CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51453 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL16835-2017 Radicación n.° 51453 Acta 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN PAULINA GONZÁLEZ DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró la recurrente, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA vinculado en calidad de litisconsorte.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS de conformidad con el memorial visible a folios 34 y 35.
I.
ANTECEDENTES Pretendió la demandante que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición y que se le reliquidara su mesada pensional en ‹‹la suma de $583’000.000››; la indexación de su primera mesada pensional con el ‹‹último salario básico promedio devengado en el último año››; el pago del retroactivo por valor de $23’015.190.oo con sus respectivos intereses moratorios; lo extra y ultra petita; y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, sostuvo que el Servicio Nacional de Aprendizaje mediante Resolución 0629 de 1997, reconoció pensión de jubilación ‹‹de naturaleza compartida›› a partir del 1 de noviembre de 1997 en suma de $560.523 que tuvo como soporte el artículo 107 de la convención colectiva para los trabajadores de dicha entidad, que prevé este derecho a favor de quienes reunían 20 años de servicios y 50 años de edad si era mujer.
Que el 2 de junio de 2003 solicitó la pensión de vejez ante el ISS, por cumplir los requisitos de ley, esto es, edad, tiempo y número de semanas; que el ‹‹silencio›› de la entidad la ‹‹obligó›› a interponer una acción de tutela que al ser resuelta profirió orden contra dicha institución para expedir la ‹‹resolución 3069 de 06 de mayo››, que reconoció la prestación en suma de $561.863.oo mensuales a partir de 01 de enero de 2005 y un retroactivo de $23’015.090.oo que corresponde a dos años; que la administradora de pensiones en el acto administrativo en cita, reconoció que era beneficiaria del régimen de transición ‹‹por tener esta más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimento de la edad, es decir antes del 1º de abril del año 1994, lo cual tiene derecho a que se aplique el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990››.
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones- al contestar (fs.º 21 a 22), se opuso a todas y cada una de las pretensiones, aceptó el reconocimiento pensional por parte del SENA. Negó que la pensión de vejez fuese compartida y que si bien, existe un retroactivo no se ha determinado a quien se le debe asignar ‹‹si al demandante o al empleador que continuó pagando las mesadas pensionales hasta que el ISS empezó a pagarle por eso decidió dejar en suspenso hasta que el Juez decida››; señaló no constarle los restantes hechos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción. El Servicio Nacional de Aprendizaje vinculado de oficio con auto de 15 de septiembre de 2008, en su contestación (fsº. 313-328), se opuso a las pretensiones, precisó que el ‹‹retroactivo patronal por el período comprendido entre el 22 de febrero de 2002 al 31 de mayo de 2005, corresponde al SENA por ser consecuencia de la compartibilidad pensional SENA – ISS››; señaló frente aquellas relativas al reconocimiento pensional, del retroactivo, indexación y moratorios que ‹‹es una pretensión que no le correspondía contestar e indicó que es al ISS a quien están dirigidas.
Que era cierto el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora efectuado por el SENA y aclaró que, no existió compatibilidad entre dicha pensión y la legal reconocida por el ISS, pues de ser así sería violatorio del artículo 128 constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante fallo del 21 de septiembre de 2009 (fsº.354 a 357), absolvió de todas las pretensiones al ISS y autorizó a girar el retroactivo pensional a favor del SENA.
Sin costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, mediante fallo del 30 de abril de 2010, al resolver la alzada presentada por la accionante confirmó la decisión del a quo (fs.º384 a 389). Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación el ad quem transcribió los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que ‹‹fueron el fundamento para el reconocimiento de la pensión de vejez›› de la demandante y señaló que, el retroactivo pensional se causa por el tiempo que debe esperar el afiliado ‹‹a que la entidad le reconozca el derecho a su pensión de vejez luego de haber cumplido este con los requisitos mínimos establecido [s] en las normas legales (…)››.
Agregó que, la pensión reconocida por el ISS por Resolución No. 3069 de 2005 era compartida con la pensión de jubilación reconocida previamente por el SENA y aclaró que, al ser las pensiones incompatibles, no podía la demandante ‹‹abrogarse›› el disfrute de manera simultánea. Concluyó que la actora no tiene derecho a las mesadas de pensión de vejez, por el mismo lapso en que recibió el pago de la pensión de jubilación, pues si bien el SENA, en su calidad de empleador subrogó el riesgo de vejez al ISS como administrador de fondo de pensiones, continuó cancelando la pensión de jubilación hasta que éste pagara la de vejez que ‹‹ya se había causado››.
Indicó que admitir lo contrario equivaldría al reconocimiento simultáneo de dos pensiones y el pago de lo no debido ‹‹incurriendo en un enriquecimiento sin causa››. Señaló que hubo ‹‹orfandad probatoria y un silencio o conducta omisiva por parte de la demandante quien no manifiesta, que no haya recibido la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para adquirir la pensión de vejez por parte del ISS, y la fecha en que se le hizo efectivo el pago de esta›› y que el fundamento de la petición de la actora es una circular del ISS que no era vinculante para la adopción de una decisión judicial por cuanto ‹‹estas deben adoptarse bajo el imperio de la ley; y sin contravenir la moral pública››.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] case en su totalidad la sentencia en comento, proferida por ese Honorable Tribunal, consecuentemente de esta declaratoria, solicito que en sede de instancia se REVOQUE, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, calendada 21 de septiembre de 2009, mediante la cual se absolvió a la entidad demandada, de las pretensiones impetradas en el libelo de la demanda.
Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa la norma sustancial por interpretación errónea ‹‹ de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, art. 13 y 14 del Decreto 1560 de 1977››.
En la demostración, alega que se vulneran las disposiciones indicadas en el cargo, pues el Tribunal señaló que las pensiones reconocidas eran compartibles cuando, según las normas son ‹‹COMPATIBLES y no COMPARTIBLES››. Aduce que: Si el Tribunal hubiera interpretado hermenéuticamente las normatividades jurídicas, esbozadas en el acápite de esta demanda, hubiera racionalizado dimensional y estructuralmente, la aplicación de la compatibilidad de las pensiones referenciadas, es decir, la pensión de jubilación con la pensión de vejez, por cuanto estas prestaciones están condensadas en estructuras normativas diferentes que le dan autonomía en su esencia y naturaleza misma lo que impide compartirlas, por ser estos derechos autónomas (sic), que fueron adquiridos en legal forma.
Señala que el artículo 6º de la Convención de Ginebra ‹‹condensan en la esencia de su elixir las compatibilidades de las pensiones›› y adiciona que no existía disposición legal anterior al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año ‹‹que preveyera (sic) la subrogación del riesgo profesional››. Agrega a renglón seguido: La compatibilidad pensional, solo es predicable desde la fecha que el empleador en este caso el SENA sufragan (sic) las cotizaciones del empleador desde el mismo momento que reconoce la pensión de jubilación y hasta cuando le sea reconocido (sic) la pensión de vejez, pues de no proceder de esa manera la afiliación es ilegal, y no hay lugar a la compatibilidad pensional; es de anotar que mi patrocinada no autorizo (sic) el compartimiento (sic) de esa prestación, lo que hace nugatoria la compatibilidad, ya que la demandada lo hizo arbitrariamente, sin tener ningún sustento legal.
Sostiene que, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales de los trabajadores oficiales no era obligatoria ‹‹por ende es irregular y no puede producir como resultado la socorrida subrogación del riesgo›› razonamiento del que infiere el derecho a percibir las dos pensiones. Resalta que, al aceptarse la compartibilidad de las pensiones se desconoció el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 48 y 53 constitucionales y el principio ‹‹JURIA (sic) NOVIT CURIA›› Arguye que la no aplicabilidad de las normas sustanciales referidas como ‹‹violatorias por parte del juzgador de segunda instancia, constituyen un completo desconocimiento y extensible rebeldía con respecto a estas normas sustanciales, y al contrario sensu, aplicaron normas contrarias a derecho››.
RÉPLICA Manifiesta la entidad de seguridad social llamada a juicio en su oposición que, existen deficiencias técnicas en el recurso como no mencionar el precepto sustantivo de orden nacional presuntamente violado y subsumir en un solo concepto la infracción directa y la interpretación errónea. Indica que, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, la pensión reconocida por el ISS es la misma que venía disfrutando por cuenta del SENA y no hay lugar a un ‹‹doble pago por el mismo concepto››.
Que de conformidad con el mandato legal una y otra prestación se complementan hasta concurrencia ‹‹con los mayores valores que hubiera podido pagar el Sena, sin que ello signifique que sean dos pensiones diferentes››. CONSIDERACIONES La técnica del recurso extraordinario exige que el ataque contra la sentencia demuestre con claridad además de los preceptos sustanciales violados por la sentencia de segunda instancia cuál es el sentido que debía darle el órgano colegiado.
Nótese que la recurrente se concentró en hacer referencia a los ‹‹ artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, art. 13 y 14 del Decreto 1560 de 1977››, omitiendo que la modalidad seleccionada, esto es, la interpretación errónea exige que en la sentencia acusada aparezca siquiera una alusión a la norma mal interpretada o que resulte innegable que el precepto se aplicó, pero que se le dio un entendimiento contrario, aspecto que no sucede en este caso, pues se enfatiza, el Tribunal no hizo referencia alguna a las normas aludidas sino que edificó su argumentación en los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 de las cuales nada se dice en la demanda que sustenta el recurso extraordinario.
Debe precisarse que la interpretación errónea supone que el Juzgador aplicó la norma correcta frente al asunto debatido, pero equivocó su inteligencia, de allí que deviene inane la acusación en la modalidad propuesta, cuando no se hace el ejercicio pertinente que demuestre el desvarío hermenéutico. Así, en lugar de las ininteligibles disertaciones en que se concentró la fundamentación del cargo, la censura tenía el deber de indicar a la Sala, cuál debió ser la exégesis adecuada de los preceptos invocados en el cargo.
En ese orden, la recurrente ignora que el recurso extraordinario de casación no constituye un escenario ampliado de las instancias, sino que, por el contrario, en esta sede las partes a través de un ejercicio de lógica jurídica deben demostrar que se violentó la ley, caso en el cual, esta Corporación tiene el deber de remediar ese desafuero y adecuar el pronunciamiento judicial al ordenamiento jurídico.
En los términos analizados, la confusa sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que, a una argumentación adecuada y concisa, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.
Con todo, de la confusa sustentación del cargo se puede extraer que el eje central de la controversia gira en torno de elucidar si la pensión reconocida por el SENA tiene la vocación de ser compatible o no con la del Instituto de Seguros Sociales, a la luz de lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.
Ninguna de las premisas expuestas en el ataque es consecuente con la jurisprudencia sostenida por esta Sala frente a casos similares según la cual, la posibilidad de compartibilidad pensional subsiste desde que se previó la asunción de riesgos por parte del ISS, liberando de esa forma al empleador del riesgo de vejez. Dicha posibilidad se materializó, se insiste, desde el Acuerdo 224 de 1966, tal y como sostiene la sentencia de 3 de marzo de 2009, rad. 35226 donde se expuso: En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, en determinar si los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones se extiende en tratándose de entidades de derecho público.
Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.
Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.
Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.
Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley.”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945.
Por último, se impone recordar que ha sido doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia que el hecho de que la empresa deje de cotizar por algún tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida, pero de ninguna manera, para este evento, que el afiliado tenga derecho a percibir dos pensiones.
Ahora bien, una de las conclusiones a que llegó el Tribunal fue que existió: ‹‹una orfandad probatoria y un silencio o conducta omisiva por parte de la demandante quien no manifiesta, que no haya recibido la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para adquirir la pensión de vejez por parte del ISS, y la fecha en que se le hizo efectivo el pago de esta››, pilar de la providencia que se mantiene incólume y que de haberse atacado sería impropia la vía seleccionada teniendo en cuenta los elementos fácticos envueltos en dichas consideraciones.
Dado que los planteamientos propuestos por la recurrente no tienen la dimensión de aportar nuevos elementos de juicios al estudio de los preceptos en discusión, se desestima el cargo. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo de la recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $3.500.000.oo a favor de Colpensiones, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN PAULINA GONZÁLEZ DE RODRÍGUEZ contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA vinculado en calidad de litisconsorte.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14