República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL16827-2015 Radicación n.° 47164 Acta 41 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARY AMORTEGUI VALBUENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2010, en el proceso ordinario que el recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 2007, con «todos los factores salariales», que la misma sea indexada y que «se aplique la fórmula más favorable a efectos de fijar su nueva mesada». Así mismo, solicitó el pago del retroactivo, los intereses de mora y las costas del proceso.

Fundamentó tales pedimentos en que trabajó para entidades privadas de noviembre de 1968 a octubre de 1978, de manera ininterrumpida y cotizó al ISS 173 semanas; que posteriormente se vinculó al Hospital Universitario la Samaritana como funcionaria pública desde el 25 de noviembre de 1984 al 30 de junio de 2007, esto es, por 22 años, siete meses y cinco días; que nació el 19 de agosto de 1951, por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad; que el ISS mediante resolución N° 053536/2006 le concedió la pensión de jubilación, la que quedó en suspenso hasta el retiro del sistema de seguridad social y a través de resolución N° 12468/2008 fue incluida en nómina de pensionados y liquidada la prestación; que para tal efecto, el ISS tuvo en cuenta lo devengado durante los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización, lo que arrojó un ingreso base de liquidación correspondiente a $823.688 y al aplicar el 75% obtuvo una mesada inicial de $617.766; que la mesada pensional debió liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, conforme lo ordenado por el D. 1160/1989 y, que su mesada « no se sujeta al valor de los aportes debidamente indexados, ni a los valores devengados en el último año de servicios» (fls. 2 a 8).

Dentro del término de ley, el ISS no contestó la demanda (fl. 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, absolvió al Instituto demandado e impuso costas a la parte actora (fls. 41, CD N° 1). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (fls. 118-128, CD N° 2).

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que la convocante es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el art. 36 de la L. 100/1993 y que le es aplicable la L. 71/1988, disposiciones que transcribió, luego de precisar que en virtud del tránsito legislativo se respeta la edad, el tiempo de servicios o número de semanas y el monto de la pensión del régimen anterior, «pero lo demás se regiría por las normas de la L. 100/1993, entre los cuales está la determinación del ingreso base de liquidación, IBL».

Así mismo, manifestó: En el caso bajo examen, se tiene que la señora Mary Amortegui Valbuena al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), contaba con más de 44 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el art. 36 ibídem; así mismo se acreditó que cotizó durante toda su vida laboral 1210 semanas (folio 16) por el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 1968 y el mes de octubre de 1978 y que cotizó al sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1995 al 30 de junio de 2007, fecha ésta última en que se acredita el retiro de la empresa (folios 17 a 20); y que cumplió los 55 años de edad en agosto de 2006 (folios 9 y 10).

Así, desde el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos de nivel territorial, al 30 de junio de 2006, hay: 11 años, para un total de 3960 días, por lo que no hay duda para la Sala de decisión, que para proceder a calcular el ingreso base de liquidación de la accionante, debe acudirse a lo estrictamente preceptuado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…) Adujo que no podía ser tenido en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie, ya que ello estaba permitido únicamente para los servidores públicos y trabajadores oficiales de orden nacional, tal como lo establece el D. 1045/1978, mientras que la última entidad en la que laboró la demandante, fue en el Hospital la Samaritana y que dada la naturaleza departamental de éste, debían tenerse en cuenta los factores salariales a que hace alusión el art. 1° del D. 1158/1994.

Concluyó entonces que para calcular el ingreso base de liquidación de la actora, solo podían verificarse los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes pensionales efectuados al ISS. Así, procedió a realizar los cálculos matemáticos de rigor y como quiera que el monto que obtuvo le resultaba desfavorable a la parte actora, por ser inferior al valor que le cancela el ISS, concluyó que no era viable que la Sala modificará tal cuantía, por cuanto la demandante era apelante única.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el convocante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia que no accedió a la reliquidación pensional (…)». Con tal objeto, formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados y que la Sala procederá a estudiar conjuntamente con vista a la réplica.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la L. 71/1988 y el D. 1160/1989. En sustento del cargo, señala que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante le asiste el derecho a la Reliquidación de su pensión de jubilación. 2. No dar por demostrado, estándolo que para la reliquidación se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicio. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la cuantía de la pensión es inferior respecto a la que le paga la demandada». Para el efecto, sostiene que no se aplicó «en forma integral» la L. 71/1988 y su D.R. 1160/1989, y además se desconoció el derecho que tiene la actora a que se le liquide la mesada pensional con todos los factores salariales y prestacionales contemplados en el D. 1045/1978.

Estima que la prestación reconocida a la actora debió ser liquidada sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, por lo que le correspondía una pensión equivalente a $903.570, superior a la fijada por la demandada. Agrega que el art. 36 de la L. 100/1993 es una norma de orden público que desarrolla el principio de favorabilidad reconocida en el art. 53 de la CP y ordena respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a la normativa anterior, «determinación que se corrobora en las sentencias CC, C-027/95 y C-168/95».

Luego de hacer alusión a la sentencia C. Cons., T-534/01, en la que afirma que se indicó que el régimen de transición es un derecho adquirido, concluye que «no puede haber exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplica y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos».

VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, en el concepto de falta de aplicación de los «decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978». Señala que la violación legal acusada se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo que a la demandante como funcionaria pública del Hospital Universitario La Samaritana le es aplicable el régimen salarial y prestacional de los funcionarios del orden nacional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante para la liquidación de su pensión se deben tener en cuenta todos los factores salariales y prestacionales contenidos en el decreto 1045 de 1978. Para demostrar la acusación señala que el ad quem desconoce a la demandante el derecho que tiene como funcionaria pública a que se le aplique el D. 1045/1978.

Precisa que «los empleados públicos del sector salud vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, perciben los elementos salariales aplicados al orden nacional, es decir, se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, Decretos 1042 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978, entre otros».

Agrega que el art. 45 del D. 1045/1978 establece como factores de salario para la liquidación de pensiones: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, viáticos, incrementos salariales por antigüedad, prima de vacaciones, valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en el días de descanso obligatorio.

Por último señaló: La Corte Constitucional en sentencia T- 631/02 decidió sobre el derecho a la Seguridad Social en pensiones, los principios de ésta y los regímenes especiales. Al respecto expresó: “La Carta de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. En la Asamblea Constituyente fueron numerosos los debates que se dieron para lograrlo.

La Corte Constitucional en sentencia T-323 de 1996, explicó la razón de ser de esa protección: “… evidentes razones de justicia material…. Llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud d su edad y años de trabajo una pensión de jubilación o vejez, no se vean ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, la parte demandada refiere que el Tribunal estimó que la actora era beneficiaria del régimen de transición; que cotizó 1210 semanas; que cumplió 55 años en agosto de 2006 y que, en vista del tiempo cotizado para calcular el IBL, se debía acudir a lo preceptuado en el art. 21 de la L. 100/1993.

Sostiene que los cargos formulados adolecen de falta de técnica, lo que impide el estudio de fondo por la Corte, en tanto que no se individualizan los artículos violados, no se expresa cuál es el concepto de violación de las normas y que aunque ambas acusaciones se dirigen por la vía directa, se le imputa al Tribunal la comisión de varios errores fácticos.

VIII. CONSIDERACIONES Básicamente, son dos los temas jurídicos sometidos a estudio de la Sala. El primero, tendiente verificar la normativa aplicable a efectos de determinar el IBL pensional de la demandante y, el segundo, en cuanto a los factores salariales que el mismo debe incluir. Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión », o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: “(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.” En el específico caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad.

N° 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. N° 44980 y CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. N° 43708. Dicha interpretación de la Corte, corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales ajenas a aquélla, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. Ahora bien, es cierto que en el caso de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7º de la L. 71/1988, inicialmente el art. 6° del D. 2709/1994, estableció que el ingreso base de liquidación era «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley….

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente ». Sin embargo, ese precepto fue derogado expresamente por el art. 24 del D. 1474/1997, que nada reguló sobre el ingreso base de liquidación de dichas pensiones, lo que indica que en esa materia, ante el silencio normativo, el ingreso base de liquidación quedó gobernado, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el derecho, como es aquí el caso, por el art. 21 de la L. 100/ 1993, por lo que no le asiste razón la recurrente en su pretensión atinente a que su pensión debe ser reliquidada con el promedio salarial del último año. En punto al segundo juicio que se reprocha, esto es, los factores salariales a tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la L. 100/1993 y desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los arts. 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el art. 1° del D. 1158 /1994, que modificó el 6° del 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos y que son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

En sentencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192, ratificada en la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Cabe agregar que incluso antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, en los eventos en que los servidores públicos realizaban cotizaciones tampoco lo hacían sobre el total de lo devengado, sino que la ley fijaba los factores salariales para esos efectos; así el tema fue regulado inicialmente en el art. 3° de la L. 33/1985 y luego en el art. 1° de la L. 62/ 1985 modificatorio del anterior que, en esencia, contemplaba los mismos conceptos salariales a que hoy, en vigencia de la L. 100/1993, se refiere el D. 1158/1994 para integrar el salario base de cotización en materia pensional de los servidores públicos.

Ahora bien, el tema de los factores salariales se trató por la censura fundado exclusivamente -infiere la Sala-, en la infracción directa del art. 45 del D. 1045/1978, que estableció las «reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los   los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional»; empero, dicha disposición no resulta aplicable al asunto, en la medida que la demandante adquirió el derecho en el 2007, por tanto la norma aplicable, se itera, era el D. 1158/1994 Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, no prosperan los cargos.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARY AMORTEGUI VALBUENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17