República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 70015 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL16846-2015 Radicación n.° 70015 Acta 41 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO SALAZAR BARBOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 26 de agosto de 2014, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo pensional, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 24 de julio de 1952; que se afilió a Colpensiones; que trabajó para diferentes empleadores desde el 1º de enero de 1994 hasta el 31 de mayo de 2008; que cumplió 60 años de edad el 24 de julio de 2004; que tenía más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia la L. 100/1993 y, por ende, es beneficiario del régimen de transición; que le es aplicable el art. 12 del A. 049/1990 y, que el 15 de marzo de 2013 solicitó el reconocimiento de la prestación por vejez, la que le fue negada a través de resolución GNR 052699 de 4 de abril de 2013 (fls. 26-29).

Por su parte, Colpensiones se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas, aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, su afiliación a esa administradora, así como la solicitud de reconocimiento pensional y su negatoria. En su defensa expuso que si bien el accionante al entrar en vigencia la L. 100/1993 tenía más de 40 años de edad, empezó a efectuar cotizaciones cuando ya se encontraba en vigencia tal disposición, por lo que la norma que regula su situación pensional es la L. 797/2003.

Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la de «carácter genérico» (fls. 38-42). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, que en sentencia de fecha 11 de abril de 2014, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (fls. 71-73).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fls. 10-11, C. 2). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2011, rad. 43181, se señaló que a pesar que el art. 36 de la L. 100/1993 sólo exige determinada edad o años de servicios cotizados para acceder al régimen de transición, el objetivo de éste es la intangibilidad de los derechos adquiridos y, por ende, lo que se protege es el derecho contenido en el régimen anterior al que se estuviese afilado.

Precisó que el demandante se afilió por primera vez al ISS el 20 de mayo de 1994, razón por la cual, al entrar en vigencia el sistema general de pensiones no tenía un régimen pensional anterior. Luego de ello indicó que el actor nació el 24 de julio de 1952 y cumplió 60 años el mismo día y mes del año de 2012, y cotizó durante toda su vida laboral un total de 703,09 semanas, por lo que no tiene derecho a acceder a la pensión de vejez conforme a los requisitos establecidos en la L. 100/1993, modificada por la L. 797/2003.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «declare el reconocimiento de la pensión de vejez y condene a la demandada al (sic) dicho reconocimiento y pago (…); que en consecuencia, la demandada está obligada a liquidarle y pagarle lo que le adeuda por concepto de retroactivo pensional, desde su causación hasta la fecha que se verifique su inclusión en nómina, así mismo se pague la indexación o corrección monetaria e intereses moratorios por los conceptos que la ley permite y se condene en costas a la demandada».

Con tal objeto, formula un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. IV. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «12 del Decreto 758 de 1990, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993». Para sustentar la acusación, la recurrente sostiene el D. 758/1990 permite a los beneficiarios del régimen de transición que puedan obtener la pensión, ya sea con 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o con 1.000 semanas en cualquier tiempo.

Indica que el art. 36 de la L. 100/1993 determinó que la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez y el monto de la prestación, para aquellas personas que al entrar en vigencia de la L. 100/1993 tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años para los hombres, o 15 años de servicios cotizados, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

A continuación, precisa que el «Decreto 758 de 1990, sigue siendo aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición, respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y los factores para liquidar el monto de la mesada pensional, sin embargo, en cuanto al cómputo de semanas, en atención a lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y a la fórmula para determinar el IBL, entre otras condiciones y requisitos, se regirán por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

(…) En consecuencia, al considerar el Tribunal que al demandante no se le puede aplicar lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en virtud de que no es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 10 (sic) de 1993, para acceder a la pensión de vejez bajo los presupuestos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, resultó infringiendo los preceptos denunciados en la proposición jurídica».

VII. RÉPLICA A través de escrito de oposición, la parte demandada indica que el alcance de la impugnación no es adecuado en razón a que no se hace indicación alguna sobre la forma que en que se debe proceder una vez se case el fallo de segundo grado, esto es, si el del ad quo debe ser modificado, confirmado o revocado. Por lo anterior estima que la sentencia del juzgado debe permanecer incólume.

Luego de ello, indica que el cargo formulado adolece de un grave yerro de orden técnico, en tanto que en la parte argumentativa del ataque, no se atacan con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral.

Agrega que el actor no puede ser beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993 en tanto que, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, no tenía cotización alguna por cuanto comenzó a cotizar el 20 de mayo de 1994. Estima que el demandante «no vio con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, amenazadas sus expectativas pensionales, puesto que simplemente no tenía, estas le aparecieron al momento de haberse vinculado al régimen, es decir, desde 20 de mayo de 1994».

De lo anterior deduce que la normativa que sí es ajustable a la situación jurídica, es el art. 33 de la L. 100/1993, el cual fue modificado por el art. 9 de la L. 797/2003; sin embargo, el accionante no cumple con las exigencias contenidas en tal disposición. VIII. CONSIDERACIONES 1. Tal y como lo sostiene la censura, la demanda de casación incurre en la impropiedad de no indicar la actuación que debe adelantar esta Corporación una vez case la sentencia de segunda instancia, ello respecto a la decisión del a quo, valga decir, si confirmarla, revocarla o modificarla.

Ahora, aun cuando entendiera que lo perseguido es que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y se acceda a los pedimentos de la demanda, esta Sala en innumerables oportunidades ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario el quebrantamiento de un fallo del colegiado de segundo grado, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona.

Obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo impugnado conlleva el fracaso del recurso extraordinario; sin embargo, tal y como acertadamente lo señaló la censura, el recurrente no formula ningún argumento tendiente a derruir el argumento central del juez de segundo grado, esto es, que no era posible aplicarle el régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, por cuanto no tenía un régimen pensional anterior a ésta, dado que su afiliación inicial fue el 20 de mayo de 1994. 2.

Por lo demás, esa conclusión se acompasa con el criterio de esta Corporación según el cual para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en fallos CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo tópico y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 26 de agosto de 2014, en el proceso ordinario adelantado por MARCO ANTONIO SALAZAR BARBOSA contra COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11