, actividad que no tenía nada que ver con la custodia de aquél, quien se encontraba en una reunión; que de acuerdo con las pruebas, los oficios desempeñados por el causante eran varios; que la calidad de escolta y conductor del trabajador fallecido, no se probó dentro del plenario; que no resulta admisible, que si el trabajador cumplía funciones de oficios varios, también lo hiciera como escolta, pues la lógica y las reglas de la experiencia indican, que esta última es incompatible con las demás, pues la labor de escolta requiere su presencia permanente con la persona custodiada; que le correspondía a la accionante probar la culpa del empleador en la muerte de su compañero, en el accidente laboral a que se refiere, pero que la misma no se demostró, y que si bien se insistió en que el trabajador fallecido se desempeñaba como escolta y no contaba con las medidas de ley para su protección, al no demostrarse aquella calidad, mal podría exigirse a la empleadora medidas especiales o elementos específicos para su protección, como chaleco antibalas, para quien fue contratado como auxiliar de servicios generales.

La acusación, en contraste, controvierte la legalidad del segundo fallo de instancia, alegando que el trabajador fallecido sí tenía en la empleadora, la función de escolta, predicada en la demanda introductora del proceso. Confronta la Sala el soporte argumental del fallo de segunda instancia, con la tesis que funda el ataque del extremo recurrente, porque ello permite constatar que la censura no controvierte, lo que a juicio de la Corte, se constituye en un basamento trascendente de la sentencia confutada, cual es la aserción del Tribunal, en el sentido de que, cuando se presentó el insuceso que precipitó la muerte del trabajador, este cumplía era funciones de servicios generales, relativas al traslado de unos insumos para una feria agroindustrial en el que participaría la empleadora, y no realizaba actividades de custodia del gerente de la misma, que se encontraba en una reunión. Es decir, el juez de la apelación, no halló nexo de causalidad entre la función de escolta del causante, en la que se fundaron las pretensiones de la demanda, y las circunstancias laborales en que perdió la vida el trabajador, tópico que si se ausculta la discursiva de acreditación del ataque, no discute la impugnación, dejándolo indemne, lo cual deviene en suficiente para sostener el segundo fallo de instancia, que se sabe está protegido por la presunción de legalidad y acierto que lo acompaña, la cual únicamente se desvirtúa en el recurso extraordinario, cuando se quiebran todos sus cimientos.

En el contexto señalado, ninguna trascendencia tiene la alegación de la impugnación de que el compañero y padre de las demandantes, se había desempeñado o se desempeñaba como escolta, según las probanzas de folios 18 a 20, 21 a 22, 54 a 57, 130 a 134, y 135 y 136, pues la misma no desquicia el aserto cardinal del fallo de segundo grado, referente, se insiste, a que cuando se presentaron los hechos en los que falleció el trabajador, este no fungía como escolta del gerente de la entidad demandada, sino que cumplía actividades de servicios generales, como la que antes se describió. Con todo, cumple que la Sala puntualice a la parte recurrente, que aún si se hiciera caso omiso de lo anterior, su acusación no podría prosperar, en vista de que su crítica probatoria, en camino de cuestionar la sujeción a la ley sustantiva, de la sentencia del ad quem, se remite a prueba no calificada en casación, pues aparte de los 6 testimonios a que se refiere, que ciertamente no lo son, también deben asimilarse a prueba de similar estirpe a la de estos, los cinco (5) documentos presentados como no apreciados por el juzgador de la alzada, en la medida que todos tienen contenido declarativo, y provienen de terceros.

Sobre esta clase de documentos, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 mar 2009, rad. 31484, expuso: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En consecuencia el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YORFANI HERRERA CALDERÓN y en representación de su menor hija KAREN DAYANA LOSADA HERRERA contra COMPAÑÍA DE FERIAS Y MATADEROS DEL CAQUETÁ COMESA SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00