Radicación n.° 51638 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL16831-2017 Radicación n.° 51638 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte los recursos de casación que interpusieron la parte demandante y el Banco Popular S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que JOSÉ JOAQUÍN DAZA HENAO, ABEL CAMACHO MOSQUERA y CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA adelantan contra la entidad bancaria y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES (integrado como litis consorte necesario).

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes solicitaron que se condene al Banco Popular S.A. a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los incrementos anuales, las diferencias pensionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones argumentaron que el banco los vinculó mediante contratos de trabajo a término indefinido que desarrollaron sin solución de continuidad, y al término de los cuales se les reconoció pensión de jubilación conforme los postulados de la Ley 33 de 1985, todo, conforme a las siguientes particularidades: Nombre Fecha de inicio Fecha de terminación Fecha de Pensión Último salario promedio de liquidación José Joaquín Daza Henao 2/09/1963 3/01/1993 7/08/2001 $724.509,50 Abel Camacho Mosquera 19/10/1971 2/08/1993 25/06/2001 (sic) $609.760,65 Carlos Emilio Plazas Murcia 22/11/1971 30/09/1993 21/10/2003 $584.075,00 Informaron, que requirieron a la entidad para que revisara la base de liquidación de la prestación pensional, y que la petición les fue negada bajo el argumento de que la norma establece que la actualización solo es aplicable a la pensión de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la vinculación de los demandantes y la reclamación que elevaron. Propuso las excepciones de prescripción falta de causa, pago, compensación, buena fe, ejecutoria de las resoluciones y la genérica. Igualmente, solicitó integrar el contradictorio con el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que «actualmente las pensiones de jubilación inicialmente reconocidas» a José Joaquín Daza Henao y Abel Camacho Mosquera están siendo compartidas con el ISS, y la de Carlos Emilio Plazas Murcia «en un futuro cercano lo será» (f.º 87 a 100).

Una vez se notificó al mencionado Instituto, en la calidad que fue citado, mediante proveído de fecha 20 de septiembre de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, tuvo por no contestada la demanda, toda vez que dentro del término de ley, dicha entidad no presentó escrito alguno (f.° 218). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 18 de septiembre de 2009 resolvió (f.º 375 a 401):

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la parte demandada.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA (…) de todos los cargos formulados en la presente demanda.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. (…) a pagar a la ejecutoria de esta providencia a los señores: JOSE (sic) JOAQUIN (sic) DAZA HENAO (…) la suma de $182.577.636.00, por concepto de reajuste pensional por indexación de la primera mesada; ABEL CAMACHO MOSQUERA (…) la suma de $123.519.282.00, por concepto de reajuste pensional por indexación de la primera mesada;

CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA (…) la suma de $120.148.835.00, por concepto de reajuste pensional por indexación de la primera mesada.

CUARTO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional a favor de los señores JOSE (sic) JOAQUIN (sic) DAZA HENAO, para el año 2009 se incrementará en $3.319.932.00, ABEL CAMACHO MOSQUERA para el año 2009 se incrementará en $2.412.472.00, y CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA para el año 2009 se incrementará en $2.241.459.00, esta suma pasará a ser parte del valor del derecho pensional, que se incrementará anualmente de conformidad con los decretos que al respecto expida el gobierno nacional.

(…) Así mismo, es preciso aclarar que en la condena impuesta a la entidad bancaria correspondiente al retroactivo, incluyó la indexación de las diferencias pensionales, como se observa a folios 391, 392, 394, 395, 397 y 398 del cuaderno principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpuso el Banco Popular S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo recurrido reformó la providencia de primer grado, en el sentido de ordenar a la demandada a tener como mesada pensional inicial indexada la suma de $1.043.180.70 para José Joaquín Daza Henao, $771.223.46 para Abel Camacho Mosquera y $835.825.00 para Carlos Emilio Plazas Murcia (f.º 14 a 22).

Para esta decisión, el Tribunal señaló que no hay duda de la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta Corte ha establecido su viabilidad en los eventos en los cuales el beneficiario ha satisfecho el tiempo de servicio o la densidad de semanas de cotización antes de la vigencia de dicha normativa, pero la edad la cumple con posterioridad a su entrada en vigor, tal como ocurrió en el sub lite con el reconocimiento de las pensiones de los actores por parte del banco demandado.

A continuación, transcribió el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, para señalar que el derecho a reclamar la indexación de la primera mesada es imprescriptible, por estar íntimamente ligada al derecho a la pensión, más no así las mesadas causadas y, por tanto, no era posible declarar la prescripción total del derecho reclamado.

Para sustentar su afirmación reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 1 sept. 2009, rad. 37378. Frente a la compartibilidad pensional, determinó que el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 no es aplicable al caso bajo estudio, puesto que los demandantes no llevaban más de 10 años continuos o discontinuos al servicio de la empresa cuando empezó a regir el seguro obligatorio, razón por la cual concluyó que las pensiones reconocidas por la entidad bancaria a los actores, son compatibles con la de vejez que les reconozca el ISS.

Igualmente, consideró que de acuerdo a los postulados de esta Corporación, el valor indexado de la primera mesada pensional debe resultar de dividir el IPC final, correspondiente a la fecha de cumplimiento de la edad, y el IPC inicial, referido a la fecha de retiro, multiplicado por el valor histórico del salario, por lo que había lugar a modificar los valores que por tal concepto dispuso el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la parte demandante y el Banco Popular S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto ordenó modificar los numerales tercero y cuarto referidos a la cuantía de la prestación para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica oportuna. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por «haber aplicado parcialmente en forma errónea el inciso sexto del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Para demostrar el cargo aduce que el Tribunal lesiona los intereses de los demandantes, toda vez que a pesar de citar correctamente lo establecido por esta Sala respecto de la fórmula para indexar la primera mesada pensional, al momento de aplicar los índices de precios al consumidor, utilizó unos que no corresponden a los fijados por el DANE.

En ese sentido, arguye que el ad quem contrarió la directriz impartida por esta Corporación sobre la implementación del IPC final e inicial, en cuanto a que dichos indicadores deben corresponder al « “Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.”, la primera, e “Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador” »; por tanto, el fallador de alzada empleó parcialmente la fórmula impuesta por la Corte.

RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señala el opositor, que el recurrente al manifestar en el alcance de la impugnación que en sede de instancia se debe confirmar la decisión del a quo, renuncia a cualquier condena en su contra, toda vez que el referido fallo absuelve a esa entidad de todas las pretensiones incoadas. Aduce que el censor confunde el concepto de violación de aplicación indebida de la ley sustancial con el de interpretación errónea, pues en el primero, el sentenciador selecciona la norma correcta pero la aplica a situaciones fácticas ajenas a la «razón probatoria» y, en el segundo, le da un alcance distinto al que realmente corresponde.

Igualmente, asevera que el sub motivo denominado interpretación errónea solo puede ser encausado por la vía directa; sin embargo, el planteamiento sobre el cual recae el ataque es esencialmente probatorio. De conformidad con lo anterior, plantea que de llegarse a estudiar el cargo, este no prosperaría dado que el recurrente no especifica los errores en los que incurrió el fallador, los medios de prueba dejados de apreciar o valorados incorrectamente ni los preceptos legales violados.

Por otra parte, acusa la demanda de casación de asemejarse a un alegato de instancia. RÉPLICA DEL BANCO POPULAR Sostiene el opositor que la demanda de los accionantes se presentó de forma anti técnica, puesto que en ella no se explica cuál fue la aplicación errónea en la que incurrió el Tribunal. A este tenor, discute que en el escrito de casación la censura incluye elementos probatorios y fácticos en un ataque por la vía directa, cuando dicha orientación supone plena conformidad con los hechos establecidos por el juez de alzada, toda vez que la inconformidad con el fallo atacado solo puede consistir en un error jurídico.

Adicionalmente, declara que el ad quem no aplicó de manera indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de hecho, indexó el ingreso base de liquidación y, en caso de admitir que hubo un error respecto de la referida norma, esa equivocación solo puede atacarse por la vía indirecta, bajo el concepto de aplicación indebida. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que si bien el recurrente ataca la sentencia de segunda instancia por haber «aplicado parcialmente de forma errónea» la ley sustancial, es posible derivar del desarrollo del cargo que la modalidad imputada es la de interpretación errónea.

Ahora bien, le corresponde a la Corte dilucidar si erró el Tribunal al determinar que el IPC final correspondía a la fecha de cumplimiento de la edad y el IPC inicial a la data de retiro. En relación con lo anterior, la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones y ha definido cual es la fórmula matemática que debe tenerse en cuenta para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, criterio que fue vertido en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, en los siguientes términos: (…) Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

(negrillas fuera del texto). En ese sentido, erró el ad quem al aplicar la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación, pues si bien utilizó la adecuada, no tuvo en cuenta que el IPC final corresponde al de la última anualidad de la fecha de pensión y no al del mes en el que esta se causa, y el IPC inicial se refiere al de la última anualidad de la fecha de desvinculación y no al del mes de retiro.

Por lo anterior, el cargo prospera. Sin costas en casación. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el numeral tercero de la de primer grado y, en su lugar, ordene pagar la diferencia pensional, sin indexación alguna y «disponga sobre la compartibilidad de cada una de las pensiones de jubilación con la de vejez que reconoce el Instituto de Seguro Social».

Con tal propósito, formula tres cargos que fueron replicados de manera oportuna. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida «los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2.001, que modificaron el Código de (sic) Procesal del Trabajo (artículos 25 y 31); 174, 175, 177, 179, 188 y 305 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Esa violación legal se originó como consecuencia de la apreciación equivocada del escrito de demanda (folios 4 a 18) y de la contestación de demanda (folios 87 a 100). Así mismo, establece que la infracción de medio conllevó a la aplicación indebida de «los artículos 1 de la Ley 33 de 1.985, 36 de la Ley 100 de 1.993, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 157 de 1.887 y 29 superior».

Expresa que la anterior transgresión de la ley se presentó por haber cometido el Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la controversia planteada por la parte actora, en el presente juicio, únicamente giró en torno a la indexación del ingreso base de liquidación pensional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en ningún momento la parte actora, discutió y solicitó como pretensión del proceso la indexación de la diferencia resultante entre la pensión reconocida por el Banco y la obtenida una vez indexado el ingreso base de liquidación pensional.

Para su demostración, comienza por manifestar que en la demanda inicial la parte accionante limitó la controversia a la indexación de la base salarial para determinar el valor inicial de las pensiones y el pago de las diferencias resultantes, pero nunca solicitó que se ordenara el pago actualizado de las diferencias que resultaran entre el valor de la pensión que fue reconocida y la ordenada luego de traer a valor presente el ingreso base de liquidación. Igualmente, afirma que el juez colegiado apreció con error la demanda y su contestación, pues de ellas se deriva que el punto de debate se circunscribió solo a la actualización de la primera mesada pensional y, en ese sentido, no podía la justicia laboral ordinaria pronunciarse sobre la indexación del retroactivo por concepto de diferencias pensionales, pues al hacerlo violó el principio de «consonancia o congruencia y el debido proceso».

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, señala la parte actora que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la entidad bancaria, toda vez que la tercera pretensión de la demanda consistió en «pagar las correspondientes diferencias, entre lo que se pagó y lo que debe pagarse, a partir de la fecha de causación de los respectivos derechos o a lo que disponga el juzgado, con sus intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por conformar estos valores parte integral de las pensiones reconocidas en forma irregular».

Así las cosas, refiere que la demanda no se limitó a la indexación de la primera mesada pensional, pues en ella solicitó al fallador que ordene la liquidación en busca de una solución justa y equitativa para el demandante en atención «a la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo». CONSIDERACIONES Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine si el Tribunal violentó el principio de congruencia al pronunciarse sobre la actualización de las diferencias causadas entre el valor de la mesada pensional reconocida por la accionada y el ordenado en el sub lite.

Así las cosas, es preciso advertir que no le es dable a la Corte pronunciarse sobre el tema objeto de inconformidad, dado que el juzgado impuso condena por concepto de indexación de las diferencias pensionales causadas y dicho punto no fue materia del recurso de apelación por parte de la demandada hoy recurrente, es decir, se conformó con lo allí resuelto.

En ese sentido, vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en el escrito de alzada. De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida «el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 e infringe directamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año». Para demostrarlo, manifiesta que se equivocó el ad quem al concluir que las pensiones de jubilación otorgadas por el banco eran compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, tras considerar que si bien los actores al 1.° de enero de 1967 llevaban menos de 10 años al servicio de la entidad, no les era aplicable el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990.

Posteriormente, indica que lo que en realidad determina la mencionada norma es que quienes llevaran más de 10 años continuos o discontinuos al servicio del mismo empleador podían solicitar la pensión, y la empresa debía continuar cotizando a la entidad de seguridad social, para que una vez reunidos los requisitos esta se subrogara en la obligación. Igualmente, afirma que como el banco reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a los demandantes y los afilió al ISS, «dejó de emplear» el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el cual consagra que los empleadores que otorguen a sus trabajadores pensiones extralegales, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 debían seguir cotizando a la administradora de pensiones, para que una vez el afiliado cumpliera los requisitos para la prestación por vejez, dicho instituto cubriría la pensión, y quedaría a cargo de empleador solo el mayor valor.

RÉPLICA La oposición afirma que el tema de la compatibiliad pensional no fue el objeto de la demanda inicial, ni el Tribunal emitió condena al respecto. CONSIDERACIONES Tiene razón el opositor al advertir que el tema de la compatibilidad o compartibilidad de la pensión reconocida por la entidad demandada con la de vejez otorgada por el ISS no hizo parte de las pretensiones de los demandantes; sin embargo, es posible advertir que dicho tema fue puesto de presente por la parte demandada tanto en la contestación del escrito genitor como en el recurso de apelación y, en ese sentido, era viable que el ad quem se pronunciara sobre este, como en efecto lo hizo.

No obstante, en realidad el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de jubilación otorgada a los demandantes, consagrada en la Ley 33 de 1985 y la de vejez reconocida por el ISS son compatibles, pues esta colegiatura ha afirmado en repetidas ocasiones que las mencionadas prestaciones tienen la virtualidad de ser compartibles, tal como lo asentó en la sentencia CSJ SL12231-2014: La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: “ Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Las anteriores referencias son plenamente aplicables al caso que aquí se estudia, en cuanto a que operó la compartibilidad.

De otra parte, el reproche de la censura acerca de que no existía norma que prohibiera la compartibilidad, carece de soporte en la medida en que para la fecha en que se le reconoció al actor la pensión de vejez, estaba vigente el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que así lo fijaba, y por tanto no existió yerro del juez plural (negrillas fuera de texto).

Finalmente, vale recordar que aún cuando las partes no hubieran traído al debate judicial el punto en discusión, los jueces de las instancias podían pronunciarse al respecto, toda vez que, en casos como el del sub lite, esta Colegiatura ya ha establecido que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, es decir, sin que sea necesaria una declaración judicial.

En atención a lo reseñado, el cargo prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida del «artículo 21 e inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política».

Para demostrarlo manifiesta que se equivocó el ad quem al ordenar la indexación de la base salarial devengada el último año de servicio, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a los demandantes les faltaba más de 10 años para adquirir la prestación pensional proveniente de la entidad bancaria, por lo tanto la norma que regulaba el ingreso base de liquidación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, aquel se debía calcular con el promedio de lo percibido en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. RÉPLICA La oposición afirma que la Corte en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602 plasmó la fórmula aplicable para indexar el valor de la primera mesada pensional, la cual estableció que el valor actualizado se obtiene de multiplicar el valor histórico por lo que resulte de dividir el IPC final entre el IPC inicial.

CONSIDERACIONES Pretende la censura que se case la sentencia del Tribunal, toda vez que la base salarial utilizada para liquidar la prestación se hizo de conformidad con lo devengado en el último año de servicio, aún cuando a los demandantes al 1º de abril de 1994 les faltaba más de 10 años de servicio para causar la prestación. Sea lo primero advertir que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación no fue un hecho debatido en las instancias, toda vez que la entidad bancaria liquidó la prestación de acuerdo al promedio del salario del último año de servicio, lo cual se reprodujo en las resoluciones que dieron respuesta a la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, aspecto que puso de presente la parte demandante en el escrito inicial y se aceptó por parte de la accionada sin hacer reparo alguno y, en ese sentido, es claro que la convocada avaló y estuvo conforme con su propio acto al definir el monto del ingreso base de liquidación. Adicionalmente, se observa que el IBL que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para efectos de ordenar la indexación deprecada fue el mismo con el que la entidad bancaria liquidó la prestación, es decir con el salario promedio del último año, y ninguna objeción al respecto se produjo por parte de la accionada sino hasta el recurso extraordinario.

Por otra parte, si la demandada pretendía que se modificara el ingreso base de liquidación que ella misma determinó para la prestación, lo propio era demandar en reconvención, para que por esa vía, pudiera ser estudiado dicho pedimento. De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se indicó en sede de casación, el Tribunal erró: (i) al aplicar los índices de precios al consumidor final e inicial, toda vez que tomó el del mes de causación de la pensión y el mes de retiro del servicio, cuando, debió tomar los causados al final de la anualidad inmediatamente anterior a dichos sucesos, y (ii) al determinar la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida a los demandantes con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la de vejez reconocida por el ISS.

Sobre el primer punto, la Sala advierte que si bien la recurrente solicitó en el alcance de la impugnación que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado, no es posible hacerlo dado que este incurrió en el mismo dislate cometido en la sentencia quebrantada. Es por ello que se procede a realizar los cálculos matemáticos correspondientes a fin de actualizar debidamente el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a los demandantes, conforme la fórmula expuesta en sede de casación y tomando como salario base el que tuvo en cuenta la entidad bancaria al reconocer la prestación y que, como ya se advirtió en las consideraciones del recurso extraordinario, no fue objeto de debate.

La aplicación de la fórmula para actualizar el ingreso base de liquidación arrojó los siguientes resultados: En consecuencia, se modificará el numeral 3.º de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar el valor de la primera mesada pensional de cada uno de los demandantes, debidamente indexada conforme lo visto. En cuanto a la compartibilidad entre la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985 y la de vejez a cargo del ISS, son suficientes las consideraciones hechas en el recurso de casación, para declarar que la misma es procedente y, en consecuencia, quedan a cargo del banco accionado los mayores valores que resulten luego de la aplicación de dicha figura en cada caso.

Ahora bien, como quiera que el valor del ingreso base de liquidación se modificó al actualizarlo con la fórmula adecuada, se hace necesario recalcular el retroactivo de las diferencias pensionales, el mayor valor a cargo de la entidad bancaria luego de que el ISS reconoció la pensión de vejez respecto de José Joaquín Daza Henao y Abel Camacho Mosquera, y de la indexación de dichos valores, todo calculado a 31 de agosto de 2017, sin perjuicio de los que se lleguen a causar hasta la fecha de pago.

Cabe aclarar que en sede de casación, se mantuvo la decisión de confirmar la determinación del a quo de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la accionada, así se tiene: José Joaquín Daza Henao Abel Camacho Mosquera Carlos Emilio Plazas Murcia Frente a este último demandante, Carlos Emilio Plazas Murcia, se autorizará al banco accionado que, en caso de que el ISS le haya reconocido la pensión de vejez, descuente de los valores aquí liquidados, lo pagado por dicho concepto, pues únicamente quedará a su cargo el mayor valor.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada Banco Popular. Sin costas en la apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2010, en el proceso ordinario que JOSÉ JOAQUÍN DAZA HENAO, ABEL CAMACHO MOSQUERA y CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA adelantan contra el BANCO POPULAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en cuanto que al valor de la primera mesada pensional respecta, y en cuanto declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el banco y la de vejez otorgada por el ISS.

NO CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali para en su lugar, precisar que el valor inicial de la primera mesada pensional debidamente indexada asciende a la suma de $1.936.678,97 para JOSÉ JOAQUÍN DAZA HENAO a partir del 7 de agosto de 2001, $1.629.944,80 para ABEL CAMACHO MOSQUERA a partir del 25 de enero de 2001 y $1.798.322,93 para CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA a partir del 21 de octubre de 2003.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar al Banco Popular S.A. a pagar: a JOSÉ JOAQUÍN DAZA HENAO la suma de $304.397.608,82 por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales indexadas y el mayor valor a su cargo producto de la compartibilidad pensional, a ABEL CAMACHO MOSQUERA la suma de $477.863.854,68 por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales indexadas y el mayor valor a su cargo producto de la compartibilidad pensional y a CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA la suma de $480.444.763,78 por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales indexadas, en este último caso, el Banco Popular S.A. queda autorizado a descontar lo pagado por concepto de la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones le haya reconocido, quedando a su cargo solo el mayor valor.

Todo lo anterior, liquidado a 31 de agosto de 2017, sin perjuicio de los valores que se llegaren a causar hasta la fecha de pago.

TERCERO: DECLARAR la compartibilidad entre las pensiones de jubilación otorgadas a los demandantes por el banco conforme a la Ley 33 de 1985, y las de vejez reconocidas a José Joaquín Daza Henao y Abel Camacho Mosquera y la que llegue a conceder a Carlos Emilio Plazas Murcia, por parte del ISS, quedando a la entidad bancaria a cargo del mayor valor si lo hubiere.

CUARTO: CONFIRMAR en lo restante el fallo de primera instancia.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 26 CARLOS EMILIO PLAZAS MURCIA: Último salario=584.075,00$ Fecha de retiro=30-sep-93 Fecha de pensión=21-oct-03 Fórmula V A =Vh XIPC Final IPC Inicial V A =584.075,00$ 71,3900 17,3900 V A =2.397.763,90$ Último salario Actualizado=2.397.763,90$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Pensión=1.798.322,93$ PENSIÓNPENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTARELIQUIDADA RECONOCIDA BCO POPULAR ISSPAGOSDIFERENCIAS INDEXACIÓN A AGT31-17 07/08/2001 31/12/2001$1.936.678,97$549.844,00 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200231/12/2002$2.084.834,92$591.907,07 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200331/12/2003$2.230.564,88$633.281,37 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200424/01/2004$2.375.328,54$674.381,33 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 25/01/2004 31/12/2004$2.375.328,54$674.381,33$1.700.947,2113,20$22.452.503,11$16.608.651,23 01/01/200531/12/2005$2.505.971,61$711.472,30$1.794.499,3014$25.122.990,22$16.574.641,90 01/01/200606/08/2006$2.627.511,23$745.978,71$1.881.532,528,20$15.428.566,64$9.314.948,63 07/08/2006 31/12/2006$2.627.511,23$0,00$1.820.098,00$807.413,235,80$4.682.996,72$2.690.170,68 01/01/200731/12/2007$2.745.223,73$0,00$1.901.638,39$843.585,3414$11.810.194,77$5.992.416,50 01/01/200831/12/2008$2.901.426,96$0,00$2.009.841,61$891.585,3514$12.482.194,86$5.095.886,71 01/01/200931/12/2009$3.123.966,41$0,00$2.163.996,47$959.969,9414$13.439.579,20$4.750.420,98 01/01/201031/12/2010$3.186.445,74$0,00$2.207.276,40$979.169,3414$13.708.370,79$4.422.389,75 01/01/201131/12/2011$3.287.456,07$0,00$2.277.247,06$1.010.209,0114$14.142.926,14$3.943.669,86 01/01/201231/12/2012$3.410.078,18$0,00$2.362.188,37$1.047.889,8114$14.670.457,28$3.522.738,77 01/01/201331/12/2013$3.493.284,09$0,00$2.419.825,77$1.073.458,3214$15.028.416,44$3.239.601,49 01/01/201431/12/2014$3.561.053,80$0,00$2.466.770,39$1.094.283,4114$15.319.967,72$2.770.757,37 01/01/201531/12/2015$3.691.388,37$0,00$2.557.054,19$1.134.334,1814$15.880.678,54$1.969.688,10 01/01/201631/12/2016$3.941.295,36$0,00$2.730.166,75$1.211.128,6114$16.955.800,48$777.253,24 01/01/2017 31/08/2017 $4.167.919,84$0,00$2.887.151,34$1.280.768,509$11.526.916,50$71.814,18 TOTAL$222.652.559,43$81.745.049,39 FECHAS DIFERENCIA Y/O MAYOR VALOR PENSIÓNPENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTARELIQUIDADA RECONOCIDA BCO POPULAR ISSPAGOSDIFERENCIAS INDEXACIÓN A AGT31-17 25/01/2001 31/12/2001$1.629.944,80$455.243,00 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200231/12/2002$1.754.635,58$490.069,09 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200331/12/2003$1.877.284,60$524.324,92 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200412/03/2004$1.999.120,38$558.353,61 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 13/03/2004 31/12/2004$1.999.120,38$558.353,61$1.440.766,7711,60$16.712.894,53$12.279.155,21 01/01/200531/12/2005$2.109.072,00$589.063,05$1.520.008,9414$21.280.125,19$14.039.350,07 01/01/200624/01/2006$2.211.361,99$617.632,61$1.593.729,380,80$1.274.983,50$805.609,84 25/01/2006 31/12/2006$2.211.361,99$148.834,61$468.798,00$1.593.729,3813,20$21.037.227,76$12.394.554,09 01/01/200731/12/2007$2.310.431,01$155.502,40$489.800,15$1.665.128,4514$23.311.798,32$11.828.255,81 01/01/200831/12/2008$2.441.894,53$164.350,49$517.669,78$1.759.874,2614$24.638.239,65$10.058.621,86 01/01/200931/12/2009$2.629.187,84$176.956,17$557.375,05$1.894.856,6214$26.527.992,63$9.376.717,16 01/01/201031/12/2010$2.681.771,60$180.495,30$568.522,55$1.932.753,7514$27.058.552,48$8.729.225,89 01/01/201131/12/2011$2.766.783,76$186.217,00$586.544,72$1.994.022,0414$27.916.308,60$7.784.294,69 01/01/201231/12/2012$2.869.984,79$193.162,89$608.422,83$2.068.399,0614$28.957.586,91$6.953.431,10 01/01/201331/12/2013$2.940.012,42$197.876,07$623.268,35$2.118.868,0014$29.664.152,03$6.394.554,70 01/01/201431/12/2014$2.997.048,66$201.714,86$635.359,76$2.159.974,0414$30.239.636,58$5.469.117,00 01/01/201531/12/2015$3.106.740,64$209.097,62$658.613,93$2.239.029,0914$31.346.407,28$3.887.909,78 01/01/201631/12/2016$3.317.066,98$223.253,53$703.202,09$2.390.611,3614$33.468.559,05$1.534.197,46 01/01/2017 31/08/2017 $3.507.798,33$236.090,61$743.636,21$2.528.071,519$22.752.643,62$141.751,91 TOTAL$366.187.108,12$111.676.746,56 FECHAS DIFERENCIA Y/O MAYOR VALOR PENSIÓNPENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTARELIQUIDADA RECONOCIDA BCO POPULAR ISSPAGOSDIFERENCIAS INDEXACIÓN A AGT31-17 21/10/2003 31/12/2003$1.798.322,93$438.056,00 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 01/01/200412/03/2004$1.915.034,08$466.485,83 PRESCRIPCIÓN 0$0,00$0,00 13/03/2004 31/12/2004$1.915.034,08$466.485,83$1.448.548,2511,60$16.803.159,70$12.345.474,06 01/01/200531/12/2005$2.020.360,96$492.142,56$1.528.218,4014$21.395.057,65$14.115.175,62 01/01/200631/12/2006$2.118.348,47$516.011,47$1.602.337,0014$22.432.717,94$13.271.457,09 01/01/200731/12/2007$2.213.250,48$539.128,78$1.674.121,6914$23.437.703,71$11.892.139,39 01/01/200831/12/2008$2.339.184,43$569.805,21$1.769.379,2214$24.771.309,05$10.112.947,77 01/01/200931/12/2009$2.518.599,87$613.509,27$1.905.090,6014$26.671.268,45$9.427.360,15 01/01/201031/12/2010$2.568.971,87$625.779,46$1.943.192,4214$27.204.693,82$8.776.371,82 01/01/201131/12/2011$2.650.408,28$645.616,66$2.004.791,6214$28.067.082,62$7.826.337,12 01/01/201231/12/2012$2.749.268,51$669.698,17$2.079.570,3414$29.113.984,80$6.990.986,10 01/01/201331/12/2013$2.816.350,66$686.038,80$2.130.311,8614$29.824.366,03$6.429.091,24 01/01/201431/12/2014$2.870.987,86$699.347,95$2.171.639,9114$30.402.958,73$5.498.655,31 01/01/201531/12/2015$2.976.066,02$724.944,09$2.251.121,9314$31.515.707,02$3.908.908,10 01/01/201631/12/2016$3.177.545,69$774.022,80$2.403.522,8814$33.649.320,38$1.542.483,55 01/01/2017 31/08/2017 $3.360.254,57$818.529,12$2.541.725,459$22.875.529,05$142.517,51 TOTAL$368.164.858,96$112.279.904,82 FECHAS DIFERENCIA Y/O MAYOR VALOR JOSÉ JOAQUÍN DAZA HENAO: Último salario=724.510,00$ Fecha de retiro=3-ene-93 Fecha de pensión=7-ago-01 Fórmula V A =Vh XIPC Final IPC Inicial V A =724.510,00$ 61,9800 17,3900 V A =2.582.238,63$ Último salario Actualizado=2.582.238,63$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Pensión=1.936.678,97$ ABEL CAMACHO MOSQUERA: Último salario=609.761,00$ Fecha de retiro=2-ago-93 Fecha de pensión=25-ene-01 Fórmula V A =Vh XIPC Final IPC Inicial V A =609.761,00$ 61,9800 17,3900 V A =2.173.259,73$ Último salario Actualizado=2.173.259,73$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Pensión=1.629.944,80$