CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53256 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16852-2017 Radicación n.° 53256 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINA ESTELA ORTÍZ TRUJILLO Y LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de diciembre de 2010, complementada el día 15 de marzo de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. AUTO No se accede a la solicitud visible a folios 156 a 157 del cuaderno de la Corte, por cuanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en atención a que, en el presente proceso, esta entidad fue demandada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen pensional de prima media con prestación definida.
I.
ANTECEDENTES MARINA ESTELA ORTÍZ TRUJILLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, para que se declare que adquirió el derecho a auxilio de cesantía retroactiva y a intereses a la cesantía; que los beneficios pactados en las convenciones colectivas de trabajo, que rigen al interior del ISS, se le hacen extensivos, como servidora de la ESE, como derechos adquiridos, según sentencias de la Corte Constitucional; que el parágrafo 4° del artículo 40 y el inciso 1° de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001-2004, son ineficaces.
Como consecuencia, solicita se condene a las demandadas a pagar el reajuste de cesantía, intereses a la cesantía convencionales, indemnización moratoria por no pago completo y oportuno de prestaciones sociales, pensión de jubilación convencional o, en subsidio, la legal si le resultare más favorable, indexando la primera mesada, intereses de mora o, en su defecto, indemnización moratoria por no pago oportuno de la pensión, indexación sobre las sumas adeudadas hasta la fecha del pago efectivo, y costas (f.° 172 a 173 del cuaderno 1).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: ingresó al servicio del ISS el 13 de febrero de 1996; que para el 25 de junio de 2003, era trabajadora oficial, beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo; que el ISS se escindió por Decreto 1750 de 2003, el cual no derogó la Convención de 2001-2004, ni modificó ni limitó su vigencia; que, por efectos de la escisión, fue incorporada automáticamente, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE demandada; que ese cambio implicó una sustitución patronal; que la relación laboral se mantuvo hasta el 14 de agosto de 2007; que como servidora de la entidad, continuó siendo titular de los derechos convencionales, que según las sentencias CC C-314-2004, CC C-349-2004, de la Corte Constitucional, tienen alcance de derechos adquiridos; que esa Corporación, en sus fallos, no restringió o limitó la vigencia de la convención; que laboró para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, del 10 de noviembre de 1986 al 26 de noviembre de 1987, y desde el 15 de marzo de 1988 hasta el 11 de febrero de 1996.
Relató que tiene derecho a la pensión de jubilación convencional o, en subsidio, a la legal; que su último salario mensual devengado fue de $3.812.234.00, o la suma superior que se demuestre; que el comportamiento de las demandadas no se ajusta a la buena fe; que se agotó la reclamación administrativa (f.° 168 a 172 ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos el 1 y el 7, referentes a la naturaleza jurídica de la entidad y a la expedición del Decreto 1750 de 2003, que lo escindió; de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de « inexistencia de la obligación; pago; compensación; prescripción; imposibilidad de condena en costas y falta de jurisdicción y competencia» (f.° 189 a 193 ibídem ). Por su parte, la otra demandada, ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió como ciertos los hechos 1 al 11, referentes a la naturaleza del ISS, la condición de trabajadores oficiales de algunos de sus servidores, la fecha de ingreso de la accionante, la suscripción de las convenciones colectivas de trabajo referidas, ser la actora beneficiaria de dichas convenciones, la expedición del Decreto 1750 que no derogó la convención colectiva, la incorporación del personal del ISS a la ESE, sin solución de continuidad, implicando sustitución patronal, hasta el 14 de agosto de 2007, la declaratoria de inexequibilidad parcial del art. 18 del Decreto 1750, el alcance de las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, la sumatoria del tiempo servido a la ESE como si hubiera sido al ISS, y el agotamiento de la reclamación administrativa.
En su defensa adujo como excepciones: « pago íntegro de prestaciones e indemnización, legalidad de actos administrativos impugnados, inexistencia de mérito para imponer costas o sanciones» (f.° 197 a 202 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de abril de 2010, absolvió de las pretensiones al ISS y a la Nación-Ministerio de la Protección Social, como sucesor procesal de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, y condenó en costas a la demandante (f.° 645 a 663 ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f.° 664 a 669 del cuaderno 1), mediante la sentencia del 16 de diciembre de 2010, revocó la de primera instancia; declaró la excepción de falta de jurisdicción y competencia para resolver sobre el reajuste del auxilio de cesantía, intereses, indemnización moratoria e indexación, respecto del vínculo suscitada entre la demandante y la ESE demandada, a partir del 26 de junio de 2003.
Sin embargo, condenó a dicha entidad, sucedida procesalmente por LA NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, en su condición de garante del pasivo pensional, a pagar a la accionante pensión de jubilación, a partir del 15 de agosto de 2007, con una mesada equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilios de alimentación y transporte, trabajo nocturno suplementario y en dominicales y festivos, conforme con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo, y a cancelar las mesadas pensionales debidamente indexadas; ordenó al ISS que concurra con la financiación de dicha prestación, en proporción a la respectiva cuota pensional, y lo absolvió de las demás pretensiones.
Condenó en costas a la Nación-Ministerio de la Protección Social (f.° 760 a 780 ibídem ). A petición de la actora, mediante providencia complementaria del 15 de marzo de 2011, negó la adición de la sentencia, en cuanto a la pretensión de indemnización moratoria, y la aclaró en los considerandos, en cuanto a la fecha de terminación de la relación contractual laboral, diciendo que fue el 14 de agosto del 2007 (f.° 802 a 807 ibídem ).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la última entidad a la que estuvo vinculada la demandante, esto es, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, debe considerarse que tuvo la calidad de empleada pública, por lo que frente a los derechos prestacionales que se demandan con posterioridad al 26 de junio de 2003, carece de competencia, quedando en consecuencia para dirimir lo concerniente al derecho pensional y, con respecto al ISS, lo pretendido con causación anterior al 25 de junio de 2003; que corresponde determinar si la actora tiene derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, o en el Decreto 1653 de 1977, en forma independiente de su condición final de empleada pública al pasar a la Empresa Social del Estado llamada al juicio; que igualmente debe examinar si proceden los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, el reajuste del auxilio de cesantías en forma retroactiva y los intereses respectivos.
Argumentó que la Convención Colectiva suscrita en el 2001, al no haber sido denunciada, conserva su vigencia con posterioridad a octubre 31 de 2004, y que, además, es aplicable a los trabajadores del ISS que pasaron a las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003, pues por virtud de los artículos 53 y 58 de la CN, el proceso de escisión no les puede vulnerar los derechos adquiridos a los trabajadores; que como la demandante no alcanzó a laborar con el ISS el mínimo de 20 años, pero acreditó otro tiempo laborado para entidades públicas, cumpliendo las exigencias de que trata el art. 101 de la Convención Colectiva Laboral; que igualmente la accionante cumplió con el mandato del art. 98 ibídem, esto es, los 50 años al 6 de enero de 2006, por lo que al demostrar los requisitos de edad y tiempo laborado, es merecedora de la pensión de jubilación, la cual debe ser liquidada en un monto del 75% del promedio de lo percibido durante el último año, a partir del 15 de agosto de 2007, fecha en la que terminó la relación laboral.
Precisó que ese pago lo debe asumir la Nación-Ministerio de Protección Social, de conformidad con lo dispuesto para la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en concurrencia con las entidades para las cuales trabajo la demandante, en proporción al tiempo laborado para cada una y que no proceden en el caso intereses moratorios; que la demandante conservó el régimen retroactivo de liquidación de cesantías hasta el 31 de octubre de 2001, fecha a partir de la cual operó el acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, en virtud del cual todos los trabajadores oficiales vinculados a esa entidad, accedieron a acogerse al régimen de liquidación anual, recibiendo a cambio, sobre su saldo, intereses del 15% anual, a partir del 1° de enero de 2002 y, en lo sucesivo, año a año sobre dicho saldo, además de los intereses a la cesantía del 12% anual, acuerdo este que, a la luz del art. 467 de CST, entró a fijar las condiciones que regirían los contratos de trabajo, durante su vigencia. Anotó, que como quiera que el acuerdo en mención, resultó de forzoso cumplimiento para quienes lo suscribieron, y con él no se vulneró la dignidad, ni los derechos mínimos legales por ser un acto libre y voluntario, exento de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia y el futuro de la entidad demandada, se debe declarar la inexistencia de la obligación, por parte del ISS, de pagar cesantías en forma retroactiva, reajustes, intereses, sanción moratoria o indexación (f.° 762 a 780 y 802 a 809 del cuaderno 1).
IV RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Fue formulado por La Nación Ministerio de Protección Social. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que la Corte « case totalmente» la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 16 de diciembre de 2010, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva de todo cargo y condena a la NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y se provea en costas lo pertinente (f.° 121 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, lo que condujo a la infracción directa del artículo 416 del CST, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 58 de la CN.
En la sustentación del cargo, afirma que la interpretación errónea que denuncia se da, en la medida que el ad quem concluyó, que el Decreto 1750 de 2003, con referencia en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, guardó cuidado de no vulnerar, en el proceso de escisión del ISS, los derechos de estabilidad laboral, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y preservó los derechos adquiridos de los trabajadores; que dicho juzgador incurrió en intelección equivocada de la norma mencionada, pues su comprensión de la misma no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-314-2004.
Por ello razona: Para la discusión que nos interesa debo resaltar del texto de la Corte Constitucional, que el status de servidor público no constituye un derecho adquirido y en consecuencia tampoco lo es la convención colectiva, que está sujeta a la clase de servidor público, porque si es trabajador oficial válidamente las puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal ignoró o se reveló contra la norma, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.
Una Convención colectiva no genera en su texto y en su desarrollo normativo derechos adquiridos, lo que quiere decir, que la literalidad de la norma por sí sola no es un derecho adquirido, porque entender como lo entendió el Tribunal implicaría que jamás pudiera cambiarse la ley y mucho menos la convención colectiva, tal absurdo llevaría a la inexistencia de la Rama Legislativa del Poder Público.
Así las cosas, quienes cambiaron su status de funcionarios, es decir cambiaron la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales y se transformaron en empleados públicos, y además cambiaron de empresa estatal, por lo que es claro que no se le podía seguir aplicando la convención colectiva que había sido suscrita con el Instituto de Seguros Sociales, porque estaban sometidos a la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, norma vigente y declarada exequible por la Corte Constitucional.
Las meras expectativas, que son legítimas pero no por ello generan derechos, pues el calificativo de legitimidad está atado al texto de la Ley, que es la que genera derechos, por eso cualquier persona que está en la circunstancias de la ley tiene una expectativa legítima, que de no llegar a cumplir los requisitos establecidos en este caso para la pensión de jubilación no pasa de ser una mera expectativa, que no puede ser confundida con el derecho adquirido que corresponde a una situación consolidada, que ha ingresado al patrimonio de la persona; el Tribunal interpreta mal porque le da una consecuencia a la expectativa que no tiene y por lo mismo aplica indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque el demandante para la época en que de produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no cumplía con el requisito de la edad, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación y como quiera que se vincularon a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, en calidad de empleados públicos, no podía aplicárseles la convención colectiva suscrita entre el Sindicato y el Seguro Social, para la época en que cumplieron la edad para exigir la pensión de jubilación, aplicación indebida que consistió en extender los efectos de una convención colectiva a quienes no eran trabajadores del Seguro Social cuando cumplieron el requisito de la edad.
Finalmente señala, que otro de los errores cometidos por el Tribunal, es que ignoró el artículo 416 del CST, que consagra la restricción a los empleados públicos de no presentar pliegos de peticiones ni beneficiarse de convenciones colectivas (f.° 9 a 33 cuaderno de casación). VIII RÉPLICA Alega esencialmente que el alcance de la impugnación presenta serias deficiencias, las cuales no pueden ser corregidas de oficio por la Corte, y echan al traste la demanda de casación; que el Tribunal no hizo interpretación alguna del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y por ello no pudo haber incurrido en el error jurídico que se le endilga; que la recurrente invoca la interpretación errónea del art. 18 del citado decreto, pero en el desarrollo del cargo aduce que el Tribunal « ignoró o se reveló» contra la norma del artículo 416 del CST, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750, lo que se traduce en que la misma norma –el artículo 18 del decreto 1750 de 2003- se acusa al mismo tiempo de interpretación errónea y de aplicación indebida, lo cual no es jurídicamente posible; que en el desarrollo del cargo, la recurrente hace mención al art. 467 del CST, sobre el cual dice que el Tribunal «lo aplica indebidamente», porque el demandante para la época en que se produjo la escisión del ISS, no cumplía con el requisito de la edad, planteamiento que exige confrontar y analizar las pruebas del proceso, lo cual no es viable por la vía directa, que requiere total conformidad del impugnante con los hechos, las pruebas y las conclusiones que extrajo el Tribunal (f.° 136 a 145 del cuaderno de casación). 1.
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en las críticas de orden formal que blande contra el cargo, por cuanto, efectivamente, en el alcance de la impugnación el censor no indica con claridad y precisión, como debiera, qué pretende de la Corte en relación con la sentencia de primer grado, esto es, si debe confirmarla, revocarla o modificarla, con la precisión de que si es cualquiera de las últimas dos eventualidades, también debe indicar qué se debe revocar o modificar y en qué sentido se debe dictar la decisión de reemplazo.
Sin embargo, tiene la Sala por subsanable este yerro de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, pues examinada íntegramente, interpreta que el objetivo de la impugnación es que casada la sentencia del ad quem, se confirme la providencia de primer grado, que absolvió al extremo demandado de las pretensiones del gestor. Empero, de todas formas, el cargo que se estudia, continúa siendo técnicamente deficiente, por las razones que a continuación se explican: No obstante que el ataque está dirigido por la vía del puro derecho, que implica absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del Tribunal, involucra controversias de ese orden, relativas a la edad del accionante al momento de la escisión del ISS, como se advierte a folio 124 del cuaderno de casación. Sobre la inviabilidad de blandir discusiones fácticas y/o probatorias, cuando la censura enruta su acusación por la vía directa, ha explicado la Sala en la sentencia CSJ SL9666-2014, que: Para cumplir tal objetivo, el recurrente debe tener en cuenta que, si direcciona un cargo por la «vía directa», este supone la aceptación de los fundamentos fácticos asentados por el sentenciador de alzada; por tanto, no puede fundar la acusación en razonamientos de orden fáctico, como erróneamente lo hace al formular el primer cargo.
Igualmente, también incurre la censura en la disfunción de enrostrar al Tribunal modalidades de transgresión normativa que no se avienen, respecto de la misma norma, como son la interpretación errónea, la infracción directa y la aplicación indebida, las cuales se predican en relación con el artículo 18 del Decreto 1750, conforme es posible corroborarlo a folios 121 y 123 ibídem.
Desde el punto de vista lógico formal, es obvio que no se puede interpretar mal la norma que no se aplicó por ignorancia o rebeldía, o un precepto que no es aplicable al caso concreto, porque sus hechos no lo permiten, con el agregado menester de que el concepto de aplicación indebida, corresponde al modo de violación de la ley sustantiva, por excelencia, de la senda indirecta del ataque en casación, bien diferente de la optada por la censura.
Por lo demás, en similar falencia cae la acusación en relación con el artículo 467 del CST, pues a folio 124 increpa al juez de la alzada interpretarlo con error y apenas unas líneas más abajo le enrostra que también lo aplicó, pero de manera indebida. Respecto a este estigma de la formulación del cargo, la Corporación ha decantado lo que a continuación se transcribe, en la sentencia CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 25522 reiterada en la sentencia CSJ SL1247-2014: Se advierte de antemano que el cargo primero incurre en el defecto técnico de acusar el fallo de ser violatorio de la ley sustancial por infracción directa y al mismo tiempo por aplicación indebida de idénticas norma, submotivos que son excluyentes, toda vez que ciertamente no es posible, dado que ello riñe con el principio lógico de no contradicción que se traduce en este caso en que si un precepto se ha aplicado indebidamente, en relación con él y dentro del mismo ataque, no es dable proponer su falta de aplicación. Por lo expuesto, el cargo se desestima.
1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1750 de 2003. Al efecto relaciona los siguientes yerros fácticos, como cometidos por el Tribunal: - No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 50 años, la demandante se encontraba laborando para la ESE RAFAEL URIBE URIBE. - No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se deben computar tiempos de tres entidades de derecho público diferentes.
Indica que tales errores se cometieron, por la equivocada apreciación de la Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004, suscrita entre el ISS y el sindicato de sus trabajadores. Al desarrollar la acusación, afirma que […] el Tribunal incurrió en el error protuberante de hecho de extender los efectos de la convención colectiva consagrados en el artículo 98 y 101 de la convención colectiva (folios 318 a 390 del cuaderno principal del expediente), para la demandante MARINA ESTELA ORTIZ TRUJILLO, quien actúa como demandante en el presente proceso, dado que a la fecha del cumplimiento de los 50 años se encontraba prestando sus servicios a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia, hechos que no se discuten y son aceptados por las partes, por lo que de bulto el Tribunal incurre en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 que acabo de trascribir, porque para que se aplique la convención colectiva del Seguro Social vigente para el año 2001 a 2004 es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado al Seguro Social, no de otra manera se entiende cuando el mismo artículo se refiere que PRIMERO sean trabajadores oficiales y SEGUNDO que estén vinculados a la planta de personal del Seguro Social.
Y es que el error de hecho es protuberante, pues el Tribunal le aplica tal convención a una persona que a partir de junio 26 de 2003 no era trabajador oficial del ISS y no estaba vinculada a su planta, por lo que inaplicó el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque tal norma que trae la definición de Convención Colectiva de Trabajo en forma literal expresa: "Convención Colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia".
Tal definición se refiere a trabajadores sean del sector privado o del sector público, pero el Tribunal ha debido verificar que el demandante, prestaba sus servicios para la ESE RAFAEL URIBE URIBE para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación, esto es al cumplimiento de los 50 años de edad. (f.° 127 a 129 del cuaderno de casación). 1.
RÉPLICA Aduce que la disposición atacada no consagra el derecho a la pensión de jubilación materia de la condena, y que el Decreto 1750 contiene 29 artículos, sin que se diga cuál de ellos fue infringido, por lo que no es posible que la Corte subsane de oficio ese defecto. Agrega que Al realizar la pertinente confrontación entre acusación y sentencia, salta a la vista que la recurrente no cuestionó todo el soporte probatorio de la decisión de segunda instancia, conformado además por los documentos de folio3 a 12, 30, 25, 19 a 20 y 38 a 89 del Cdno. 1 (…) La acusadora también le achaca al Tribunal “no dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se deben computar tiempos de tres entidades de derecho público diferentes” (fi. 128 Cdno. de la Corte).
Lo que tampoco sucedió así, porque el Juez de apelaciones, con sustento en los documentos de folios 25 y 19 a 20, no atacados en casación, expresó que la demandante "laboró al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia del 10 de noviembre de 1986 al 26 de noviembre de 1987 y del 15 de marzo de 1988 al 11 de febrero de 1996 ( ), para el ISS del 13 de febrero de 1996 al 25 de junio de 2003 (.), y de la ESE Rafael Uribe Uribe a causa de la escisión del ISS por Decreto 1750 de 2003, del 26 de junio de 2003 al 14 de agosto de 2007 " (f.° 767 del cuaderno 1).
Afirma que al totalizar el tiempo laborado por la demandante entre el 10 de noviembre de 1986 y el 25 de junio de 2003, se obtienen 16 años, 3 meses y 24 días, que sumados a los 4 años, 1 mes y 18 servidos a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, completan 20 años, 5 meses, 14 días, que dan a aquélla el derecho pensional impetrado, así haya cumplido 50 años al servicio de la ESE RAFAEL URIBE URIBE; que si por un exceso de generosidad se hiciera caso omiso de las fallas de que adolece el escrito de acusación, aun así la sentencia no podría casarse, porque es indiscutible que al producirse la escisión del ISS, el 25 de junio de 2003, ya las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001-2004, estaban incorporadas al contrato de trabajo de la señora Ortíz Trujillo y, de contera, los derechos o beneficios en ellas establecidos, habían ingresado a su patrimonio (artículos 53 y 58 CN); que lo anterior lo confirman documentos como los obrantes a folios 38 a 89 y 267 a 279 del cuaderno 1 del plenario (f.° 145 a 150 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir, que le asiste razón a la oposición, aunque parcialmente, en la crítica que hace a la proposición jurídica del cargo, pues no se atiene a la regla del literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, que la censura acuse la violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del Decreto 1750 de 2003, cuando el precepto adjetivo en comento, exige que el recurrente en casación identifique dentro de ese compendio normativo, el precepto sustantivo específico que considere así trasgredido, lo cual no hace, omisión de la que ha dicho la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL6684 del 2014, « que no se compadece con los requerimientos de este recurso extraordinario, ni cumple la exigencia procedimental de señalar concretamente las disposiciones sustantivas que se consideran violadas por la sentencia recurrida».
No obstante, el defecto apuntado no conduce a la entera desestimación del ataque, pues en la misma proposición jurídica, así como en el desarrollo argumentativo de la demostración del cargo, la censura denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 467 y 478 del CST, que contienen, particularmente la primera, según la jurisprudencia, el derecho pensional de origen extralegal reconocido a la accionante, sobre el cual discurre la impugnación, para decir que el mismo no le era aplicable a ella.
Siendo ello así, lo que se debe desentrañar es la legalidad de la decisión de segunda instancia, de otorgar a la reclamante el beneficio pensional de los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, teniendo en cuenta que no puede alegarse prórroga automática de ese acuerdo, frente a un «empleado público», que desde su vinculación a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, perdió la condición de beneficiario de la susodicha convención colectiva de trabajo por mandato legal que así lo impone.
En efecto, es sabido que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, calidad frente a la cual el ordenamiento jurídico vigente dispone un régimen salarial y prestacional especial, sin contemplar para esos nuevos empleados públicos la aplicación de normas convencionales o de las particulares ventajas de que gozan los trabajadores oficiales.
En este orden de ideas, la línea jurisprudencial que esta Corporación en su función unificadora ha fijado, es actualmente pacífica y reiterada en el sentido de orientar: i) que quienes pasaron del ISS a laborar en las Empresas Sociales del Estado, en el marco de lo previsto en el Decreto 1750 de 2003, mutaron su condición jurídica de trabajadores oficiales a empleados públicos, excepto los que desempeñaban actividades propias de mantenimiento de la planta física o hospitalaria o de servicios generales, y ii) que tales nuevos empleados públicos, por tener un régimen salarial y prestacional gobernado por la ley, no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos en las convenciones colectivas laborales, para los servidores públicos vinculados a través de contrato de trabajo.
Así se dijo en la sentencia de CSJ SL9443-2017. En efecto, en la sentencia CSJ SL12348-2014, reiterada en la CSJ SL SL2647-2016, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los “derechos adquiridos” que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los “trabajadores” para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESES se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los “contratos de trabajo”; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad CC C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia CC C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Con éste precedente, se colige que la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2001- 2004, no se prorrogó automáticamente para la demandante, ni le era aplicable, toda vez que la actora pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE RAFAÉL URIBE URIBE, desde el 26 de junio de 2003, por lo que para el 6 de enero de 2006, fecha en que cumplió 50 años de edad, ya tenía el estatus de empleada pública, como no se discute, por lo que no le resultaba aplicable la disposición convencional por estricto mandato legal, y porque no contaba con 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, pues ingresó a laborar para la Dirección Seccional de Antioquia el 10 de noviembre de 1986, y evidenciado quedó que tampoco había cumplido los 50 años de edad que exigía la norma, de donde se colige que tampoco cumplió los requisitos convencionales cuando todavía ostentaba la condición de trabajadora oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido.
En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia, por las razones que acaban de exponerse se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión convencional de jubilación que reclamó. Sin costas de segunda instancia, pues el recurso de la demandada salió airoso.
RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « case parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto no declaró la ineficacia del parágrafo 4° del artículo 40 y del inciso 1° del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001-2004, y en cuanto absolvió de los reajustes de cesantía e intereses a la cesantía, y en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, declare la ineficacia de las citadas normas convencionales, y se condene al ISS a pagar el reajuste de cesantía y de intereses a la misma, debidos a 25 de junio de 2003, y solidariamente a la ESE demandada, sustituida procesalmente por la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación, los cuales, a pesar de ser propuestos por vías diferentes, se resolverán en forma conjunta por buscar en términos generales el mismo objeto, compartir básicamente las mismas normas en su proposición jurídica, y perseguir el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Le endilga a la sentencia del Tribunal infringir directamente los artículos 14, 15, 16, 43, 67, 68, 69, 70 y 249 del CST; 36 y 49 de la Ley 6ta de 1945; 11, 18, 19, 34, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° del Decreto 1160 de 1947; 33 y 35 del Decreto 3135 de 1968; 7 letra j) del Decreto 3118 de 1968; 7, 58 y 89 del Decreto 1848 de 1969; 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 114 de la Ley 100 de 1993; 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002; 4, 5, 6, 15, 16, 27, 28, 1519, 1526 (art. 19 CST) del Código Civil; 4, 13, 58, 215 inciso 9° y 243 de la CN.
Y de aplicar indebidamente los artículos 1602 del CC; 12 letra f) y 17 letra a) de la Ley 6° de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 13 de la Ley 344 de 1996; 2 del Decreto 1252 de 2000; 3 del Decreto 1919 de 2002; 13, 357, 373 y 467 del CST, y el artículo 53 de la CN. En el desarrollo del cargo, luego de transcribir in extenso lo dicho por el Tribunal, junto con cada una de las disposiciones legales, reitera que infringió directamente y/o aplicó indebidamente las normas que consagran el derecho al auxilio de cesantía, no obstante que son normas de orden público de carácter irrenunciable, amparadas por el principio de favorabilidad, en apoyo de lo cual hace la siguiente exposición: El artículo 13 del C. S. del T., que el H. Tribunal aplicó para absolver, cercenándolo, reafirma y ratifica que las disposiciones laborales apenas contienen o consagran "el mínimo de derechos y garantías" a favor de los trabajadores, y que cualquiera estipulación que afecte o desconozca ese mínimo no produce efecto alguno, es decir, es ineficaz.
Por la misma senda, el artículo 53 de la Carta Política, que el H. Tribunal aplicó al caso para absolver, cercenándolo, introduce a nivel supralegal una prohibición dirigida al legislador -Congreso de la República y Gobierno Nacional-, a los empleadores, a las asociaciones patronales y obviamente a los sindicatos de trabajadores, conforme a la cual no pueden valerse de la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, para menoscabar, suprimir o reducir la libertad, la dignidad humana ni "los derechos de los trabajadores".
Dentro de este mismo contexto, el H. Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1602 del Código Civil, en relación con el artículo 467 del C. S. del T., pues la convención colectiva de trabajo, sea que se le mire o se le someta a escrutinio judicial en su integridad, o a través de algunas de sus cláusulas, es ley para las partes sólo si es respetuosa del ordenamiento jurídico vigente, lo que obviamente no ocurre en el sub judice, pues las cláusulas que se impugnan violan el mínimo de derechos y los derechos adquiridos, en materia de auxilio de cesantía, de salario y de formalidades prescritas por la ley.
El artículo 357 del C. S. del T., que fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional (sentencias C-567 del 17 de mayo de 2000, C¬063 del 30 de enero de 2008 y C-668 del 2 de julio de 2008), al igual que el artículo 373 del C. S. del T., resultan indebidamente aplicados por el H. Tribunal, pues la sola circunstancia de que el sindicato de trabajadores actúe en representación de todos los trabajadores oficiales del ISS, e incluso que los negociadores de los pliegos de peticiones se presuman investidos de plenos poderes para celebrar y suscribir acuerdos (C. S. del T. art. 435), por si solas no le dan validez y eficacia a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo, porque ni la representación grupal, ni mucho menos los plenos poderes de los negociadores, habilitan a la organización sindical o a sus voceros para derogar normas de orden público, ni para suprimir derechos, prerrogativas irrenunciables o solemnidades de ley, ni para menoscabar, reducir o desmejorar el mínimo de derechos o los derechos adquiridos de los trabajadores.
Porque si así fuera, por obra y gracia de esa representación, o de esos plenos poderes, se pondría a la convención colectiva de trabajo fuera del alcance de la jurisdicción del Estado y se le daría un estatus superior al de la ley misma, cuyos preceptos son objeto de control constitucional previo en algunos casos, y siempre son demandables por los ciudadanos ante la jurisdicción constitucional (C.N. arts. 241, 242 y 237).
No puede olvidarse que en la estructura jerárquica de las normas sobre trabajo, la convención colectiva prevalece sobre la ley solamente si es más favorable al trabajador (art. 49 de la Ley 6' de 1945, art. 19 del Decreto 2127 de 1945, art. 53 C. Nacional). Adicionalmente, el H. Tribunal aplicó indebidamente estas disposiciones porque en materia laboral rige para el trabajador oficial la prohibición de renunciar al mínimo de derechos, a los derechos adquiridos y a las solemnidades instituidas en su protección, a más de que a empleadores, a asociaciones patronales, a trabajadores y a sindicatos de trabajadores, les está prohibido derogar normas de orden público (C. Civil arts. 6 inciso 2, 15, 16, 1519 y 1526).
Finalmente, concluye: Por otra parte, ni la ley ni la convención colectiva tienen efectos retroactivos, es decir, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, como ocurre en el sub judice con el auxilio de cesantía retroactiva y el salario de la demandante, a menos que sean más favorables a los derechos e intereses del trabajador, lo cual no se da en este caso.
Y como el sentido de las normas cuya violación se denuncia en el cargo es claro, diáfano, tampoco cabe duda de que el H. Tribunal infringió las reglas de hermenéutica consagradas en los artículos 16 numeral 1° del C. S. del T., y 27 y 28 del Código Civil. Por ello, acreditados como quedan los errores jurídicos atribuidos al Juez de segunda instancia, procede la CASACION PARCIAL de la sentencia, conforme a lo pedido en el alcance de la impugnación (f.° 9 a 33 cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Contiene la misma proposición jurídica del primero, está dirigido por la vía directa, en la modalidad de infracción directa y aplicación indebida de los mismos conjuntos de normas expuestos en el ataque anterior. Su argumentación en la demostración, es en lo fundamental similar a la del primero (f.° 33 a 45 ibídem ) CARGO TERCERO Con fundamento en la primera causal de casación, se orienta por la vía directa, acusando al segundo fallo de infringir directamente las mismas disposiciones que por este aspecto denunció en los dos cargos anteriores, esto es, los artículos 14, 15, 16, 43, 67 a 70 y 249 del CST.; 36 y 49 de la Ley 6 de 1945; 11, 18, 19, 34, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° del Decreto 1160 de 1947; 33 y 35 del Decreto 3135 de 1968; 7 letra j) del Decreto 3118 de 1968; 7, 58 y 89 del Decreto 1848 de 1969; 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 114 de la Ley 100 de 1993; 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002; 4, 5, 6, 15, 16, 1519 y 1526 del Código Civil (art. 19 del CST); 4, 13, 25, 58, 215 inciso 9° y 243 de la CN, así como de interpretar erróneamente los artículos 13, 357, 373, 435 y 467 del CST; 1602 del Código Civil; 13 de la Ley 344 de 1996; y 53 de la CN, y de aplicar indebidamente los artículos 12 letra f) y 17 letra a) de la Ley 6a de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 2 del Decreto 1252 de 2000; y 3 del Decreto 1919 de 2002.
Para efecto de la demostración del cargo, luego de citar las normas en que se apoyó el Tribunal, relaciona las disposiciones de las que ninguna mención hizo este, no obstante que eran aplicables al caso, agregando que de haberlas tenido en cuenta, otra habría sido la conclusión consignada en el fallo; que las prerrogativas de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos mínimos, están insertas en normas de orden público; que en la convención colectiva de trabajo no opera presunción alguna de inmutabilidad; que sobre la anterior base se deben interpretar los artículos 1602 del CC, y 357, 373, 435 y 467 del CST, para establecer su genuina inteligencia; que en esa perspectiva, es viable sostener que una convención colectiva de trabajo, mirada en su integridad, o a través de algunas de sus cláusulas, es ley para las partes, solamente si es respetuosa del ordenamiento jurídico vigente, y si sus disposiciones no violan el mínimo de derechos o los derechos adquiridos.
Argumenta que la circunstancia de que el sindicato de trabajadores actúe en representación de todos los trabajadores oficiales del ISS, e incluso el hecho de que los negociadores de los pliegos de peticiones se presuman investidos de plenos poderes para celebrar y suscribir acuerdos, de por si, no le dan validez y eficacia a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo, porque los plenos poderes de los negociadores, no habilitan a la organización sindical o a sus voceros para derogar normas de orden público, ni para suprimir derechos, prerrogativas irrenunciables o solemnidades de ley, ni tampoco para suprimir, menoscabar, reducir o desmejorar el mínimo de derechos o los derechos adquiridos de los trabajadores, particularmente en materia de salario y auxilio de cesantía. Razona, que los artículos 67, 68, 69 y 70 del CST, y los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, fueron infringidos directamente por el juez colegiado, en virtud de la solidaridad legal surgida de la sustitución patronal que se dio en el sub judice, por causa o con ocasión de la escisión del ISS (Decreto 1750 de 2003), tal cual lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral, en la sentencia con radicación n.° 35588, por lo que la ESE RUU -liquidada-, sustituida por la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es deudor solidario de las obligaciones laborales a cargo del ISS, surgidas a 25 de junio de 2003; que de conformidad con lo anterior, hasta el 25 de junio de 2003, el ISS responde como empleador, y de lo debido por el ISS a esa fecha, en adelante, también responde la ESE demandada, es decir, actualmente, LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, no como empleadora de la demandante, sino en virtud de la solidaridad legal; que, en consecuencia, procede casar parcialmente la sentencia, conforme a lo pedido en el alcance de la impugnación (f.° 45 a 58 del cuaderno de casación).
CARGO CUARTO Por la vía indirecta acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 13, 357, 373 y 467 del CST, en relación con los artículos 435 del CST; 12 letra f) y 17 letra a) de la Ley 6 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 13 de la Ley 344 de 1996; 2° del Decreto 1252 de 2000; 3° del Decreto 1919 de 2002 y 53 CN; y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 14 a 16, 43, 67 a 70 y 249 del CST.; 36 y 49 de la Ley 6 de 1945; 11, 18, 19, 34, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° del Decreto 1160 de 1947; 33 y 35 del Decreto 3135 de 1968; 7 letra j) del Decreto 3118 de 1968; 7, 58 y 89 del Decreto 1848 de 1969; 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 114 de la Ley 100 de 1993; 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002; 1° Parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949; 6, 15, 16, 1519, 1526, 1530, 1541 y 1551 CC, en relación con los artículos 4, 13, 58, 215 inciso 9 y 243 de la CN.
Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el incremento adicional sobre salario básico es un pago percibido por la demandante desde antes del 31 de octubre de 2001, fecha de la firma de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a través de los artículos 40 parágrafo 4° y 62 inciso 1° de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004, se renunció anticipadamente a los aumentos del incremento adicional sobre salario básico, y a la retroactividad de las cesantías. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo convencional fue condicionado al cumplimiento previo de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Gobierno Nacional cumplió los compromisos adquiridos dentro del acuerdo convencional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante eligió en forma libre y voluntaria el régimen anual de cesantías. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el ISS incurrió en mora. Para demostrar el cargo, señala que el fallador tenía que inaplicar las modificaciones a la convención, pactadas para adecuar costos laborales, acogiendo las consecuencias allí acordadas, por no haberse aportado elemento demostrativo alguno del cumplimiento de los compromisos adquiridos, en las fechas previstas, y en lo referente al auxilio de cesantía, en particular, porque se echó de menos una solemnidad legal; que al no haberlo hecho así, el juez colegiado incurrió en los errores evidentes de hecho 3, 4 y 5, aplicó indebidamente los artículos 13, 357, 373 y 467 del CST, en relación con los artículos 435 ibídem, y 53 de la CN, y se abstuvo de aplicar los artículos 14, 15, 16, 43 del CST, l 36 y 49 de la Ley 6 de 1945, 11, 19, 18 y 34 del Decreto 2127 de 1945, 7 del Decreto 1848 de 1969, 4 del Decreto 1045 de 1978, 114 de la Ley 100 de 1993, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 6, 15, 16, 1519, 1526, 1530, 1541, 1551 del CC, y 4, 13, 58, 215 inciso 9 y 243 de la CN.
Razona que si el juez hubiera apreciado debidamente los hechos 13 y 19 a 21 de la demanda inicial (f.° 169 y 171), y el documento de folios 3 a 4, y contemplado los documentos de folios 21 a 24, 31, 32 a 37, 250 a 255, necesariamente hubiese concluido que el ISS está en mora, pero como no lo hizo, incurrió en el error evidente de hecho número 6, y se abstuvo de aplicar, debiendo hacerlo, el artículo 1° parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 67, 68, 69 a 70 del CST, y 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; que si el Tribunal hubiera apreciado debidamente la demanda inicial y el documento de folios 3 a 4, y si hubiera visto los documentos de folios 21 a 24, 31, 32 a 37, 250 a 255, necesariamente hubiese llegado a la conclusión de que con respecto a la cesantía causada a 25 de junio de 2003, el ISS incurrió en mora, al realizar el pago por consignación en el Fondo Nacional de Ahorro el día 29 de julio de 2004, y que la suma depositada es deficitaria, por haberse liquidado la prestación a 31 de diciembre de 2002, y a 25 de junio de 2003, por el sistema de congelación anual; que al no proceder así el juez colegiado, incurrió en el desatino jurídico que el cargo denuncia, porque no se demostró buena fe, y existe responsabilidad solidaria por parte de la ESE demandada, sustituida por la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (f.° 58 a 86 del cuaderno de casación).
CARGO QUINTO Con la misma orientación de la vía indirecta, acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente el art. 61 del CPLSS y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 114 de la Ley 100 de 1993, 249 del CST, 1º de la Ley 65 de 1946, 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 5 del Decreto 1045 de 1978, 2 del Decreto 1252 de 2000, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 243 de la CN, y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Afirma el impugnante que los desaciertos del Juez ad quem, se derivan de haber incurrido en error de derecho, consistente en dar por demostrado que la demandante se acogió al régimen anual de cesantías, con una prueba distinta a la que exige la ley. Para la demostración del cargo señala que el artículo 61 del CPTSS, aplicado indebidamente, dispone que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio»; que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que el Juez colegiado se abstuvo de aplicar, establece que: Artículo 114.
Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1.990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar Agrega que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante las sentencias CC C-408-1994, CC C-711-1998, CC C-086-2002 y CC C-859-2008, por la cual la solemnidad legal descrita, por efectos de la cosa juzgada constitucional, resulta vinculante, y que como el Tribunal dio por probado el traslado de la demandante al régimen anual de cesantías, con un medio de prueba distinto al que reclama la ley, incurrió en el quebranto acusado en el cargo (f.° 86 a 88 del cuaderno de la casación).
CARGO SEXTO En este cargo, el recurrente plantea como alcance de la impugnación que se « case parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto revocó la de primera instancia y declaró probada la falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, para resolver lo concerniente al reajuste del auxilio de cesantía, intereses, indemnización moratoria e indexación, respecto del vínculo laboral suscitado entre la demandante y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, a partir del 26 de junio de 2003 y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS y a la ESE demandada, hoy la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, solidariamente, a pagar los reajustes de cesantía y de intereses a la misma, debidos a 25 de junio de 2003, y la indemnización por mora.
Para el efecto el censor orienta el cargo por la vía indirecta, con fundamento en la causal primera de casación, para lo cual acusa la sentencia de segunda instancia de aplicar indebidamente los artículos 1, 2 y 25 del CPTSS, y los artículos 228 y 229 de la CN, y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 249 del CST, 1° de la Ley 65 de 1946, 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 5 del Decreto 1045 de 1978, 2 del Decreto 1252 de 2000, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 67 a 70 del CST, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Le atribuye al Tribunal incurrir en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión de condena por cesantía, intereses, indemnización moratoria e indexación, se limitó a lo debido a la demandante a 25 de junio de 2003. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la ESE RUU sustituyó como patrono al ISS, el 25 de junio de 2003. 3.
No dar por demostrado, estándolo que la ESE RUU, hoy la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es deudora solidaria de dichos créditos. Aduce que los anteriores errores son el producto de haber apreciado indebidamente unas piezas procesales y dejado de apreciar otras, así: Si el ad quem hubiera apreciado debidamente la demanda (f.° 168 a 180 Cdno. 1) y el documento de folios 3 a 4 Cdno. 1., y si hubiera contemplado los documento de folios 21 a 24 Cdno. 1 (281 a 284 Cdno. 1), el documento de folios 31 Cdno. 1, y el documento de folios 32 a 37 Cdno. 1 (f.°. 250 a 255 Cdno. 1), necesariamente hubiese concluido que el reclamo de cesantía, intereses, indemnización moratoria e indexación, se circunscribió al 25 de junio de 2003, pero como no lo hizo así, incurrió en los errores evidentes de hecho denunciados y en el quebranto normativo que el cargo acusa.
En los términos del documento de folios 3 a 4 Cdno. 1 y de la demanda inicial (f.° 168 a 180 Cdno. 1), los temas en discusión se reducen a establecer si la demandante tenía o no contrato de trabajo con el ISS a 25 de junio de 2003, si el ISS le adeudaba o no dineros por cesantía e intereses a 25 de junio de 2003, y si a la ESE RUU le cabe o no alguna responsabilidad por el no pago de esas obligaciones laborales.
Puntos en discusión que obviamente son de competencia del Juez laboral. Siendo claro que a la ESE RUU se le llamó al proceso en virtud de la sustitución patronal afirmada en la demanda, era tema por definir lo concerniente a la eventual solidaridad legal, y por ello el H. Tribunal no podía cercenar el alcance de los artículos 2 y 25 del C. P. del T. y de la S.S., y 228 y 229 de la Constitución Nacional, y abstenerse de aplicar las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, pues no cabe ninguna duda de que la definición de la solidaridad es conflicto originado directa o indirectamente en el invocado contrato de trabajo (f.° 88 a 94 del cuaderno de casación).
XXI. RÉPLICA DE LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La oposición sostiene que la demanda que sustenta el recurso extraordinario, es un alegato de instancia, ya que no se satisface el deber del casacionista de concretar los errores cometidos por el juzgador ad quem; que la Corte no puede de oficio sanear los vicios y defectos de esa pieza del proceso; que la sentencia acusada no violó la ley, y que el Tribunal tampoco cometió errores, además que los ataques no son suficientes para quebrantarla, en atención a que quedó demostrado, respecto de las cesantías e intereses de los empleados públicos, que una entidad de derecho público como la ESE llamada responder en el proceso, debió dar aplicación a la Ley 432 de 1998, los Decretos 3118 de 1968 y 1453 de 1998, que ordenaron el giro mensual al Fondo Nacional del Ahorro de los dineros que por cesantías causaban los funcionarios (f°.115 a 116 del cuaderno de casación).
RÉPLICA DEL ISS El Instituto de Seguros Sociales aduce que el escrito que sustenta el recurso extraordinario, presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo, tales como no establecer cómo actuará en sede de instancia, es decir que el petitum de la demanda es incompleto, ineficaz e inestimable, dada la naturaleza dispositiva del recurso, del cual la Corte no puede suplir el silencio del recurrente, a riesgo de distorsionar el principio de imparcialidad.
Puntualiza, que así se hiciera caso omiso de esa mayúscula falla, la demanda de casación es indiferente, por cuanto desde la sustentación del recurso se solicitó se absolviera al entonces Ministerio de Salud y Protección Social, y porque la decisión de primera instancia, que absolvió al ISS de todas las pretensiones no fue apelada (f.° 112 a 114 ibídem). 1.
CONSIDERACIONES El artículo 91 del CPTSS, nominado «Planteamiento de la Casación», dispone que el recurrente debe plantear la demanda que sustenta el recurso extraordinario, de manera sucinta, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia. Refiere la Sala esta norma adjetiva, porque en el caso concreto, el impugnante no se atiene a este mandato y, contra la racionalidad del debate en casación, que debe ser introducido con una demanda clara, precisa y concisa, redunda en su escrito de sustentación en extensas argumentaciones, más propias de las alegaciones que se presentan ante los jueces ordinarios.
Sin embargo, más allá de esa mácula formal, que afecta al conjunto de los cargos que compendian la acusación, estos no están llamados a prosperar, porque el juez de la alzada, después de realizar un recuento de la normatividad sobre cesantía retroactiva, concluyó: […] que tanto desde el punto de vista legal como convencional, la demandante conservó el régimen retroactivo de liquidación del auxilio de cesantía hasta el 31 de octubre de 2001, momento a partir del cual, en virtud al acuerdo convencional suscrito en aquella fecha entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, éste como todos los demás trabajadores oficiales vinculados a dicha entidad, a través de la organización sindical, accedieron a acogerse al régimen de liquidación anual, recibiendo a cambio sobre el saldo de cesantías liquidado a 31 de diciembre de 2001, intereses del 15% anual a partir del 1° de enero de 2002 y en lo sucesivo sobre dicho saldo y el causado año a año, además de los intereses a la cesantía del 12% anual; ya que tampoco se evidencia al interior del proceso, que se renunciara expresamente por la demandante a acceder a dichos beneficios o existiera oposición a que fuera modificado dicho mecanismo de liquidación. Pues valga recordar, que la organización sindical actúo en aquel convenio en representación de todos los trabajadores oficiales del ISS, bien afiliados, adheridos o vinculados por extensión. Condición que le otorga la propia ley, al establecerse en los artículos 357 y 373 del C.S.T. que éste la ejerce por el conjunto de todos los trabajadores para todos los efectos de la contratación colectiva.
Acuerdo que como lo indica el artículo 467 ídem, entró a fijar las condiciones que regirían los contratos de trabajo durante su vigencia, y es precisamente en virtud de ellos que al constituirse en ley para las partes, son de forzoso cumplimiento por quienes lo suscribieron, siempre que no se vulnere con ellos la dignidad y los derechos mínimos establecidos por el ordenamiento laboral.
Violación de dichos principios que en el presente evento, no se verifica tuvo lugar, pues con el convenio no se afectó o desconoció los derechos mínimos previstos por la ley laboral, menos se vulneró lo regulado por el artículo 13 del C.S.T. y 53 de la C.P., ya que tal corno lo señaló la Corte Constitucional al definir la inconstitucionalidad del inciso 2° del literal b), del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en la sentencia 0-428 de 1997, que replica la C¬529 de 1994; no hay lugar a ello, cuando quiera que la incorporación al nuevo régimen de liquidación de cesantías obedezca, como en el presente caso, a un acto libre y voluntario, exento de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia y del futuro de la entidad demandada.
Y de lo expuesto se advierte, que no incurrió el ad quem en ninguno de los errores denunciados por la vía jurídica y muchos menos por la fáctica, porque simplemente, de acuerdo a los hechos probados y sobre los cuales no subyace discusión, avaló la aplicación que el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, como entidades públicas, hicieron del Decreto 3118 de 1968, la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 del mismo año y, en especial, del literal b) del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que autorizó al Gobierno Nacional para establecer programas e incentivos para propiciar que los servidores públicos, con régimen de cesantías retroactivo, se acogieran al sistema liquidatorio anualizado, cometido tras el cual, el ISS pactó con SINTRASEGURIDADSOCIAL, en el marco del derecho a la negociación colectiva, la adopción de este último régimen de no retroactividad del auxilio de cesantía, conforme, ciertamente lo posibilitan los artículos 373, numerales 3 y 5, y 467 del CST.
El anterior acto, contrario a lo afirmado insistentemente en los cargos, no viola ni desconoce derechos adquiridos, puesto que, conforme la sentencia CC C-428-1997, a la que se remitió el colegiado de la apelación, para apuntalar su fallo, la de la actora, respecto al régimen de sus cesantías, no era una situación jurídica consolidada, y el marco legal de esa prestación, como el de las demás del régimen laboral, podía ser modificado por el legislador.
Adicionalmente, como lo dice el fallo confutado, y no lo controvierte la impugnación, la negociación colectiva entre el entonces ISS y el ente sindical arriba mencionado, en el aspecto examinado, aparejó para la trabajadora, a cambio, unos beneficios, consistentes en el incremento del porcentaje de los intereses a la cesantía, a los cuales no renunció, por fuera de que tampoco discute la acusación, el aserto del ad quem en el sentido de que la reclamante no formuló oposición a que se modificara el mecanismo de liquidación de la prestación en reflexión, soportes del segundo fallo de instancia que, por falta de ataque, son suficientes para sostenerlo, en visto de que ha sido iterada la jurisprudencia en advertir, que es carga del acudiente en casación, derruir todos los cimientos del fallo que busca quebrar, pues de no hacerlo este continúa indemne, protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL12300-2017, la Corte expuso: […] Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el presente asunto, a mas que no se indica el concepto de vulneración de la ley, para el caso la aplicación indebida, se observa que el desarrollo del cargo también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», sin embargo, el recurrente no precisa con claridad qué tipo de yerros se presentaron, es así que no formula en específico algún desatino con el carácter de ostensible.
Ahora bien, la censura se refiere a pruebas, pero no a los yerros fácticos y, por consiguiente, confunde el error de hecho con la fuente o causa que lo pueda originar. Ello sin dejar de lado que tampoco realiza el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados que tengan relación con la prueba que denuncia como erróneamente valorada, ni indicó la conclusión a la que se debió arribar, ni su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial. […] En consecuencia, los cargos no prosperan.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En cuanto a la recurrente demandada no se imponen por cuanto el recurso salió avante. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINA ESTELA ORTÍZ TRUJILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, en cuanto condenó a la Nación-Ministerio de Protección Social, como sucesor procesal de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, a pagar la pensión de jubilación a la demandante.
NO CASA la sentencia en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primera instancia, en tanto absolvió a la demandada de reconocer y pagar a la demandante, la pensión de jubilación de origen convencional que reclamó. Costas en los recursos extraordinarios y en segunda instancia, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00