Radicación n.° 53216 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16855-2017 Radicación n.° 53216 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS EBERS QUIROGA SOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que el recurrente adelantó contra ETERNIT COLOMBIANA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES CARLOS EBERS QUIROGA SOLANO, instauró proceso ordinario laboral en contra de las mencionadas demandadas, procurando que se ordene al ISS reconocerle y pagarle una pensión especial de vejez, a partir del 3 de julio de 2006, con los respectivos incrementos legales, debidamente indexados, hasta cuando se verifique el pago total, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se ordene al instituto demandado iniciar cobro coactivo en contra de Eternit Colombiana S.A., para que cancele el porcentaje adicional que debió pagar por cotización especial del trabajador, y que se impongan a las demandadas las costas del proceso.
De manera subsidiaria elevó los mismos pedimentos, pero respecto de aquella sociedad. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de julio de 1953; que laboró para la empresa mencionada, desde el 5 de julio de 1982 hasta el 12 de agosto de 1999, de manera ininterrumpida, desempeñando actividades de alto riesgo; que fue afiliado al ISS; que teniendo en cuenta que la ley dispone que frente a casos de pensión especial, el empleador debe cotizar un aporte adicional, solicitó a la empleadora, que se le indicara si había realizado el mencionado aporte; que en comunicación del 26 de abril de 2005, se le indicó que, en efecto, se había empezado a cancelar dicha aportación, a partir del mes de julio de 1995.
Agregó que el 26 de octubre de 2005, solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión, pero mediante Resolución n.° 022785 del 7 de junio de 2006, le fue negada, por no reunir los requisitos de tiempo de cotización especial en el desempeño de actividades de alto riesgo; que contra la misma interpuso los recursos de ley; que en dicho acto administrativo, el ISS argumentó que la solicitud presentada por el actor, debía estudiarse bajo los parámetros del D. 2090 de 2003 y no con el D. 1281 de 1994, sin tener en cuenta que en realidad había laborado en actividades de alto riesgo, durante la vigencia de este último decreto.
Relató que el ISS modificó el número de semanas que cotizó, al indicar que sólo registró 179, cuando en la Resolución n.° 22785 del 7 de junio de 2006, el mismo instituto indicó que tenía 835, en actividades de alto riesgo, semanas que tampoco equivalen a las que debería tener acreditadas, pues durante el tiempo que laboró para Eternit cotizó un total de 879 (f.° 3 a 12 ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones del demandante por carecer de fundamento legal; respecto a los hechos, manifestó que no acreditó el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prestación solicitada. En su defensa propuso como excepciones, las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, y la genérica (f.° 60 a 63 cuaderno principal).
Eternit Colombiana S.A., también se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; frente a los hechos dijo que al actor se le cancelaron todas las acreencias laborales, producto de contrato de trabajo que existió entre las partes, en especial las relacionadas con los aportes al sistema general de pensiones, que la ley impone; que no le asiste ninguna obligación legal de pagar pensión especial de vejez; que siempre actuó de buena fe; que no es procedente la pensión pretendida, por cuanto las 835 semanas que puede tener efectivamente válidas para dicha prestación, solo le permiten disminuir en un año la edad para su derecho, es decir, que la pensión solamente la podría adquirir a los 59 años de edad; que al haber nacido en el año 1953, el accionante no cuenta con la edad exigida, y que en todo caso en su calidad de empleadora, cumplió con el aporte legal que le fue exigible.
Propuso como excepciones, las que denominó, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, ausencia absoluta de la obligación, pago, buena fe y la genérica (f.° 88 a 98 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2008, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante (f.° 150 a 162 ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, tras poner de presente que la inconformidad que expresa el apelante es frente a la aplicación del D. 2090 de 2003, por cuanto en criterio del ISS, el actor cumplía los requisitos después de la vigencia del citado decreto, se encaminó a analizar, si como lo estableció el a quo, el demandante es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al entrar en vigencia la citada normatividad, así como si este tiene derecho a la pretendida pensión especial de vejez.
En tal contexto, consideró que al estar afiliado el demandante al ISS, y cumplir el requisito de edad, teniendo en cuenta que nació en el año 1953, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que de conformidad con el artículo 15 de dicha normativa, que regula las pensiones de vejez especiales, y con el acervo probatorio incorporado al informativo, el demandante laboró para Eternit Colombiana S. A. entre agosto de 1982 y agosto de 1999, en actividades de « potencial » riesgo de exposición al asbesto, como lo indica la historia ocupacional de la empresa, que obra de folios 99 al 101 del plenario; que tal documental no demuestra de manera fehaciente, que las diferentes actividades ejecutadas por el actor corresponden a las que la normatividad citada establece como comprobadamente « cancerígenas »; que además no obra en el expediente la exigencia probatoria establecida en el parágrafo 1° de la misma disposición, consistente en la calificación que en cada caso deben realizar las dependencias de salud ocupacional del ISS, calificación especifica que requiere una investigación previa, la cual no puede ser reemplazada, como lo pretende el demandante, por un concepto de la empleadora, que es desconocido por esta misma dentro del proceso, o por la simple afirmación que hace el actor, y que su fallo se funda en la sentencia CSJ SL rad. 22565, sin especificar fecha.
Finalmente concluyó, que al no haberse aportado al plenario, prueba idónea que acredite que, […] el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante toda la relación laboral, es decir […] bajo la actividad de alto riesgo, imposibilita efectuar la operación que parte del hito afirmado de las 1129 semanas cotizadas, para empezar a disminuir la edad del derecho a la pensión en un año por cada 50 semanas adicionales a las 750 cotizadas, por lo que en suma el demandante no acreditó los requisitos exigidos para ser beneficiario de esa pensión especial, mucho menos cuando probado está que no todos los cargos desempeñados en Eternit lo fueron de alto riesgo y los demás tiempos cotizados al ISS lo fue a través en empresas ajenas a esa clase de actividades.
(f.° 79 a 84 ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, para que, en su lugar, se acceda al reconocimiento de las pretensiones principales y de las subsidiarias si a ello hubiere lugar (f.° 22 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Expone el censor que denuncia la violación por la vía indirecta, « por error de hecho respecto de Decreto Ley 1281 de 1994, articulo 36 de la ley 100 de 1993, Decreto ley 2090 de 2003 artículos 2, 3,4, 5 y 6 y los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional ».
Atribuye al Tribunal, haber incurrido en los siguientes errores de hecho: - No dar por probado que el demandante se expuso ininterrumpidamente y de manera continua del 5 de Julio (sic) de 1982 hasta el día 12 de agosto de 1999 al contacto con el asbesto estándolo. - Dar por probado que el demandante no se expuso durante la relación laboral del 5 de Julio de 1982 hasta el día 12 de agosto de 1999, al contacto con el asbesto de forma continua e ininterrumpida estándolo. - Dar por no demostrado que de manera fehaciente el demandante probó que las diferentes actividades ejecutadas corresponden a las que la norma establece como cancerígenas, estándolo.
En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal erró al considerar que las pruebas documentales aportadas al proceso no demostraban de manera fehaciente que las diferentes actividades ejecutadas por el actor, correspondían a aquellas que la normatividad establece como comprobadamente cancerígenas, cuando precisamente las mismas fueron aportadas al proceso por el empleador y no fueron tachadas de falsas.
Luego de transcribir in extenso las consideraciones del Tribunal, reseña como documentales mal apreciadas, las historias ocupacionales, del 4 de abril del 2000 y el 18 de enero de 2006 (f.°16 a 18 y 20 al 22 del cuaderno principal); la Resolución n.° 01066 del 31 de mayo de 2007 (f.° 32 al 35 ibídem ); las certificaciones expedidas e por ETERNIT COLOMBIANA S.A. (f.° 15 y 19 ibídem ), y la historia laboral emitida por el ISS (f.° 38 a 43 ibídem ).
Indica que en la historia ocupacional se hace el recuento de las actividades laborales realizadas por él; que para emitirla y poder cotizar al sistema de seguridad social integral por actividades de alto riesgo, indudablemente debe existir una aceptación por parte del empleador y de la aseguradora, de dicha actividad, razón por la cual, la empresa canceló los porcentajes adicionales al sistema general de pensiones.
Destaca que, laboró como « Auxiliar CRIE », en el departamento de personal, del 12 de diciembre de 1996 al 8 de diciembre de 1997, según lo constata la misma empleadora a folio 17, estando expuesto al « asbesto », « pero bajo la denominación de riesgo indirecto por estar el edificio ubicado en donde laboró en la planta de producción », por lo que dicho período debió contabilizarse como actividad contenida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que al plenario fueron aportadas las pruebas idóneas, con las que se comprueba que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante toda su relación laboral, bajo una actividad de « ALTO RIESGO », « máxime si se tiene en cuenta que el empleador aportó un valor adicional a las cotizaciones de seguridad social del 6% adicional, el cual es exigido para actividades de alto riesgo, por lo que mal ahora podría indicarse que su actividad no lo es; situación conocida por el SEGURO SOCIAL »; y que de ninguna manera la empresa demandada puede desconocer los documentos suscritos por su representante legal y jefe de salud ocupacional.
Para terminar, resalta el carácter vinculante de la sentencia CC C-663-2007, y concluye señalando que el « RIESGO POTENCIAL y el RIESGO INDIRECTO », al que estaba expuesto, no puede ser desconocido para el cómputo de semanas, ya que el edificio donde laboró, estaba ubicado dentro de la planta de producción del asbesto, « y si bien se catalogó como riesgo indirecto se debe contabilizar como una actividad de ALTO RIESGO para el computo de semanas » (f.° 23 a 34 del cuaderno de casación).
RÉPLICA ETERNIT COLOMBIANA S.A precisa que no existe discusión sobre el tiempo laborado por el recurrente, entre el 5 de agosto de 1982 y el 12 de agosto de 1999, desarrollando actividades de alto riesgo, salvo, durante el período comprendido entre el 12 de diciembre de 1996 y el 8 de diciembre de 1997, cuando se desempeñó como « AUXILIAR DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL »; que, al momento de presentación de la demanda, el accionante acreditaba la edad de 54 años.
Expone que de todas maneras, en caso de aceptarse que el señor Quiroga Solano estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, durante todo el tiempo que laboró al servicio de la empresa, […] en nada cambiaría la decisión recurrida, pues, no cumple los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez en aplicación del régimen de transición (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), debido a que, el número de semanas que dice acreditar (889) sólo le permitiría reducir la edad en dos (2) años, es decir necesitaría acreditar la edad mínima de 58 años de edad, y no de 55 como así lo pretende, convirtiendo la anterior petición en "EXTEMPORÁNEA POR ANTICIPACIÓN".
Así como tampoco los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez (Decreto 2090 de 2003) debido que no acredita las 700 semanas mínimas requeridas con las cotizaciones adicionales de 6%, pues, es imposible su cumplimiento entre el 23 de junio de 1994 y el 12 de agosto de 1999, período que laboró al servicio de [Eternit] y que existía obligación de efectuar el aporte adicional por tiempo laborado con exposición a factores de riesgo, exceptuando el período comprendido entre el 12 de diciembre de 1996 y el 8 de diciembre de 1997, en que […] no estuvo expuesto a factores de riesgo por haber laborado como AUXILIAR DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL.
Frente al presunto desconocimiento o confusión de la normatividad aplicable y la contabilización del cómputo de semanas a descontar, para efectos de establecer la edad necesaria para la pensión, a que alude el censor, señala que una cosa es el número de semanas para mantener el beneficio del régimen de transición y otro es el número de semanas mínimas a tener en cuenta para el descuento de años en la edad, lo cual se evidencia en la certificación de folio 165 de cuaderno principal; que el recurrente concluye erróneamente que acredita 189 semanas adicionales a las 700 requeridas, cuando, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, señala como requisito mínimo, 750 semanas, « Y EN ESE SENTIDO SÓLO ACREDITARÍA 139 SEMANAS ADICIONALES ».
Finalmente aduce que el impugnante pretende que se le de aplicación a la sentencia CC C-663-2007, para el computo de las 700 semanas exigidas por la norma general (artículo 3° Decreto 2090 de 2003), desconociendo que dicha providencia sólo permite la acumulación de semanas cotizadas en actividades de alto riesgo, con cotizaciones adicionales laboradas antes del 23 de junio de 1994, pero sólo para efectos del mantener el régimen de transición, asunto que debió haberse orientado por la vía directa (f.° 37 a 39 del cuaderno de la Corte).
El ISS adujo, que en la acusación se cuestiona al ad quem por un presunto error de hecho, respecto de 5 pruebas documentales que se enuncian, pero el recurrente deja de lado el argumento medular de la sentencia, consistente en que se requiere una prueba especial prevista en el parágrafo del art. 15 del acuerdo 049 de 1990, que en criterio del Colegiado no puede ser cambiada por otra, omisión que trunca la acusación desde su punto de partida, en vista de que la sentencia se mantiene sólidamente en el pilar no combatido, conservando así la presunción de legalidad y acierto que tiene (f.°41 a 42 ibídem ).
CONSIDERACIONES Está fuera de controversia que el actor laboró entre el 5 agosto de 1982 y el 12 agosto de 1999, para la empresa Eternit Colombia S.A., y que, al contar más de 40 años de edad, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición, específicamente en lo concerniente con la pensión especial por trabajo de alto riesgo, conforme lo preceptuado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el D. 1281 de 1994.
Ahora, las razones por las cuales el Tribunal concluyó que el actor no era beneficiario de la pensión especial de vejez impetrada, consistieron en: (i) no haberse demostrado que las diferentes actividades que ejecutaba corresponden a las que el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, establece como comprobadamente « cancerígenas »; y (ii) no haberse aportado la exigencia probatoria establecida en el parágrafo 1° de la misma disposición, consistente en la calificación que en cada caso deben realizar las dependencias de salud ocupacional del ISS, la cual requiere una investigación previa.
Sentado lo anterior, confrontada la sentencia atacada con la acusación, se advierte que la censura incurre en grave omisión al no controvertir la consideración del juzgador de segundo grado, referente a que no se aportó la calificación que en cada caso de trabajo en actividades peligrosas, deben efectuar las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa la investigación requerida, lo cual le correspondía hacer, bien por haberse dado un supuesto dislate fáctico o por presentarse una equivocación jurídica respecto de tal inferencia, evento en que la acusación debería encaminarse por la vía directa.
Así las cosas, como quiera que en todo caso no se discute por la censura tal apreciación, aspecto que se insiste, era trascendente en aras de socavar el argumento del ad quem, en punto a la exigencia que imponía el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo puso de presente el ISS en su escrito de oposición, el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues se mantiene incólume uno de los pilares de la sentencia recurrida, lo que le permite conservar su presunción de legalidad y acierto, que como atributo de las providencias de los jueces ha sido referida por la Corte en innumerables sentencias, como las CSJ SL 9162 del 2017 y CSJ SL 9159 del 2017.
Con todo, aún si en gracia de discusión se restara trascendencia a la deficiencia que acaba de anotársele al cargo, se advertiría que no le asiste razón en la inconformidad que plantea, puesto que al accionante de todas formas no le asiste derecho a la pensión especial que reclamó, pues para la fecha a partir de la cual solicita la pensión, esto es, el 26 de octubre de 2005, tenía 53 años y sólo algo más de 100 semanas aportadas después de las primeras 750 semanas en actividades de alto riesgo, luego la prestación pretendida sólo podía reclamarla a los 59, claro está, siempre que reuniera las demás exigencias previstas en la ley, para ese efecto.
Así se dice, por cuanto la norma que prevé la pensión especial de vejez aludida establece lo siguiente:
ARTICULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) (…) d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. (…). Conforme a lo expuesto el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el (30) treinta de junio de dos mil once (2011), la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que CARLOS EBERS QUIROGA SOLANO, promovió contra ETERNIT COLOMBIANA S.A y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00