CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50747 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL16850-2017 Radicación n.° 50747 Acta 10 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA - HORIZONTE SOCIEDAD ADMMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario que le siguieron LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y PAULA ANDREA MARULANDA GUEVARA.

I.

ANTECEDENTES Presentaron demanda ordinaria laboral la señora Luz Marina Guevara Franco, obrando en nombre propio y en el de su hija Paula Andrea Marulanda Guevara, para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen común, causada por el fallecimiento del señor Pedro Antonio Marulanda Aguirre, según lo regulado en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmaron que el causante, señor Pedro Antonio Marulanda Aguirre, falleció el día 2 de octubre de 2003, encontrándose afiliado a la AFP BBVA - Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que contaba con 610 semanas de cotización al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que la pensión de sobrevivientes le fue negada por cuanto el causante no cumplió con el requisito mínimo de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

La demandada, admitió la fecha en que falleció el señor Marulanda Aguirre, su afiliación como cotizante a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías desde el 28 de noviembre de 1997, el reclamo de la pensión de sobrevivientes por parte de las demandantes y, la negativa al reconocimiento pensional por no contar el causante con las 50 semanas mínimas para generar el derecho.

Se opuso a las pretensiones por no cumplir el afiliado fallecido con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de la acción y ausencia de derecho sustantivo, compensación, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, profirió sentencia el 5 de agosto de 2010, en la que negó las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2010, la sentencia de primera instancia apelada por las demandantes, y en su lugar, declaró que las accionantes son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor Pedro Antonio Marulanda Aguirre, a partir del 2 de octubre de 2003 y, conforme el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

El ad quem, para decidir la alzada sostuvo: De acuerdo con lo anterior, la discrepancia del asunto se enfoca a la viabilidad de la aplicación del Principio de la Condición más Beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990 para acceder al derecho a la sustitución pensional, en reemplazo de la Ley 797 de 2003, norma bajo la cual no acreditaba la totalidad de requisitos para alcanzar ese derecho. […] Conforme a lo anterior, la Sala apartándose de lo que sostiene la Corte Suprema de Justicia, considera posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, para reconocer una pensión de sobrevivientes cuyo deceso del afiliado -como en este caso- tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994- el causante hubiera cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier época.

De lo precedente concluyó el Tribunal: «[…] el asegurado fallecido dejó consolidado el derecho a la pensión de sobrevivientes al reunir el número y densidad de cotizaciones exigidas, además de estar probado dentro del proceso, la calidad de beneficiarias de las demandantes.» IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte: Case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de fecha 03 de diciembre de 2010, en el proceso seguido por la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO en su propio nombre y el de su hija menor contra la sociedad BBVA HORIZONTE - PENSIONES Y CESANTIAS S.A., providencia por medio de la cual se revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Laboral de Pereira, y en su lugar se declaró que la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y su hija son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes que dejo (sic) causada el señor PEDRO ANTONIO MARULANDA AGUIRRE, según lo regulado en el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, así mismo ordenó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y de su hija PAULA ANDREA MARULANDA GUEVARA a partir del 2 de octubre de 2003, en la cuantía que corresponda con los aumentos y las mesadas adicionales de Ley en proporción del 50% para cada una de sus beneficiarias; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción las mesadas causadas por anterioridad al 16 de septiembre de 2006, condenó a BBVA HORIZONTE - PENSIONES Y CESANTIAS S.A. al pago de los intereses moratorios deprecados a partir del 16 de diciembre de 2006 y hasta la fecha que se cumpla con el pago de la obligación de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; así mismo condenó en costas de primera instancia a cargo de la demandada y a favor del actor en un 90%, dejando sin costas la segunda instancia. Convertida esa Honorable Corporación en Tribunal de instancia deberá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circulito de Pereira de fecha 5 de agosto de 2010, por medio de la cual se negaron las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO en nombre propio y en representación de su hija PAULA ANDREA MARULANDA frente a BBVA HORIZONTE - PENSIONES Y CESANTIAS S.A. y condeno en costas a la demandante.

Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal: […] por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6° y 25° del acuerdo 049 de 1990, […] en concordancia con lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Política, violación que no le permitió al sentenciador aplicar los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, que eran las normas aplicables al presente caso.

Para demostrar el cargo señaló que no discute: la condición de compañera permanente de la señora Luz Marina Guevara Franco, respecto del causante; el fallecimiento de éste el 2 de octubre de 2003; las semanas cotizadas al ISS para el 1º de abril de 1994, en la cantidad de 610; la negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes por no contar con 50 semanas de cotización a los 3 años del fallecimiento; que la última vinculación laboral fue con la empresa Postobon en el año 1997.

Seguidamente manifestó que: Los hechos fundamento del presente litigio y que me he permitido señalar no se rigen para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de acuerdo al artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que fue aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dichos hechos se rigen por lo señalado en el 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

La sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., no nació a la vida jurídica sino a partir de la Ley 100 de 1993, que en sus artículos 12, 59 y 60, crean el régimen de ahorro individual con solidaridad de acuerdo a lo señalado en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, es el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran los recurso privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo a lo previsto en este título, y según lo señalado en el artículos 46 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para la pensión de sobrevivientes son los siguientes: Que el afiliado haya cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, éste es el único requisito aplicable al régimen de ahorro'' individual con solidaridad, porque así lo dispone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, y como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, será esta la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Incurrió el sentenciador de segunda instancia en la aplicación indebida de los artículos 6° y 25° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990 originario del I.S.S. porque dichas normas solo son aplicables a aquellas personas que permanecieron en el régimen de solidaridad con prima media antes de 1993, pero nunca pueden ser aplicadas a aquellas personas que la Ley 100 de 1993, les otorgó la oportunidad de afiliarse al régimen de solidaridad a través de un fondo como lo es el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. VII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal por cuanto viola: «por la vía indirecta y aplicación indebida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, violación en que incurrió el sentenciador a causa de errores evidentes de hecho, originados en la falta de apreciación de unas pruebas.» Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No haber dado por demostrado estándolo, que existían causas plenamente validas (sic) a (sic) justificables para no reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y a su hija menor. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., no tenía causas validas (sic) y justificables para negar la pensión de sobrevivientes solicitadas (sic) por la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y su hija menor.

Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciarse correctamente los siguientes medios probatorios: 1) […] la documental que obra a fl. 46 a 2 del expediente, dirigida a la señora LUZ MARINA GUEVARA FRANCO por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. 2) El interrogatorio de parte absuelto por la demandante LUZ MARINA GUEVARA FRANCO que obra a fl. 63 de expediente, y en la pregunta formulada por el apoderado de la demanda, confiesa haber recibido de la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., la suma de $26.579.825.00 por concepto de devolución de saldos.

Remató el segundo cargo el casacionista, de la siguiente manera: Si el Tribunal hubiera apreciado la confesión de la demandante LUZ MARINA GUEVARA FRANCO así como la documental en donde se le explica claramente las razones jurídicas por las cuales no puede aceptarse su petición de pensión de sobrevivientes, habría encontrado que existían razones válidas y justificables para no reconocer su pretensión y por lo tanto solo con la decisión judicial de segunda instancia existía certeza sobre el derecho a la pretensión solicitada por lo que no ha debido condenarse a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones anotadas debe casarse la sentencia parcialmente en cuanto condenó a mi representada al pago de los intereses moratorios establecidos en la norma legal citada.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme los caminos escogidos para atacar la sentencia de segundo grado -vía directa e indirecta-, en la modalidad de aplicación indebida, preciso es señalar que no son objeto de contrariedad, los siguientes aspectos fácticos que tuvo por probados el Tribunal: i) que el señor Pedro Antonio Marulanda Aguirre falleció el día 2 de octubre de 2003; ii) que el causante se encontraba afiliado a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; iii) la calidad de beneficiarias de las demandantes y; iv) que el motivo de la AFP demandada para negar la pensión de sobrevivientes, fue porque el fallecido afiliado, no contaba con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento (L. 797 de 2003, art. 12).

Bajo el contexto definido en el sub lite, y frente a la controversia que en casación promueve la censura -que el Tribunal aplicó en forma indebida los artículos 6° y 25° del acuerdo 049 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existe razón para aplicar condición más beneficiosa-, pertinente es indicar, que al fallecer el causante Pedro Antonio Marulanda Aguirre el 2 de octubre de 2003, la regla general enseña que la norma que regula la pensión de sobrevivientes, no es otra que la vigente para la época del deceso del de cujus, que para el caso no es otra sino la Ley 797 de 2003, pero, ya bajando al caso en cuestión, donde el Tribunal arropó el reconocimiento pensional de los beneficiarios del fenecido, con la condición más beneficiosa, ello nos lleva a recordar lo dicho por esta Corte sobre este tópico (CSJ SL4650-2017): No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

Ahora bien, a la luz del precedente jurisprudencial transcrito, y en armonía con la postura de esta Colegiatura, resulta apenas lógico que los cargos presentados por el impugnante estén llamados a prosperar, por cuanto, es evidente el error en el cual incurrió el Tribunal, al dar un salto de la Ley 797 de 2003 -norma que en estricto rigor debía aplicarse-, al Acuerdo 049 de 1990 -disposición que terminó aplicando al amparo de la condición más beneficiosa-, cuando lo acertado era arribar a la Ley 100 de 1993, precisamente por preceder esta norma a la ya mencionada Ley 797 de 2003.

Entonces, bajo los anteriores razonamientos encuentra la Corte que cometió el ad quem, los errores que le endilga la censura. Corolario de lo dicho, será entonces casar la sentencia de segunda instancia. No habrá lugar a costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Definido está en el sub judice, que el señor Pedro Antonio Marulanda Aguirre falleció el día 2 de octubre de 2003, por tanto, los requisitos exigidos para acceder a una pensión de sobrevivientes, siguiendo la regla general, serían los contenidos en los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, requisitos que no dejó satisfechos el causante al momento de fallecer, por lo cual, es imperioso bajar a la Ley 100 de 1993, al amparo de la condición más beneficiosa, para verificar si bajo la égida de esta norma, acceden las demandantes -hija y compañera permanente-, a la pensión que procuran en el sub lite.

Esto enseñaba el otrora vigente artículo 46 de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO  46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo  33  de la presente Ley. Después de leer la norma, el primer interrogante es: ¿Se encontraba cotizando el señor Pedro Antonio Marulanda cuando falleció? La respuesta es no, ello, porque así lo afirmó la demandante Luz Marina Guevara Franco cuando en misiva dirigida el 4 de noviembre de 2003 al Fondo de Pensiones demandado, le dijo: «Respetados señores, la presente para informarles que en el momento de morir el señor PEDRO ANTONIO MARULANDA AGUIRRE, no se encontraba laborando, la última empresa donde laboró fue en Postobon en el año 1997», además, no se encuentra en esta sede de instancia, ningún aporte realizado por el de cujus desde 1997 hasta el día de su muerte, por lo tanto, al no encontrarse cotizando, no es posible buscar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con por lo menos 26 semanas cotizadas al momento del deceso, y como dejo de cotizar, serían, para acceder a lo pretendido, que el señor Marulanda tuviese 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al día de su fenecimiento, requisito que tampoco se encuentra reunido conforme las premisas consignadas en líneas precedentes.

Así las cosas, se confirmará la sentencia absolutoria proferida por el juez de primera instancia. Las costas de primer grado estarán a cargo de la parte demandante, y las fijará el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario seguido por LUZ MARINA GUEVARA FRANCO y PAULA ANDREA MARULANDA GUEVARA contra el BBVA - HORIZONTE SOCIEDAD ADMMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por la razón expuesta en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandante. Tásense por el a quo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00