PAGE Radicación n.° 49652 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16842-2016 Radicación n.° 49652 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO ENRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que el RECURRENTE instauró en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP, con el fin de que se le condene a reliquidarle la pensión de jubilación según lo prescribe el artículo 260 del C.S.T en concordancia con la sentencia C – 862 de 2006, indexarle la primera mesada pensional, cancelarle las diferencias adeudadas por el mayor valor que le corresponde, las mesadas adicionales y los reajustes de ley; en aplicación del principio de favorabilidad, solicita se ordene reliquidarle la pensión tomando para el efecto como monto, los aportes efectuados durante toda su vida laboral, debidamente actualizados, según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Para dar soporte al petitum, dijo que laboró al servicio de la Secretaría de Obras Públicas de Santa Fe de Bogotá, del 23 de junio de 1969 al 29 de diciembre de 1995; aportó para pensiones a la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 14 de febrero de 1972 y el 17 de marzo de 1997; a la fecha de la terminación del contrato de trabajo el salario promedio mensual base para la liquidación de la cesantía, fue de $1.129.771,50; la pasiva le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No 0719 del 20 de marzo de 1997, a partir del 1º de junio de 1996, en cuantía de $386.735, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas de la Ley 33 de 1985 en cuanto al tiempo, monto y edad, pero sin tener en cuenta el artículo 1º de la última disposición referida; que la prestación debió liquidarse con el 75% del promedio del último año de servicio, es decir, debió concedérsele como mesada inicial la suma de $1.030.605,81 (folios 2 a 8).

La accionada se opuso a las pretensiones, aceptó haber concedido la pensión en la cuantía y fecha indicadas en el libelo, por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los demás dijo no constarle. Aclaró que el extremo final de la relación laboral fue el 28 de diciembre de 1995, que liquidó la prestación con los factores salariales del último año de servicios certificados por la Secretaría de Obras Públicas, de donde obtuvo como último promedio mensual la suma de $431.647,50, y una mesada inicial de $323.736 equivalente al 75%, que al actualizarla con un 19.46% de IPC para 1996, quedó en $386.735.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de indexar la mesada pensional del actor, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y la genérica (folios 65 a 77). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2009, absolvió de todas las pretensiones a la demandada y declaró probadas las excepciones de fondo denominadas cobro de lo no debido, cumplimiento de la indexación, pago y prescripción (fls. 62 a 69).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con fallo del 30 de julio de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte actora. El sentenciador precisó que se ocuparía de establecer si el a quo acertó al declarar la prescripción de la reliquidación pensional con los factores previstos en la Ley 62 de 1985, pues para el actor, la posición del juez desconoció la imprescriptibilidad de la pensión y por ende, el de su reajuste como derecho accesorio.

Así transcribió el artículo 151 del C.P.T y S.S., se remitió a la sentencia de esta Sala del 15 de julio de 2003 radicación 19557 y encontró que, como entre el otorgamiento de la prestación el 20 de marzo de 1997 y la presentación de la demanda el 10 de julio de 2008, transcurrieron más de los 3 años previstos en la norma referida, era pertinente declarar la prosperidad de la excepción formulada por la pasiva.

Agregó que en virtud de la anterior conclusión, estaba impedido para « la revisión de la actualización del salario base de liquidación que efectuó el accionado sobre el monto del salario discutido en el juicio (ver, resolución 719 de 1997 visible a folios 8 a 23)». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia de segundo grado y actuando como tribunal de instancia dicte el fallo en el que se disponga el reconocimiento de las pretensiones incoadas. Para su cometido acude a la causal primera de casación y formula un cargo que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia «por violación directa de lo previsto en los arts. 151 del C.P.L 6 (sic) y falta de aplicación de lo previsto en los Art. 36 de la ley 100 de 1993, art. 1o.

Ley 33 de 1985, por apreciación errónea del art. 151 del CP. Laboral». En el desarrollo del cargo afirma que el juez colegiado aún con apoyo en la sentencia del 15 de julio de 2003, realizó una interpretación errónea del artículo 151 del C.P.T. y de la S.S, pues aunque es cierto que las acciones prescriben, no ocurre lo mismo respecto de los factores salariales que se omitan al momento de liquidar la pensión, por lo que solicita que la Sala revise tal doctrina, en tanto atenta contra lo previsto en el artículo 53 de la Carta.

Transcribe apartes de la que dice es la sentencia del Consejo de Estado del 23 de marzo de 1979, en la que se destaca que la pensión es imprescriptible y por tanto también los factores salariales que constituyen parte integrante de dicho derecho. Con estas razones insiste en la equivocación del Tribunal, quien asegura, debió declarar la prescripción de la reliquidación de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de julio de 2005, en atención a que la demanda se presentó el 10 de julio de 2008.

Insiste en que la posición del Consejo de Estado es la correcta y que el actuar del Tribunal implica una interpretación odiosa o restrictiva «cuando es el mismo art. 53 de la Const. Nal, la que ordena que toda duda debe resolverse a favor del trabajador y acá se hizo todo lo contrario, como lo decía, se llevó a cabo una interpretación que va en contra de los derechos de todo trabajador».

Finaliza haciendo las operaciones aritméticas que desde su óptica dan como resultado una deuda a favor del actor de $490.694.483, incluido los intereses moratorios. VII. RÉPLICA El opositor solicita dejar en firme la providencia atacada por cuanto la demanda adolece de vicios de técnica tales como no precisar el sub motivo de acusación, denunciar la transgresión del artículo 151 del C.P.T. y S.S. sin ser ella norma sustantiva, además no señalar en qué consistió la vulneración de las demás normas invocadas e incluso aceptar la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que no se evidencia la interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque el recurrente acepta su alcance y que además tampoco fue objeto de apelación. Añade que si procediera la reliquidación de la pensión con los factores solicitados, en todo caso, tales conceptos fueron tenidos en cuenta como se infiere de la documental que obra al folio 24 y la Resolución 0719 del 20 de marzo de 1997; así mismo destaca que el censor no haya indicado cuáles fueron los factores salariales excluidos.

Sostiene que en casación se traen hechos nuevos, no discutidos en las instancias, sobre reliquidación de la pensión por factores salariales, siendo que en la demanda inicial se solicitó la reliquidación por la indexación del ingreso base de liquidación y se apoyó en la sentencia del 1 de febrero de 2011, radicado 46855, en la que se excluyó de estudio una demanda de casación con similares falencias.

Hace un recuento de la evolución de la doctrina de esta Sala y de la Corte Constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional y hace énfasis en que la mesada se liquidó con el 75%, del promedio del último año de servicio, valor actualizado con el IPC para la fecha en que cumplió los 50 años e inició el disfrute del derecho concedido.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda de casación no resulta ser ningún modelo a seguir, la Sala advierte de su texto, que el recurrente acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 151 del C.P.T y S.S. y la falta de aplicación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que las falencias de orden técnico que le reprocha el opositor resultan superables.

Tampoco encuentra asidero la observación de la réplica atinente a que en sede casacional se está formulando un hecho nuevo, pues aunque en la demanda inaugural se consignó como pretensión la reliquidación de la pensión de jubilación por varias causas, sin lugar a dudas una de ellas fue la falta de inclusión de algunos factores salariales, al punto que en los fundamentos fácticos de manera clara y contundente se precisó que la prestación debió ser de $1.030.605,81 dado el salario promedio tomado para efectos de liquidar la cesantía y no de la cuantía en que se reconoció. Dado el sendero elegido para la acusación, y en lo que estrictamente interesa al recurso, quedan incólumes los soportes de hecho referentes a que: i) la accionada reconoció al demandante, mediante la Resolución 0719 del 20 de marzo de 1997, una pensión de jubilación por valor de $386.735 mensuales, a partir del 1º de junio de 1996, cuando aquel cumplió los 50 años de edad, y ii) que la presentación de la demanda en búsqueda de la reliquidación se formuló el 10 de julio de 2008.

El juez de apelaciones al acoger el criterio doctrinal que reinaba sobre el tema, confirmó la declaratoria de prescripción de la acción para la reliquidación de la mesada pensional, sin embargo recientemente la Corporación, con sentencia CSJ-SL 8544– 2016 del 15 de jun. 2016, rad.45050, varió su posición con los siguientes argumentos: Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable.

Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.

Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Bajo el faro de estos postulados, que se ajustan al presente caso por la similitud de los supuestos fácticos y jurídicos en discusión, el cargo tendría vocación de prosperidad, sin embargo en sede de instancia la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria del ad quem, por las motivaciones con las que a continuación se da respuesta a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación que obra de folio 293 al 296 del cuaderno principal, y que dado el principio de consonancia, limitan el pronunciamiento del juez de alzada a los temas allí planteados.

Pues bien, respecto de los factores que deben integrar la base a partir de la cual se obtiene el monto de la pensión, debe precisarse que tratándose de las otorgadas bajo el régimen de transición de servidores públicos, como lo era el demandante, la jurisprudencia ha visto imperioso acoger los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 62 de 1985, como claramente se dijo en la sentencia SL 6387 – 2015 del 20 may.2015, rad. 55864, cuyo texto es del siguiente tenor: No se controvierte en este caso que el actor, en su condición de servidor público y beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue pensionado por Cajanal en atención a lo previsto en la Ley 33 de 1985, asimismo que sobre los factores salariales que pretende sean acogidos en el cálculo del ingreso base de liquidación, no se realizaron cotizaciones, lo que por demás no fue cuestionado en el recurso.

La discusión estriba en determinar si fue equivocado estimar que no debía aplicarse el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a lo que debe decirse que acertó el Juzgador toda vez que, como inveteradamente lo ha adoctrinado la Sala en casos similares, lo correcto es tener en cuenta los conceptos establecidos en el 1º del Decreto 1158 de 1994, cuyo contexto legal se ajusta al del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3º de la Ley 33 del mismo año, tal como se dijo en sentencia CSJ SL 10, may, 2011 rad. 37929, reiterada, entre muchas otras, en CSJ SL11571-2014: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Ahora bien, se registra en la Resolución 0719 de 1997 que obra de folio 20 a 24 del cuaderno principal, que el demandado para liquidar la mesada pensional se ajustó a la ley y a la jurisprudencia antes transcrita. Así mismo del referido acto administrativo, se infiere, como lo advirtió en su momento el fallador de primer grado, que el FONCEP actualizó el valor de la prestación que debía reconocerse, por lo que los reparos del demandante en relación con estos dos aspectos, carecen de fundamento.

En consecuencia y como se advirtió renglones atrás, la Sala al igual que el ad quem, absolvería de las pretensiones incoadas, razón por la que el cargo aunque fundado, es impróspero. Las costas en el recurso extraordinario correrán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica, en ellas se fijará la suma de $3.250.000 como agencias en derecho, que el juez de primera instancia tendrá en cuenta al hacer la liquidación de las mismas, según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por FABIO ENRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 24