CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 49657 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1685-2018 Radicación n.° 49657 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA LUCÍA MURILLO VARÓN y el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A., y FIDUCIARIA POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 19 de agosto de 2010, en el proceso que instauró la primera contra la segunda y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES La actora llamó a juicio a los accionados para que se declarara que era beneficiaria del retén social por tener la calidad de madre cabeza de familia; que el dinero cancelado por concepto de bonificación especial por coordinación, constituye salario y por ende factor para prestaciones legales y extralegales; que, como consecuencia se ordenara cancelar los salarios; bonificaciones; auxilios educativos; bonificación especial por coordinación; vacaciones; primas semestrales; de navidad; vacaciones; sobreremuneración de diciembre; reajuste salarial; auxilio de almuerzo; aporte a fontratel en cuantía del 10% de su remuneración; y, demás prestaciones legales y extralegales dejadas de cancelar desde el 1 de febrero de 2004, calenda en la que terminó el contrato, hasta el 31 de octubre de 2005, cuando perdió la condición de madre cabeza de familia de conformidad con la Ley 790 de 2002; que se reliquiden las primas legales y extralegales pactadas en las convenciones colectivas de trabajo de 1994 al 2003;

Resolución JD- 0012 de 1992; Decreto 2201 de 1987; Decreto 1045 de 1978 y en el Manual de Prestaciones. Igualmente que al considerar la bonificación especial por coordinación equivalente al 50% del salario, se reliquide la bonificación convencional mensual equivalente al 8% de la remuneración, los reajustes periódicos de los intereses a las cesantías, la prima semestral, las primas anuales, de navidad, el reajuste de las primas de vacaciones de sobreremuneración en diciembre, la contribución a fontratel por el 10% del salario básico, los aportes a la seguridad social para pensión de la diferencia salarial, así como la indemnización cancelada a la terminación del contrato de trabajo; todos hasta el 31 de octubre de 2005.

Por lo anterior, se ordene reliquidar y pagar para efectos pensionales, el valor de las cotizaciones y aportes de la pensión de jubilación a Caprecom, para que se incluyan dichos rubros en el bono pensional; y el pago de la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949. Subsidiariamente solicitó que en el caso de que el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom PAR, Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A., y Sociedad Fiduciaria Popular S.A., Fidupopular S.A., se liquiden, se ordene el reconocimiento y pago de las sumas anteriores, previo el informe de la presente demanda, a la entidad que legalmente asuma las obligaciones de Telecom en Liquidación, hoy subrogado en sus obligaciones por el Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR” de Telecom; y lo ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pedimentos, relató que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, fue creada como Establecimiento Público vinculado al Ministerio de Comunicaciones; que en virtud del Decreto 2123 de 1992, mutó a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, regida por el derecho privado, y fue en razón a dicha transformación que se creó el Sindicato de Trabajadores de Telecom, que firmó la primera convención colectiva por los años 1994 y 1995.

Anotó que, se han suscrito instrumentos colectivos sucesivos con una vigencia bienal, en los que se pactó el régimen de las prestaciones sociales, acuerdos que le rigen por tener la calidad de trabajadora oficial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el Acuerdo de Junta Directiva JD 025 del 30 de junio de 1999. Que, como consecuencia del cambio de régimen legal de Telecom, mediante la Resolución 00100000-0900 del 2 de diciembre de 1999, se declaró la pérdida de la prima técnica de los Jefes de División y Asistentes y, en su lugar se creó una Bonificación Especial de Coordinación, para quienes ocupaban esos cargos con base en los ‹‹requisitos señalados›› en dicho acto administrativo.

Expuso que la demandada Telecom, le dio efectos retroactivos a la ley laboral, puesto que en el Acuerdo 0095 del 9 de diciembre de 1993, planteó que el régimen de los trabajadores sería el Decreto 2201 de 1987, que fue incorporado a la Resolución de la Junta Directiva JD 0012 de 1992 y en las convenciones colectivas suscritas entre las partes.

Que luego mediante la Resolución 00100000 – 0144 del 19 de abril de 2002, se estableció que los servidores que, al 30 de junio de 1999, ocupaban los cargos de Jefes de División o Asistentes y fueron incorporados a la estructura de la Empresa determinada por el Decreto 2462 de 1999, en cargos diferentes a los mencionados, mantendrían la bonificación especial por coordinación en un porcentaje y términos iguales a los que venían percibiendo, la prima técnica en su condición de empleados públicos.

Destacó que la bonificación especial por coordinación en forma quinquenal, antes prima técnica, cancelada de forma habitual y permanente, constituye factor salarial, responde a un pago por la prestación del servicio, que debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones legales y extralegales. Manifestó que, mediante oficio 1903 del 22 de septiembre de 2003, Telecom la incluyó en el Retén Social como beneficiaria en calidad de madre cabeza de familia, continuó laborando con idénticas funciones como cuando se desempeñó como Asistente de Gerencia Departamental Tolima y, que el 22 de enero de 2004, se le dio por terminado en forma unilateral el contrato de trabajo por supresión del mismo a partir de 1º de febrero del mismo año. Que se le dejó de cancelar el beneficio de auxilio educativo reconocido en el instrumento convencional desde el año 2004, pese a que su hija cursa estudios universitarios.

Que se desconoció lo expuesto en la sentencia CC SU 388 – 2005, en la que se le ordenó a Telecom en Liquidación el reintegro de todas las madres cabezas de familia que en aplicación del ‹‹límite temporal indebidamente creado››, fueron desvinculadas; que a pesar que se declaró la inxequibilidad del 14, numeral 2 del Decreto 2351 de 1965, no se le cancelaron las vacaciones correspondientes a los años 2003 y 2004, que si bien las entidades del Estado pueden liquidarse, suprimirse, esa facultad le causó ‹‹daño moral y material››, que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, se opuso a todas las pretensiones, al efecto señaló que nunca ha tenido directa o indirectamente relación laboral con la actora, ya que es un ente diferente a la extinta Telecom en Liquidación, de suerte que mal podría condenarse a pagar sumas de dinero a una persona que nunca ha laborado para Fiduagraria S.A., Fidupopular S.A., ni para el PAR; frente a los hechos negó que la bonificación especial por coordinación fuera factor salarial; que se hubiera agotado reclamación administrativa, precisó que se le canceló lo correspondiente por cesantías, de modo que no opera la sanción por esta circunstancia, en cuanto los demás dijo que no le constaban o que eran ciertos.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de relación laboral alguna entre la demandante y la demandad (sic) Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago efectivo, buena fe y la ‹‹DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES›› (fs.° 366 a 381). Las Sociedades Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A, en sus contestaciones (fs.o 432 - 445 y 581 - 594), señalaron no hacer pronunciamiento sobre los hechos, por ser ajenas a ellos.

Se opusieron a las pretensiones, argumentado que nunca han tenido relación laboral directa o indirecta con la actora, por lo cual, mal podría reconocerse derecho económico alguno. Propusieron la excepción previa que denominaron falta de competencia por razón del territorio; y como de fondo las de imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra Fiduagraria S.A y Fiduciaria Popular S.A., falta de los presupuestos de hecho y derecho para los reconocimientos salariales, prestaciones sociales o pensionales; prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos; falta de legitimación de la causa por pasiva; buena fe; y, prescripción. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones formuladas y, acerca de los hechos, manifestó no constarle ninguno por no corresponder a un vínculo con dicha cartera ministerial y, en esa medida se estuvo a lo expresado por el vocero del PAR Telecom.

Propuso como excepción previa la que denominó ‹‹ilegalidad de la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al presente proceso›› y, como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la relación laboral; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fs.o 522 – 531).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en fallo del 4 de mayo de 2009, resolvió absolver a las demandadas e impuso costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo 19 de agosto de 2010, al conocer de la apelación de la demandante, resolvió: PRIMERO.- REVOCAR parcialmente la sentencia, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad el cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010) (sic) en el presente proceso ordinario promovido por Angela Lucía Murillo Varón contra El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de Telecom y otros, la cual quedará así: Primero: Condenar al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR DE TELECOM, CONSORCIO FIDUAGRARIA S., FIDUPOPULAR S.A, cancelar a favor de Angela Lucía Murillo Varón, los salarios, prestaciones, derechos legales y extralegales, generados del periodo comprendido del 01 de febrero de 2004 al 30 de octubre de 2005, al haber sido despedida, pese a ser merecedora del Reten Social, por ostentar la calidad de madre cabeza de familia.

Segundo: Denegar las excepciones propuestas por el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR DE TELECOM, CONSORCIO FIDUAGRARIA S., FIDUPOPULAR S.A PAR, denominadas Inexistencia de la relación laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago efectivo y buena fe. Tercero: Negar las demás pretensiones. Como fundamento de su decisión, centró su análisis en la calidad de beneficiaria del retén social de la actora y en la connotación de factor salarial de la bonificación especial de coordinación. En lo atinente al retén social, efectuó un recuento normativo desde la expedición de la Ley 790 de 2002 hasta la sentencia de la CC C-991 del 12 de octubre de 2004, que declaró inexequible el literal d) del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, en lo relativo al límite temporal previsto para los beneficiarios de esa protección reforzada.

Luego de transcribir apartes de la Sentencia SU 388 del 13 abril de 2005, concluyó que la demandada estaba en obligación de comunicarle a la actora sobre la posibilidad de reintegrarse a su cargo en virtud del fallo y concluyó que no había discusión sobre la calidad de beneficiaria del retén social por ser madre cabeza de hogar y haber sido reconocida tal condición, en oficio del 11 de febrero de 2002.

Destacó que a la trabajadora le fue terminado el contrato de trabajo el 1 de febrero de 2004; que con escritos de 30 de diciembre de 2004 y 31 de agosto de 2005, solicitó a la accionada el cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional; y, que el 22 de septiembre de 2005, se le negó dicho pedimento bajo el argumento de haberse realizado la petición de reintegro de manera extemporánea, es decir, con posterioridad al mes que otorgó dicha Corporación como plazo.

Resaltó así mismo, que la trabajadora manifestó no tener conocimiento del oficio 05—1951 de mayo 20 de 2005, con el cual la entidad le habría notificado la decisión de la Corte y que tal desconocimiento, fue puesto de presente a la accionada a través de comunicaciones de 18 de octubre de 2005, 30 de enero de 2006 y 22 de marzo de 2006. Concluyó que la demandada no acreditó el envío de la comunicación a la accionante, en la que debía informarle sobre su derecho a reintegrarse en su calidad de beneficiaria del retén social, tal como se ordenó en la mencionada sentencia de unificación, por lo que persistía la obligación de reintegro al haberse probado dicha condición, en tanto que era madre cabeza de hogar, desde el 1 de febrero de 2004, fecha en que fue terminado el contrato de trabajo, hasta el 30 de octubre de 2005, época en que perdió la calidad de madre cabeza de familia.

En lo que respecta al reconocimiento como factor salarial de la bonificación especial de coordinación, citó el salvamento de voto emitido por la misma juzgadora en un caso similar y resaltó que, en la relación de los trabajadores oficiales, primaba la consensualidad con su empleador, por lo que al existir un acto con el cual se excluía a dicha bonificación del cálculo de salario, y esa decisión, no conculcaba mínimos fundamentales, debía también tenerse como válida la exclusión salarial de ese concepto.

Ambas partes interpusieron recurso extraordinario de casación, que a continuación se analizan. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende en el recurso que esta Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida el 19 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en la audiencia de Juzgamiento realizada dentro del proceso ordinario laboral identificado con el No. de Radicación 73001-31-05-002-200700266-01, aprobada mediante acta No. 1715 y la decisión de aclaración de sentencia emitida dentro del mismo proceso el 29 de septiembre de 2010 aprobada mediante acta No. 2015 y en SEDE DE INSTANCIA REVOQUE en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué y en su lugar acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda con la cual se inició el proceso.

A tal efecto propone tres cargos por la causal primera de casación los cuales fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, al quebrantar por infracción directa las siguientes normas sustanciales: Artículo 53 de la Constitución Política, Artículo 10 del Convenio 95, ratificado por la Ley 54 de 1963 y promulgado mediante Decreto 1264 de 1997, Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, Artículo 70 del decreto 2123 de 1992 y el Artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en especial lo subrayado, lo que a su vez dio lugar a la vulneración por aplicar en forma indebida las siguientes: Artículo 70 del decreto 1661 de 1991, Artículo 20 de la Resolución 00100000-0900 de 2 de diciembre de 1999, y sin discriminar los artículos correspondientes de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, DL 3135 de 1968, DR. 1848 de 1969 Y DL 1045 de 1978.

Afirma su asentimiento con la fecha de ingreso a la empresa, el cargo ejercido, su calidad de trabajadora oficial tras la transformación de Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado y el reconocimiento a los Jefes de División o Asistentes la Bonificación Especial de Coordinación. Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Constitución Política, establece en el artículo 53 los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre ellos la aplicación de la favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos y la aplicación de los convenios debidamente ratificados que hacen parte de la Legislación interna.

Destaca que el Convenio 95 de la OIT define como salario toda remuneración o ganancia fijada por acuerdo o por la legislación nacional y que, en consecuencia, sería aplicable el artículo 42 del Decreto extraordinario 1042 de 1978 que expone que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución por sus servicios.

Que la última norma mencionada es relativa a empleados públicos, pero que el Tribunal no tuvo en cuenta que antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, la naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en cuanto era un establecimiento público y sus servidores, eran empleados públicos a quienes se les aplicaban las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978.

Que la transformación de la empresa en EICE, a través del Decreto 2123 de 1992, no afectó el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom, a la fecha de su expedición, situación que se deduciría de lo previsto en el artículo 7 de dicha norma y, por tanto seguiría siendo aplicable el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

Aduce de la última de las normas mencionadas, que se encontraba incorporada a los contratos de trabajo en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, y que, dicha disposición, fue aplicada de manera indebida, puesto que se dijo la que regía a todos los servidores públicos, pero, en relación con la bonificación reclamada, se dijo que no le era la que gobernaba a trabajadores oficiales.

Itera que se hizo una indebida aplicación de la Resolución 100000900 del 2 de diciembre de 1999 al caso en concreto, en la medida en que señaló que la bonificación fue creada con el fin de sustituir la prima técnica que ‹‹devengaban los demandantes cuando eran empleados públicos sin tener en cuenta que dicha norma no fue aportada al proceso como prueba›› y que no le era aplicable, por no ostentar la calidad allí descrita, al momento de su expedición. Insiste que la disposición de la resolución citada, que señalaba que la bonificación especial por coordinación no constituía salario, no le es aplicable, dado que en el contrato de trabajo estaría incorporada la norma del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual sería un derecho irrenunciable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política.

Concluye que ‹‹el contrato de trabajo que regía la relación entre la demandada y la entidad contenía tácitamente la cláusula de que constituía salario las sumas pagadas en forma habitual y por razón del trabajo›› CARGO SEGUNDO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada es violatoria de la Ley procesal, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, del 66 A de éste último estatuto, como también del artículo 55 de la Ley 270 de 1996, y los artículos 70 del decreto 1661 de 1991, 20 de la Resolución 00100000-0900 de 2 de diciembre de 1999, y sin discriminar los artículos correspondientes de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, DL 3135 de 1968, DR. 1848 de 1969 y D.L 1045 de 1078, lo que a su vez dio lugar a la vulneración por la falta de aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política, 10 del Convenio 95 ratificado por la Ley 54 de 1963 y promulgado mediante Decreto 1264 de 1997, 42 del Decreto 1042 de 1978, 70 del decreto 2123 de 1992 y 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Afirma que el cargo está orientado por la vía indirecta siguiendo la jurisprudencia de esta Corte que, según su criterio, exigiría que cuando se denuncia violación de medio, se acuda a dicha vía de ataque al igual que en los eventos que se requiera la revisión de las piezas procesales. Indica que la sentencia impugnada, acogió los argumentos de un anterior salvamento de voto y dio por probado que existía un consenso entre las partes respecto de los factores salariales y no salariales, cuando dicho tipo de acuerdo, se debería dar a través de convenciones colectivas o ser individuales.

Enfatiza que se dio por probado que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública al momento de la expedición de la Resolución 00100000900 de 2 de diciembre de 1999, siendo que, para ese entonces, fungía como trabajadora oficial y, con lo anterior, dio por acreditado que la bonificación no es factor constitutivo de salario. Precisa en que se dio por probado, que con el establecimiento de la bonificación especial lo que hizo la demandada fue garantizarle los ingresos mínimos que la demandante recibía, antes de ser trabajadora oficial y reitera que no se tuvo en cuenta que para el momento de la expedición de la citada resolución, no ostentaba la calidad de empleada oficial.

Arguye que la sentencia no tuvo en cuenta el deber de fallar con base en las pretensiones y excepciones, pues se limitó a reproducir el salvamento de voto de una decisión anterior, que en la demanda se dejó claro la fecha de su vinculación, el cambio de naturaleza jurídica de la demandada y el momento a partir del cual se comenzó a ejercer el cargo de asistente de gerencia con el cual la empresa comenzó a reconocerle la bonificación especial de coordinación, y concluye que de tales hechos no es posible inferir que para la fecha de expedición de la Resolución 00100000-0900 de 2 de diciembre de 1999, tuviera la calidad de empleada pública.

Que al no tener en cuenta que su situación era distinta a la de los accionantes en causas anteriores, desconoció el deber de congruencia de los fallos que estaría consagrado en normas como los artículos 304 y 305 CPC, aplicables por remisión del artículo 145 CPTSS, el artículo 66 de éste último estatuto y el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, además de las restantes normas citadas en el cargo.

Así mismo aduce la violación del artículo 53 constitucional y del convenio 95 de la OIT. Reitera los argumentos del primer cargo, relativos a la aplicabilidad del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y de lo normado en el Decreto 1042 de 1978 relativo a factores salariales, normas que habrían sido desconocidas por el fallador y que al presumirse por el Tribunal que hubo una ‹‹consensualidad›› entre ella y Telecom para no tener la bonificación especial de coordinación como factor salarial, se estaría desconociendo que los servidores públicos, en calidad de empleados públicos, no tienen la facultad para discutir el salario porque éste es fijado por acto administrativo del Gobierno Nacional y que, en relación con los trabajadores oficiales, debe mediar o una convención colectiva o pacto colectivo para que éste pueda ser fijado.

CARGO TERCERO Lo propone en los siguientes términos: La sentencia impugnada quebranta la Ley procesal, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social, del 66 A de éste último estatuto procesal, como violación medio, al igual que el artículo 55 de la Ley 270 de 1996; lo que a su vez dio lugar a la vulneración por la falta de aplicación del artículo 10 del Decreto Ley 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1945 que consagra el derecho sustancial como violación de fin.

Manifiesta que se encamina este cargo por la vía indirecta pues, a su juicio, ‹‹para su análisis es menester comparar la demanda, las pruebas aportadas, el recurso de apelación y la sentencia impugnada››. Que a pesar de que se solicitó ordenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes o a quien haga sus veces el pago de la indemnización moratoria, según el Decreto Ley 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, la sentencia no hizo mención de dicha pretensión, sino que se limitó a ‹‹negar las demás pretensiones de la demanda››.

Argumenta que dicha pretensión se funda en el hecho de que Telecom en Liquidación no pagó dentro de los 90 días señalados en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 las prestaciones sociales, ni las vacaciones y, que el expediente contiene la prueba de las reclamaciones para que se le reintegrara en tanto que beneficiaria del retén social y se le pagara en dinero los periodos de vacaciones, no disfrutados y correspondientes a los años 2001-2003 y de las respuestas de la demandada ante dichas solicitudes.

Hace mención de los siguientes documentos: Copia de las reclamaciones (fs.o 37-38; y 42, 45, 46, 47, 48-50); copia del oficio de 22 de septiembre de 2005 mediante el cual se niega el reintegro (fs.o 40 - 41); copia de la comunicación 21772 de 14 de septiembre de 2006 (f.o 51); copia de la comunicación 23690 de 11 de octubre de 2006 (fs.o 52-53).

Señala que dichos documentos serían indicativos de que las prestaciones no le fueron pagadas dentro del plazo de 90 días establecido por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dado que se le terminó el contrato de trabajo a partir del 10 de febrero de 2004 y los saldos insolutos efectivamente se ‹‹procesaron›› en la segunda quincena del mes de agosto de 2006.

Agrega que en el recurso de apelación expresamente se solicitó ‹‹la revocatoria de la sentencia de primera instancia y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, esto es, se solicitaba un pronunciamiento sobre todas sin exceptuar alguna de ellas››. RÉPLICA La oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público subraya que al aplicar armónicamente el artículo 2 de la resolución No 00100000-0900 del 2 de diciembre de 1999 y el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, se tiene que a los empleados públicos, antes de la transformación de Telecom de establecimiento público en EICE, gozaban de prima técnica por evaluación del desempeño que no tenía carácter salarial y, posteriormente a dicha transformación, se empezó a pagar la bonificación especial de coordinación también sin carácter salarial, toda vez que el parágrafo del artículo 2 de la resolución antes mencionada establece que la bonificación especial por coordinación tendría el efecto de la prima técnica y el mismo artículo 2 también establece que esta bonificación se otorgaría a los jefes de división y asistentes que tengan un resultado alto o excelente en la evaluación del desempeño para el desarrollo (PAD), aprobado en su momento en Telecom y el artículo 7 del citado decreto establece que la prima técnica por evaluación del desempeño, no constituye factor salarial.

Añade que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable al caso. Respecto del segundo cargo afirma que en ningún momento se dieron por probados varios hechos en el proceso con base en un salvamento de voto, simplemente se apoyó en un caso similar para expresar que la bonificación especial de coordinación de los servidores de Telecom no constituía factor salarial y por lo tanto no se configura la causal de la vía indirecta.

Y, con relación al tercer ataque destaca que en el presente caso no se configura la falta de aplicación del artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, porque el acto de liquidación de la empresa sería un eximente de la indemnización moratoria pretendida y la tardanza no obedece al deseo de atropellar los derechos de los trabajadores. En apoyo de su aserto, cita apartes de la jurisprudencia de esta Sala.

Concluye que en caso que se acceda a casar parcialmente la sentencia impugnada y en sede instancia conceda las pretensiones de la demanda, dicha declaración no es procedente frente a tal Ministerio, por no haber sido el empleador y porque el liquidador constituyó el PAR para atender los procesos judiciales y, a este le correspondería dicha obligación y, también porque esta cartera es el fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil, celebrados para constituir el PARAPAT y el PAR pero ‹‹exclusivamente respecto a sus derechos››.

El replicante, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, conformado por la Fiduciaria Popular S.A. y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. que integran el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom, que actúa como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación P.A.R, manifestó que en el primer cargo, se intenta demostrar que el Tribunal trasgredió la Ley por infracción directa de unas disposiciones y por la aplicación indebida de otras, sin embargo, al observar el desarrollo de la impugnación, no se encuentra que la censura hubiese explicado el planteamiento que somete a consideración de esta Corporación, pues solo reproduce el contenido de las normas señaladas y ofrece algunos antecedentes relacionados con la existencia y naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pero en ningún momento brindó una explicación convincente que conduzca a acreditar el desatino de juicio que atribuye.

Asevera que el recurrente, en la demostración de la acusación, alude a una resolución administrativa y a los acuerdos contenidos en el contrato de trabajo, argumentando que el Tribunal les ofreció una aplicación indebida y que, con ello, lo que hizo fue pretermitir la técnica del recurso, ya que si esas situaciones fueron analizadas por el sentenciador, lo correcto hubiese sido aceptarlas y no discutirlas y, si el cargo se dirigió por la vía directa, no debió hacer referencia a situaciones fácticas.

Respecto de los cargos segundo y tercero, alega que el recurrente mezcló, en forma equivocada, el concepto de infracción directa, ‹‹al parecer para acreditar la violación de fin››, y no se denunciaron los preceptos normativos en el recurso. Expresa que la infracción directa es un concepto de violación propio de la vía directa el cual no puede involucrarse en un cargo indirecto, toda vez que, si el debate propuesto es eminentemente fáctico, surgiría una contradicción en el planteamiento y lo situaría en el plano de incorrecta formulación. CONSIDERACIONES Se asume el análisis conjunto de los cargos propuestos por vías disímiles, en la medida que involucran un elenco normativo común y persiguen una finalidad uniforme.

En razón a la vía propuesta en el primer cargo, no se discute la naturaleza jurídica de la demandada, esto es, que con el Decreto 2123 de 1992, mutó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Tampoco es objeto de debate la relación laboral entre las partes; la percepción por la demandante de bonificación especial de coordinación por haber ocupado el cargo de Asistente de Gerencia Departamental Tolima; la terminación unilateral del vínculo a partir de 1º de febrero de 2004; ni, la calidad de beneficiaria del retén social.

El ataque gravita en la negativa del Tribunal de reconocer carácter salarial a la bonificación especial de coordinación recibida por la demandante, al haber ocupado el cargo de Asistente de Gerencia. Los argumentos del sentenciador como soporte de su decisión se fincan en la validez que, en su criterio tenía el acto administrativo por el cual se reconocía dicha prestación y, en el cual se le excluía como factor de salario.

Se echa de menos en el recurso la aplicación del convenio 95 de la OIT que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política integra el ordenamiento interno. Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en el sentido de que las disposiciones de la norma internacional, no anulan la posibilidad de realizar exclusiones salariales como las previstas en el artículo 128 CST.

Se rememoran aquí las consideraciones de la Sala vertidas en la sentencia CSJ SL3711- 2017, rad. 48001, que si bien abordan la situación de un trabajador particular, bien pueden informar en esta oportunidad acerca del alcance del mencionado convenio de la OIT y sobre la comprensión del salario: Es pertinente precisar por la Sala que el sentido amplio del vocablo “salario” contenido en el artículo 1º del Convenio 95 únicamente aplica dentro del alcance del mismo convenio, es decir para asegurar la protección del pago efectivo de la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, ya sea escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar, o por servicios que haya prestado o deba prestar, más no tiene aplicación cuando se trata de definir el carácter salarial para efectos de liquidar prestaciones, pues clara y expresamente la definición convencional internacional limita su ámbito material de aplicación “a los efectos del presente Convenio”, esto es para proteger su pago efectivo, lo cual significa que no son contrarios al convenio los artículos 127 y 128 del CST que definen cuáles devengados tienen o no naturaleza salarial, pues la intención de estos preceptos es definir los factores salariales a tener en cuenta para liquidar una prestación o un beneficio determinado, como también sirven para garantizar el salario mínimo.

En esas condiciones, el entendimiento del Convenio 095 de la OIT, relativo a la protección del salario, ratificado a través de la Ley 54 de 1962, no se opone al establecimiento de exclusiones salariales, de tal suerte que, la disposición que consagra que la bonificación especial de coordinación no constituye salario, no es en sí misma contraria a la mencionada norma internacional.

Ahora bien, se censura la falta de aplicación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual estaría incorporado en los contratos de trabajo y constituiría un derecho irrenunciable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política y el cual determina el carácter salarial de todo lo devengado por el trabajador como contraprestación directa por el servicio.

No son de recibo los argumentos de la casacionista en la medida que, de vieja data, se ha descartado por esta Corte la aplicación del mencionado decreto en la resolución de conflictos suscitados en las relaciones laborales de los trabajadores oficiales. En sentencia CSJ SL, 20 may. 2013, rad. 42605 se expuso: No pudo incurrir en error el Tribunal frente a las pretensiones indicadas, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo gravado, no existe norma legal que consagre dichos derechos para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; sobre las primas de servicios, tampoco se encuentra fundamento legal, dado que, el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional; de otra parte el mencionado decreto, consagra la bonificación de servicios sólo para empleados públicos, que se desempeñan en las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero ibídem.

Igualmente, en sentencia CSJ SL15263, 5 oct. 2016, Rad. 36518, en el que se solicitaba una prima de servicios por parte de un trabajador oficial se señaló: No obstante que el Decreto Ley 1042 de 1978 prevé esta prestación, ha de anotarse que la misma se concede exclusivamente a los empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden nacional, como lo indicó la Sentencia C – 402 de 2013, sin que se pueda extender a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden, no obstante lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002.

Frente a los cargos segundo y tercero, que pregonan la violación de los artículos 304 y 305 CPC, y del artículo 66 A CPTSS, al igual que el artículo 55 de la Ley 270 de 1996; se trata de violación de normas adjetivas, lo cual es viable, siempre y cuando se constituya en vehículo que conlleva al quebrantamiento de la ley sustancial, tal como se analizó en la sentencia CSJ SL11477-2017, En la especialidad laboral, estos últimos sólo se pueden plantear como violación medio, esto es cuando la trasgresión de la ley adjetiva ocurrida en la sentencia impugnada sirve de vía que conduce al desconocimiento de la sustantiva.

El ataque de esta forma debe primero demostrar la manera como se produjo la adulteración de la norma procesal, y, segundo, acreditar con rigor la incidencia de esa violación en la ley sustantiva laboral, ya que, en el proceso laboral, este recurso extraordinario sólo tiene cabida por razón de errores in iudicando. Los yerros in procedendo fueron expresamente eliminados por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, como motivo autónomo de infirmación por la Sala Laboral de la Corte de los fallos sometidos a su control de legalidad.

La acusación carece de las razones que, a juicio del recurrente habrían llevado al quebrantamiento de las normas adjetivas y, mucho menos de explicación que deje visto como dicha transgresión significó una afrenta al derecho sustantivo. En cuanto a la inconformidad de fondo del segundo cargo relativa al reconocimiento de la bonificación especial de coordinación como factor salarial, la Sala ratifica los argumentos expuestos líneas atrás y con relación al reproche formulado por la ausencia de condena a la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, debe aclararse que, al no existir pronunciamiento alguno de parte del sentenciador, no existen elementos de juicio sobre los cuales pueda establecerse la presunta violación de la norma sustancial o los yerros que eventualmente se hayan suscitado.

En estricto sentido, fue tras dicha decisión que debió solicitarse la adición, sobre dicho punto de las pretensiones. En otras palabras, el hecho que el Tribunal haya omitido el análisis acerca de la indemnización moratoria solicitada, no puede equipararse a un yerro de aquellos que den lugar al quebrantamiento de la providencia, pues el presunto defecto que ello significare de cara a las aspiraciones de la parte, es de aquellos susceptibles de aclaración y corrección aplicando las disposiciones vigentes para la época artículos 309 a 311 del CPC.

Sea este el escenario para reiterar que, no es la casación la oportunidad pertinente para lograr el complemento anhelado por la censura, en la medida que no se trata de una tercera instancia, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la CSJ SL16778-2017. En síntesis, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo de la recurrente, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $3’750.000. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VI. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Interpuesto por el Consorcio de Remanentes de Telecom, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte se procede a resolver.

VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con el recurso que la Corte: Case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Subsidiariamente se aspira, con este recurso, a que esa H. Corporación case parcialmente el numeral primero de la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, ordene pagar únicamente los salarios y las prestaciones sociales legales y concluya sin condena en costas.

A tal efecto propone dos cargos por la causal primera de casación los cuales fueron objeto de réplica. VIII. CARGO PRIMERO Fue propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3, 4, 19, 467, 468 y 469 Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 40, 50, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 16, 40, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1.945; 8, 11, 14 del Decreto Ley 3135 de 1,968; 3, 5, 25, 40, 42, 45, 58 del Decreto Ley 1045 de 1.978; 42 del Decreto Ley 1042 de 1.978; 10 16, 24, 36 del Decreto 1615 de 2.003; 1 del Decreto 4781 de 2.005; 10 del Decreto 2062 de 2.003; 189 numeral 15 Constitución Política de Colombia; 52 de la Ley 489 de 1.998; 20 de la Ley 720 de 2.002; 2, 12 de la Ley 790 de 2.003; 16 del Decreto 190 de 2003; 8 de la Ley 812 de 2.003, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 1609 y 2357 del Código Civil Colombiano; 86, 230 y 241 de la Constitución Política de Colombia.

Señala que la violación se produjo como consecuencia de manifiestos errores de hecho consistentes en la equivocada apreciación de la demanda inicial, en cuanto a las confesiones que contiene, (fs.o 268 – 279); de los documentos obrantes a folios 31, 37 a 48 y de la contestación de la demanda de folios 366 a 381. Y por la falta de apreciación del documento de folio 35 y 36.

Enlista como errores fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, para la fecha en la cual la H. Corte Constitucional dictó la sentencia SU 388 de abril 13 de 2.005, no había iniciado acción de tutela en contra de Telecom en Liquidación. 2. Considerar, en contra de la evidencia, que Telecom en Liquidación, no cumplió la sentencia SU 388 de fecha 13 de abril de 2.005, al no haber comunicado por escrito sobre la posibilidad de reintegro. 3.

Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que no existe prueba de la remisión de la comunicación No. 051951 del día 20 de mayo de 2.005, luego que se actuó en forma negligente y que hizo caso omiso a las tres solicitudes elevadas por la actora. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante le asiste el derecho al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2.004 al 30 de octubre de 2.005.

En la demostración itera que el Tribunal incurrió en error de hecho cuando omitió dar por establecido que, para el día 13 de abril de 2005, fecha de la sentencia CC SU 388, no se había iniciado acción de tutela que era el requisito de la Corte para la exigencia del reintegro. Menciona que los efectos de dicha sentencia fueron condicionados por el alto tribunal, en el numeral 8.2 de las consideraciones, en el sentido de que ese beneficio lo tendrían las personas que habían interpuesto acción de tutela pero que, por alguna razón, sus demandas no hubiesen sido seleccionadas o que tales trámites hayan culminado en forma adversa a las pretensiones de las accionantes.

Por su parte, observa que si el Tribunal hubiese analizado en forma correcta la demanda y, en especial, la afirmación que se consignó el hecho 19, hubiese verificado que la extinta Telecom, cumplió la orden impartida en la decisión de la Corte, puesto que allí se indicó que Telecom había publicado en la página Web que enviaría las comunicaciones, situación que implica que esa información llegó al conocimiento de la actora y, por ende, no puede pensarse que no se procedió como lo indicó la Corte Constitucional.

Alega que de haberse apreciado el documento obrante a folios 35 y 36, habría concluido que la demandada cumplió con lo ordenado por el Tribunal Constitucional, relativo a la comunicación a la interesada de la decisión y que si se estudia correctamente la información que contienen los documentos visibles a folios 38 a 48, necesariamente, se debe concluir que en ningún momento la demandada actuó en forma negligente y mucho menos que hubiese omitido responder los requerimientos de la actora, toda vez que según se lee en la comunicación que milita a folios 40 y 41, el Apoderado General para la liquidación contestó a la demandante que lo solicitado era extemporáneo, manifestación que se originó, entre otras cosas, por la fecha de la petición y ante el hecho que la demandante no demostró que hubiese iniciado antes del 13 de abril de 2005 la acción de tutela.

Asegura que, aun de aceptarse que no se envió la comunicación que reposa a folio 44, de todas formas, se tendría que la demandante no cumplió con uno de los requisitos exigidos por la sentencia SU 388 del día 13 de abril de 2.005, es decir con la obligación de haber intentado la acción de tutela. Reitera que el Juez de Apelaciones le brindó una valoración que no le corresponde a la sentencia SU 388 del día 13 de abril de 2.005, debido a que en el numeral 8.3, dicha Corporación se refirió a las madres cabeza de familia que no eran parte directa de la providencia, exigiéndoles, en todo caso, haber intentado ese mecanismo de defensa transitorio.

Resaltó que en el artículo séptimo de la sentencia de unificación, reiteró su posición en el sentido de indicar que la decisión produciría efectos en el caso de las madres cabeza de familia de Telecom que se encontraren en las circunstancias allí señaladas, que no serían otras que haber intentado el reintegro a través de la acción de tutela.

Remata el casacionista: (…) la mala valoración de los medios que se señalaron en la enunciación del cargo, demuestra que el Tribunal disertó en forma aislada, sin contexto frente a los supuestos fácticos y, en todo caso, sin hilvanar las consideraciones que pronunció la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de abril 13 de 2.005, respecto de las afirmaciones contenidas en la demanda, luego se alejó de las enseñanzas trasmitidas y exigidas por el alto Tribunal y, por lo tanto, pecó en forma manifiesta y finalizó con una improcedente decisión de condena.

(…) fluye que se encuentra en la situación prevista en el artículo 1609 del Código Civil Colombiano y, finalmente, verificará que la omisión de la demandante, participa de la concurrencia de culpas, figura tratada en esa misma codificación en el artículo 2357 IX. CARGO SEGUNDO Fue propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3, 4, 19, 467, 468 y 469 Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 40 50 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 16, 40, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1.945; 8, 11, 14 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 5, 25, 40, 42, 45, 58 del Decreto Ley 1045 de 1.978; 42 del Decreto Ley 1042 de 1.978; 1 0 16, 24, 36 del Decreto 1615 de 2.003; 1 del Decreto 4781 de 2.005; 1 0 del Decreto 2062 de 2.003; 189 numeral 15 Constitución Política de Colombia; 52 de la Ley 489 de 1.998, 20 de la Ley 720 de 2.002; 2, 12 de la Ley 790 de 2.003; 16 del Decreto 190 de 2003; 8 de la Ley 812 de 2.003, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 1609 y 2357 del Código Civil Colombiano; 86, 230 y 241 de la Constitución Política de Colombia.

Indica que al condenarse al pago de derechos extralegales por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2.004 al 30 de octubre de 2.005, se incurrió en un desatino como quiera que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no contempla el pago de derechos extralegales. Así mismo le endilga el yerro de no ordenar el cruce de cuentas dispuesto en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de unificación, pese a haberse basado en las consideraciones de la misma.

X. RÉPLICA La demandante alega que se pretende, a través del recurso, introducir nuevas circunstancias que no fueron objeto de discusión ni de contradicción durante las instancias ya tramitadas, como el hecho de no haberse iniciado acción de tutela en contra de Telecom en Liquidación para la fecha en la cual la Corte Constitucional dictó la sentencia SU 388 de abril 13 de 2005, sin tener en cuenta que la única razón que se adujo, por la que no se reconoció el derecho de la demandante del reintegro en calidad de madre cabeza de familia, fue porque la solicitud fue presentada por fuera de los términos contenidos en la sentencia SU-388 de 2005.

Adicionalmente menciona que la contestación de la demanda por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes, que obra a folios 366-381, aceptó como ciertos los hechos 20, 21 y 22 del libelo introductorio, esto es, de que la razón por la que se negó el reintegro fue la extemporaneidad de la petición, sin que planteara una situación diferente.

Argumenta que la demandante presentó antes del 13 de abril de 2005, fecha de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, la solicitud a la entidad para que fuera reintegrada al cargo del que había sido desvinculada, mediante comunicación de 29 de diciembre de 2004 (f.o 34), en la que expresamente reclamó el beneficio como madre cabeza de familia.

Que dicha petición no obtuvo respuesta. Discurre que la Corte Constitucional en el numeral 8.3 de la mencionada sentencia SU-388 de 2005 que era obligación del liquidador, informar por escrito y explicar a cada una de las madres cabeza de familia reconocidas por la entidad como tales. Señala que la Corte no manifestó que solamente a las personas que habían presentado acción de tutela, o que solo habían presentado reclamación, sino que por el contrario, estipuló que era una información a todas y cada una para que ellas, si lo estimaban oportuno procedieran de conformidad.

Que por ello, no se podría asumir que con la publicación en la página web de la entidad sobre el reintegro de las madres cabeza de familia (f.so 35-36) se cumplió con el deber señalado por la Corte Constitucional de notificar a cada una de las madres ya reconocidas y afirma que, si en la comunicación de respuesta a la petición de reintegro presentado por la demandante, se le hubiera informado que le faltaba el requisito de la tutela, sin lugar a dudas, hubiese realizado las diligencias pertinentes para cumplir dicho requisito pero, como se le dijo que su petición era extemporánea, actuó de conformidad.

En relación con el segundo cargo alegó que, cuando la Ley 790 de 2002 estableció el retén social, en ningún momento estipuló que a las personas beneficiarias se les iba a disminuir el salario, sus prestaciones sociales legales y extralegales. Que ‹‹el espíritu de la norma›› era que la persona seguía en el cargo en las mismas condiciones y con las mismas prestaciones, llámense legales o extralegales, a que tenía derecho por estar vinculada a la entidad y en determinado régimen prestacional.

Por su parte, la intervención del Ministerio de Hacienda, manifiesta en apoyo al cargo primero que, en el oficio No 05-06840 del 22 de septiembre de 2005, del Apoderado general para la liquidación de Telecom en liquidación (fs.o 40 y 41), le indicó a la demandante que mediante la comunicación No 05-1951 del 20 de mayo de 2005 la empresa cumplió con la obligación de informarle por escrito la posibilidad de ser reintegrada en su condición de madre cabeza de familia a la última dirección registrada en su hoja de vida.

Agrega que en la misma comunicación se dio a conocer a la demandante que se realizó publicación en un diario de amplia circulación nacional y en la página web de la entidad informando sobre el proceso y posibilidad de reintegro a las madres cabeza de familia, por lo que se puede deducir que la demandante estaba enterada del proceso por ser un hecho notorio y, que al acreditarse dicho conocimiento por parte de la parte activa y que no se presentó la tutela el cargo debería prosperar.

XI. CONSIDERACIONES Se aborda el análisis conjunto de los dos cargos aun cuando hayan sido elevados por vías disímiles, habida consideración de que invocan un acervo normativo común y que persiguen una finalidad uniforme. El Tribunal basó su decisión en la calidad de beneficiaria del retén social de la actora, en tanto que era madre cabeza de hogar, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, calidad que no fue discutida dentro del plenario y, en el hecho de que no se evidenció el envío de la comunicación a la actora, dando cumplimiento a la orden de tutela de la Sentencia de Unificación. El reproche se funda en el reconocimiento del derecho al reintegro, a pesar de no haberse demostrado el inicio de la acción de tutela en contra de Telecom en Liquidación, por parte de la actora, el cual habría sido uno de los requisitos expresados en la sentencia de unificación, para acceder al reintegro.

Así mismo se debate la circunstancia de haberse tenido por probada la ausencia de comunicación a la demandante de su derecho al reintegro; el hecho que se haya condenado al pago de prestaciones extralegales siendo que no es un requisito previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002; y, el no haberse ordenado el cruce de cuentas dispuesto en el numeral sexto de la parte resolutiva de la mencionada sentencia de unificación. Disiente de la valoración probatoria del juez plural en cuanto habría apreciado erradamente las confesiones de la demanda inicial (fs.o 268 – 279); las peticiones elevadas por la accionante, sus correspondientes respuestas; y la contestación de la demanda (fs.° 366 a 381).

Achaca a la sentencia la falta de apreciación del comunicado público de la demandada en liquidación (fs.° 35 y 36). Cabe rememorar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cuando se acude por la vía indirecta, es deber del censor indicar si hubo pruebas estimadas erróneamente o dejadas de apreciar, qué acreditaba cada una en particular, su incidencia o trascendencia en la decisión y cómo cada error conllevó al quebranto normativo endilgado.

Al respecto en sentencia CSJ SL 10 feb. 2009, radicación 30568 expresó: cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario (rad.16406; ago. 2/2001 ).

Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció (Sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. 22193). (…)» (). Le asiste razón a la parte activa en su réplica, en cuanto califica como un medio nuevo el argumento esgrimido en el recurso, según cual debía interponerse acción de tutela para reclamar el derecho al reintegro.

En efecto, revisadas las contestaciones de demanda y el debate suscitado en las instancias, se observa que la presentación de dicha acción constitucional, no fue una circunstancia que haya sido considerada y, mucho menos controvertida, por lo que el alegato sobre el particular, no es apto para soportar el recurso de casación. En sentencia CSJ SL, 5 de sep. 2006, rad. 27235, la Corte al ocuparse de los eventos en que se traen argumentos nuevos con ocasión de la impugnación extraordinaria, se dijo lo siguiente: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora". (Reiterado en sent. de 25 de enero/11, rad. n.º 35996). En relación con lo manifestado en el hecho 19 de la demanda del que a juicio del recurrente, se desprende una confesión no tenida en cuenta por el Tribunal, basta decir, que no se infiere de dicha manifestación un hecho que produzca consecuencias jurídicas adversas a la parte activa o que favorezcan a la parte contraria en los términos del artículo 195 del CPC hoy 191 del CGP, por lo que lo allí expresado, no se erige en una prueba calificada para acudir en casación. En efecto, vista la demanda inicial se lee: 19.

Telecom en liquidación publicó en la página web de la misma que enviaría las comunicaciones a las madres cabezas de familia a partir del 23 de mayo de 2005 El Tribunal consideró que la obligación de la demandada, de conformidad con la Sentencia CC SU 338 de 2005, consistía en que, dentro de los cinco (5) días subsiguientes al recibo de la comunicación por cada una de las madres cabeza de familia, el Liquidador de Telecom debería proceder al reintegro inmediato de la respectiva trabajadora y disponer lo pertinente para el pago de salarios y prestaciones, así como las compensaciones a que hubiere lugar.

Estimó el fallador que, conforme a la jurisprudencia, era obligación de la accionada comunicarle a la actora sobre la posibilidad de reintegrarse a su cargo, situación que no se acreditó en el plenario. Así las cosas, el anuncio en la página web de la entidad en liquidación, o la manifestación sobre el conocimiento del mismo por parte de la actora, no comportaba incidencia alguna con relación al derecho debatido, pues lo que estaba en discusión era el envío de la comunicación dirigida a la peticionaria y el recibo de la misma, momento a partir del cual se hacían exigibles los derechos y se contabilizaba el plazo previsto por el fallo de la Corte Constitucional.

Así las cosas, resultaba irrelevante la publicación en la página web y la alusión a la misma por la demandante, por lo que no se verifica confesión alguna, como también carece de toda trascendencia la presunta ausencia de valoración del documento visible a folios 35 y 36 consistente en comunicado público de la demandada en liquidación pues, como ya se dijo, el eje del debate se situaba en el recibo del oficio de la entidad, dirigida a la accionante, en el cual se le hacía saber de su derecho al reintegro en acatamiento de la orden de la Corte Constitucional, del cual no se halló prueba alguna.

En refuerzo de lo anterior, se observa la petición elevada por la actora, con fecha de recibo de 31 de agosto de 2005, en la que reclama por la ausencia de envío de la comunicación en la que se haga saber la forma de hacer efectivo el reintegro (fs.o 37 – 38). La respuesta a dicha misiva (fs.o 40 – 41), confirma el hecho de que existían unos plazos perentorios para hacer efectivo dicho reintegro y que los mismos corrían a partir del recibo de la comunicación por cada beneficiario (a).

La misma respuesta hace mención del envío de oficio No. 05-1951 de 20 de mayo de 2005 en el que se habría hecho saber sobre el derecho al reintegro con el lleno de los requisitos previstos en la sentencia de la Corte Constitucional ya mencionada, sin embargo, no se hace constar el envío de la comunicación o el respectivo recibo por la accionante.

Posteriormente, mediante escrito de 18 de octubre de 2005, la accionante solicita copia del oficio 05-1951 de 20 de mayo de 2005 y de la constancia de su envío, ante lo cual la pasiva el 26 de enero de 2006 expidió copia solo de la primera pieza, es decir del oficio, sin adjuntar constancia alguna del envío. De lo expuesto se deduce que no erró el sentenciador en su apreciación sobre la ausencia de comunicación a la demandante del derecho declarado en la Sentencia CC SU 338 de 2005.

Ahora bien, frente al supuesto desatino del Tribunal, al condenar al pago de ‹‹derechos extralegales›› que no estarían contemplados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es evidente que el recurso se limita a la enunciación del presunto desacierto sin precisar cuál fue la disposición dejada de aplicar y omite aportar a esta Sala los elementos de juicio con los cuales se hiciere el cotejo de la sentencia con la ley sustancial.

En ese sentido, ante la ausencia de fundamentación del cargo, la Corte se releva del estudio del mismo, pues el carácter dispositivo del recurso le impide que, motu proprio emprenda el estudio de las circunstancias que podrían motivarlo o de la aplicación presumiblemente acertada de las normas invocadas. Por último, se reprocha no haber ordenado el cruce de cuentas dispuesto en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia CC SU 388 - 2005, acusación que carece de todo sustento por no explicar cuál sería la norma sustancial presuntamente conculcada ni el concepto de violación. Por lo anterior, los cargos no prosperan.

Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo del recurrente, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $7.500.000. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 19 de agosto de 2010, en el proceso que instauró ÁNGELA LUCÍA MURILLO VARÓN contra el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A., y FIDUCIARIA POPULAR S.A., como responsables de la administración del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES -PAR- y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00