CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1685-2020 Radicación n.° 71247 Acta 014 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADRIANA JIMÉNEZ TORRES contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP – ETB SA.
I.
ANTECEDENTES Adriana Jiménez Torres demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP, en adelante ETB, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 31 de marzo de 1997 y el 30 de septiembre de 2010, al amparo de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de a igual trabajo Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 2 igual salario y, que se «[…] declare y se deje sin efecto la decisión contenida en el oficio 003781 del 23 de abril de 2012, expedido por el Gerente de Gestión de Talento Humano, Doctor Eduardo Charry Gutiérrez», y como consecuencia de lo anterior, que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle de manera retroactiva y debidamente indexado, la diferencia de salarios entre un cargo y el otro, la de la cesantías y sus intereses, la de la prima de navidad y la de la mitad de año, la de las vacaciones y la del quinquenio, causados entre el 1º de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2010.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 31 de marzo de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2010; que el último cargo desempeñado fue el de Analista I en la Gerencia de Talento Humano; que el salario que percibía fue de $2.001.190; que desempeñó durante cuatro años en la misma dependencia y de manera informal, las funciones del cargo Profesional Especializado III, con el consentimiento de la pasiva, sin que durante ese tiempo hubieren nombrado funcionario alguno para proveerlo, desde el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2010 y; que quien ocupaba el mencionado puesto era la señora Mariela Ariza Ardila, que laboró con la pasiva hasta el 29 de septiembre de 2006, percibiendo un salario integral de $8.123.500.
ETB, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, puesto que, dijo, la accionante jamás laboró en calidad de Profesional Especializado III, ya que sus funciones fueron siempre las de Analista I en la Gerencia de Talento Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 3 Humano. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral y la fecha de inicio de la relación. Presentó las excepciones de fondo que denominó inexistencia de causa para demandar, de la obligación de pagar la indemnización moratoria y los perjuicios morales; cobro de lo no debido; pago; compensación; actuación de buena fe; prescripción y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 11 de agosto de 2014, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, a través de la sentencia pronunciada el 26 de enero de 2015, al resolver al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó lo decidido por el a quo.
El ad quem, para soportar su decisión, dijo que el problema jurídico a resolver «[…] será determinar o establecer si la parte actora asumió la carga probatoria de demostrar que efectivamente ejecutó el cargo de mayor jerarquía, tal como lo señala ahora en el transcurso de esta diligencia de Profesional Especializado». Seguidamente expuso, Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 4 […] cuando se pretende la nivelación salarial efectivamente se está entre dos hipótesis, una porque se asegura que la retribución salarial recibida no es equivalente a la que le corresponde al cargo ejecutado y otra cuando se indica que el salario recibido no es el mismo que el que recibe otra persona que realiza la misma labor en similares condiciones de eficiencia. En la primera hipótesis apunta o es determinante el cargo ejecutado en tanto que en la segunda hipótesis es respecto de la persona con quien se pretende el parámetro de comparación. Señaló que el juez primigenio resolvió la litis asumiendo que lo que pedía la actora era igualar su remuneración salarial respecto a otra persona que hubiera asumido funciones parecidas, pero indicó que lo realmente pretendido era obtener una nivelación salarial por haber desempeñado de manera informal las funciones de un cargo mayor como fue el de Profesional Especializado III y, que al analizar las pruebas, encontró, que: Dentro del expediente obra certificación expedida por la empresa de folios 249 a 250, que reconoce que la señora Mariela Ariza ocupó desde el 1 de enero al 29 de septiembre de 2006, el cargo de Profesional Especializado III, la responsabilidad de esos perfiles del citado cargo están descritas en el documento de folios 251 a 253, que señala como funciones las siguientes: Implementar directrices, políticas, normas, lineamientos establecidos por la organización, ejecutar los proyectos, planes y programas establecidos por la alta gerencia y la gerencia, controlar la gestión a través del seguimiento periódico de las metas e indicadores definidos por el cumplimiento de los objetivos, decidir los aspectos propios de las actividades inherentes a su cargo dentro de los parámetros legales.
En mencionado cargo dentro del perfil y exigencia requiere título de posgrado y experiencia laboral mínimo de cuatro años. En el plenario no se probó que la demandante hubiera realizado ninguna de las funciones anteriormente señaladas, pues la señora Nidia Esperanza Parra Rodríguez (CD 2 minuto 6:30 a 15:10), manifestó en su declaración que le consta que cuando se retiró de la empresa la señora Mariela Ariza, le fue encargado el cargo de la señora Mariela Ariza le fue encargado a la demandante el manejo de los embargos, funciones en virtud de la cual realizó los cargos de nóminas, informes de personas embargadas que están encargadas de reunir toda la documentación respectiva, y que es Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 5 testigo directa de los hechos afirmados por ser trabajadora de la empresa para la épocas de los hechos afirmados.
De lo manifestado por la testigo no resulta evidente que la demandante hubiera realizado las funciones propias del cargo de Profesional Especializado III, pues dicho cargo no tenía el manejo directo del tema de embargos como se ve en el manual de funciones pero al contrario de acuerdo con la historia laboral interna de la demandante folio 169 a 174, se aprecia que en el cargo de analista I, tenía como funciones todo lo relacionado con el manejo de embargos, como recepción, análisis de los oficios enviados de los jueces a los cuales se analiza y se da ingreso al sistema, control de descuentos, pagos a beneficiarios y al Banco Agrario por concepto de embargos.
Esto quiere decir, que la función de manejo de embargos no era extraña al cargo para el cual fue nombrada la demandante, de lo que no se evidencia entonces que hubiere ejecutado el cargo de Profesional Especializado III en la Gerencia de Talento Humano, que ameritara el reconocimiento del salario previsto para este cargo. […] tampoco se demostró dentro del proceso que la demandante hubiera cumplido con el perfil que se exigía para el cargo referido, es decir, el título de posgrados y la experiencia de cuatro años.
Ante esta situación, la sola misión de que existe un manual de responsabilidades o incluso hasta el acta de entrega que refiere el señor apoderado, esas circunstancias son suficientes para llegar a la conclusión de que efectivamente no ejecutó las labores propias del cargo de Profesional Especializado III, comoquiera que se exigía de la parte actora un actuar probatorio positivo en orden a demostrar que efectivamente ejecutó las labores a que hacen referencia el referido cargo y cuyas funciones de manera resumida se leyeron anteriormente y que de manera detallada están a folios 175 y siguientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia revoque la de primera instancia, para que en su lugar se acceda a lo pretendido en el libelo genitor.
Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y serán estudiados conjuntamente, porque, pese a presentarse por diferentes vías, atacan el mismo elenco normativo y propenden por el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 2, 9, 13, 18, 21, 23, 25, 127, 142 y 143 del CSTSS y el 53 de la CP.
Indicó que su inconformidad se circunscribe al desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, comoquiera que fue violado en las dos instancias, así mismo, como los de congruencia y coherencia. Señaló que: Manifiestan los juzgadores de instancia que no hay diferencia salarial injustificada debido a que no hay pruebas de que otra persona desarrollara las mismas funciones desde que Mariela Ariza se apartó del cargo y que por esto no hay puntos de comparación con quién estimar la diferencia salarial, con lo cual claramente se ésta ante la vulneración del artículo 143 del CST, y el principio de a trabajo igual salario igual.
De la misma manera, que: Pretende el juzgador de segunda instancia un imposible jurídico pues es claro que la señora Mariela Ariza Ardila desempeñaba ciertas funciones las cuales fueron entregadas a mi mandante en su totalidad tal como se prueba con el acta de entrega y manual de responsabilidades, la cual se observa que entrega ese cargo, con esas funciones, la señora Mariela Ariza Ávila a mi mandante Adriana Jiménez Torres, actuación que es verificada por el líder de nómina Alfredo Suancha Barrera.
Esta circunstancia, lejos de ser un simple indicio, o una simple suposición, es una prueba plena de que dichas funciones pasaron en cabeza de mi mandante. Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 7 Es evidente que esta entrega se hace a mi mandante por la única razón de que ella es la encargada de realizar esas actividades con la partida de la señora Ariza.
Igualmente, queda completamente probado que mi mandante desempeñó las funciones de Mariela Ariza por la entrega del cargo, así como por las manifestaciones hechas por la testigo Nidia Esperanza Parra quien expresó que todas las funciones pasaron a ser responsabilidad de Adriana Jiménez. Dice el juzgador que la testigo sólo habló del tema de embargos, cosa absolutamente falsa, pues la testigo manifestó que todas las funciones pasaron a la demandante; expresa que todos los trámites en juzgados, los cargues, descargues, informes de nómina y en fin toda la documentación se quedó a cargo de la demandante; expresa igualmente que las funciones del cargo de profesional son distintas a las de auxiliar y que la demandante cumplió ambas funciones.
Finalmente adujo que se abusó del ius variandi. VII. SEGUNDO CARGO Acusó el fallo recurrido por violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida. Controvirtió, atacando el mismo repertorio normativo del cargo anterior. Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que a mi mandante no se le hizo entrega del cargo de Mariela Ariza Ardila profesional especializado III. 2) No dar por probado, estándolo, que desde que se retiró de la empresa la señora Mariela Ariza Ardila el 29 de septiembre de 2006, quien recibió el cargo y desempeñó las funciones de este fue la señora Adriana Jiménez. 3) Dar por probado, sin estarlo, que a pesar de desempeñar las funciones del cargo profesional especializado III, a la demandante se le continuó remunerando con el salario de auxiliar. 4) No dar por probado, estándolo, que la demandante tiene derecho a que se le reconozcan los salarios y prestaciones del cargo de profesional.
Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 8 Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló las siguientes: a) Acta de entrega y manual de responsabilidades de la señora Mariela Ariza a la Sra. Adriana Jiménez, vigilado por el jefe de nómina Alfredo Barrera Suancha. (folios 30 al 46). b) Testimonio de la señora Nidia Esperanza Parra en la audiencia de pruebas del juzgado.
Para la demostración, expuso los mismos argumentos del cargo anterior, agregando que: […] la actora se encontraba realizando las mismas funciones que la señora Mariela Ariza Ardila, tanto así que la señora se retiró del servicio en septiembre de 2006, hizo entrega del cargo del manual de funciones a la demandante, y hasta el momento en que la actora se retiró de la empresa no sé nombró a nadie para desempeñar ese cargo de profesional especializado III, lo cual deja en evidencia que la demandante fue quien lo desempeñó.
Lo anterior fue ratificado por la testigo citada al proceso, Nidia Esperanza Parra, quien reafirmó que quien desempeñó las funciones de la Señora Mariela Ariza tras su retiro, fue la demandante. VIII. RÉPLICA Manifestó que la recurrente, pese a escoger la vía directa, mezcla aspectos fácticos y probatorios en los cargos, ya que le endilgó al Tribunal la defectuosa observación del expediente, concretamente con las pruebas que tuvo en cuenta para decidir, por ello, debía dirigirlo por la vía indirecta, en cuanto involucró el estudio del acta de entrega y el manual de responsabilidades.
Señaló que hizo consideraciones propias a las instancias en cuanto lo que tiene que ver al ius variandi. Expuso que «[…]cuando se ataca una sentencia por la vía indirecta, se deben indicar con CLARIDAD Y PRECISIÓN el Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 9 desatino enrostrado al fallador de segunda instancia respecto de las pruebas calificadas para que la demanda tenga éxito; sin embargo, al analizar la demanda de casación, este requisito no se cumple».
Además, que la demanda se limita a reiterar que las dos pruebas documentales y un testimonio, no fueron apreciadas en debida forma sin confrontar para poder evidenciar si existió el error de hecho alegado. Señaló que: […] si por el mero hecho que un técnico o analista simplemente reciba el cargo propio de un profesional con especialización, automáticamente debe ser ascendido dicho empleado, independientemente de las condiciones profesionales y de experiencia que se exijan.
Para ello se requiere que la parte actora realice un abundante despliegue probatorio tendiente a demostrar que cumplió y ejerció todas y cada una de las funciones del cargo que argumenta haber ocupado en la coordinación de personal, lo cual no se observa en este caso, teniendo en cuenta que dicho profesional pertenece a la familia de cargos de COORDINACIÓN y por ello el salario alto asignado.
Sí aparecen demostradas, como encontró el Tribunal, el desarrollo de funciones propias del cargo de analista, como lo fueron, el manejo de embargos. Así mismo, dijo que las pruebas señaladas no son calificadas basó sus argumentos con la sentencia CSJ SL38706 del 16 de octubre de 2012. De otro lado, citó el Convenio 111 de la OIT y la sentencia CSJ SL45830 del 26 de noviembre de 2015, para justificar que un empleador puede establecer requisitos que se deben reunir para ocupar un cargo.
Por último, expuso que era la actora quien tenía la carga de la prueba para que se pudiera declarar la igualdad Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 10 salarial, y usó como soporte la sentencia CSJ SL39858 del 5 de febrero de 2014. IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, conforme lo avizora la réplica, pues adolece de fallas técnicas como la mezcla de argumentos jurídicos y fácticos que no están permitidos en una misma vía, es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, separar los reparos fácticos y jurídicos que le hace el recurrente a la sentencia confutada y resolver sobre ellos.
Conforme lo acepta la recurrente, no es objeto de cuestionamiento entre las partes los siguientes aspectos fácticos: (i) que sostuvieron una relación laboral entre el 31 de marzo de 1997 y el 30 de septiembre de 2010; (ii) que el cargo para el cual fue contratada la accionante, fue para el de Analista I, en la Gerencia de Talento Humano y; que la señora Mariela Ariza Ardila se desempeñó como Profesional Especializado III, hasta el 29 de septiembre de 2010.
Así, se tiene que los errores de hecho que le enrostra la recurrente al juez de segundo grado, están encaminados a demostrar que ella efectivamente ejerció las funciones del cargo de Profesional Especializado III, en la misma dependencia donde fue contratada como Analista I, y de esta manera, obtener la nivelación salarial con el primer empleo referido, ello, porque el Tribunal apreció erróneamente la Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 11 prueba documental que se observa del folio 30 al 46 del expediente (ACTA DE ENTREGA Y MANUAL DE RESPONSABILIDADES EN EL PROCESO DE EMBARGOS, REPORTES POR FALLECIMIENTO DE PENSIONADOS, CERTIFICACIONES DIAN Y MANEJO DE SERVICENTER) y el testimonio de la señora Nidia Esperanza Parra.
Por su parte, el ad quem, para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, basó su decisión, en los documentos que se aprecian en los folios 249 a 250 y 251 a 253, que contienen, según dijo, una certificación emanada de la demandada, y el segundo, las funciones del cargo de Profesional Especializado III, consiste, como lo expuso, en « Implementar directrices, políticas, normas, lineamientos establecidos por la organización, ejecutar los proyectos, planes y programas establecidos por la alta gerencia y la gerencia, controlar la gestión […], decidir los aspectos propios de las actividades inherentes a su cargo dentro de los parámetros legales».
En ese marco, hay que indicar que el medio de convicción referido por la recurrente, no fue analizado por el juez de segundo grado, pues soportó su decisión, como se explicó, en un material probatorio diferente al acusado, por lo tanto, no es cierto que hubiere apreciado erróneamente el acta de entrega mencionada por la censora, ya que ni siquiera lo sopesó, lo que en últimas, le daba cabida a que se criticase este aspecto bajo la cuerda de una prueba no apreciada.
Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 12 No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se estudiara lo planteado por la entidad recurrente, se advierte que resulta improcedente, pues es claro que ese medio probatorio no demuestra que la actora cumplió las funciones del cargo Profesional Especializado III, dado que, la simple entrega que le hizo la antigua titular de este, señora María Ariza Ardila, y del manual de responsabilidades, no se puede extraer que efectivamente se realizaron las funciones que se pretenden demostrar.
Por el contrario, es claro que el Tribunal si hizo un estudio exhausitivo de las pruebas atrás mencionadas para concluir que de allí no se extraía el cumplimiento de las funciones del cargo con el que pretende nivelarse la accionante. Recuérdese el análisis de ad quem, cuando en su decisión expuso: Dentro del expediente obra certificación expedida por la empresa de folios 249 a 250, que reconoce que la señora Mariela Ariza ocupó desde el 1 de enero al 21 de septiembre de 2006, el cargo de profesional especializado III, la responsabilidad de esos perfiles del citado cargo están descritas en el documento de folios 251 a 253, que señala como funciones las siguientes: Implementar directrices, políticas, normas, lineamientos establecidos por la organización, ejecutar los proyectos, planes y programas establecidos por la alta gerencia y la gerencia, controlar la gestión a través del seguimiento periódico de las metas e indicadores definidos por el cumplimiento de los objetivos, decidir los aspectos propios de las actividades inherentes a su cargo dentro de los parámetros legales.
En mencionado cargo dentro del perfil y exigencia requiere título de posgrado y experiencia laboral mínimo de cuatro años. En el plenario no se probó que la demandante hubiera realizado ninguna de las funciones anteriormente señaladas, pues la señora Nidia Esperanza Parra Rodríguez, CD2 minuto 6:30 a 15:10, manifestó en su declaración que le consta que cuando se retiró de la empresa la señora Mariela Ariza, le fue encargado el cargo de la señora Mariela Ariza le fue encargado a la demandante el manejo de los embargos, funciones en virtud de la cual realizó los cargos de nóminas, informes de personas embargadas que están encargadas de reunir toda la documentación respectiva, testigo Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 13 directa de los hechos afirmados por ser trabajadora de la empresa para la épocas de los hechos afirmados.
De lo manifestado por la testigo no resulta evidente que la demandante hubiera realizado las funciones propias del cargo de Profesional Especializado III, pues dicho cargo no tenía el manejo directo del tema de embargos como se ve en el manual de funciones pero al contrario de acuerdo con la historia laboral interna de la demandante folio 169 a 174, se aprecia que en el cargo de analista I, tenía como funciones todo lo relacionado con el manejo de embargos, como recepción, análisis de los oficios enviados de los jueces a los cuales se analiza y se da ingreso al sistema, control de descuentos, pagos a beneficiarios y al Banco Agrario por concepto de embargos.
Esto quiere decir, que la función de manejo de embargos no era extraña al cargo para el cual fue nombrada la demandante, de lo que no se evidencia entonces que hubiere ejecutado el cargo de Profesional Especializado III en la Gerencia de Talento Humano, que ameritara el reconocimiento del salario previsto para este cargo. Por consiguiente, al no controvertir la censora el anterior razonamiento y análisis probatorio, deja al descubierto la deficiencia del cuestionamiento que planteó, por ende, se conserva inalterado el raciocino del Tribunal, merced a la presunción de legalidad y acierto de la que goza la sentencia proferida por esa colegiatura.
Cuestiona además la censora, la valoración de la declaración dada por la señora Nidia Esperanza Parra, lo que lleva a la Corte a recordar, que los testimonios, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no son prueba calificada en casación (sentencia CSJ SL650-2020), por lo tanto, no es posible estructurar un error de hecho con base en la errada apreciación de este medio de convicción. Corolario de lo dicho, es que los cargos no prosperen dado que la demandante no derrumbó los pilares sobre los cuales se cimentó la decisión recurrida.
Radicación n.° 71247 SCLAJPT-10 V.00 14 Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por ADRIANA JIMÉNEZ TORRES contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP (ETB SA).
Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ