CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1682-2022 Radicación n.° 89183 Acta 13 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de marzo de 2020, en el proceso que instauró en su contra ARTURO BOHÓRQUEZ BERMÚDEZ.

I.

ANTECEDENTES Arturo Bohórquez Bermúdez demandó a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. (en adelante EABB E.S.P.), con el fin de que se declarara la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año entre las partes a partir del 12 de junio de 2013 hasta el 26 de junio de 2014. Así mismo, que se Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 2 determinara la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por encontrarse en una situación de estabilidad laboral reforzada.

Como consecuencia de ello, que se ordenara el reintegro con el correspondiente pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de percibir hasta su reinstalación, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Subsidiariamente, solicitó la indemnización por despido sin justa causa y lo que resulte probado dentro del proceso de la demanda.

Fundamentó sus peticiones, en que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la EAAB E.S.P., como fontanero nivel 41, con una asignación salarial mensual de $1.551.050. Agregó que, previo al ingreso, se realizó un examen médico para establecer sus condiciones de salud, el cual arrojó un resultado normal. Narró que, en ejecución del contrato de trabajo, el día 9 de noviembre de 2013 sufrió un accidente, por el cual fue diagnosticado con una fractura de 2º, 3º y 4º metatarsiano del pie izquierdo conforme al dictamen médico emitido.

Posteriormente el hecho fue notificado a la empresa y a la ARL Positiva, como consecuencia estuvo en incapacidad médica continua hasta el 27 de enero de 2014 bajo tratamiento brindado por la segunda de ellas. Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que el 30 de abril de 2014, la empresa le informó que su contrato no se renovaría más y que terminaría el 26 de julio de 2016, sin tener en cuenta que no había culminado su proceso médico y se encontraba en estado de indefensión. Indicó que, la atención por parte de la administradora de riesgos laborales se extendió hasta febrero de 2015, de manera que, en el período de desvinculación laboral, no pudo laborar y no fue aceptado por ninguna empresa debido a su estado de salud.

Mencionó que la acción de tutela contra la EAAB E.S.P., que fue declarada improcedente y en sede de impugnación fue confirmada pues la vía adecuada para definir su derecho era la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Finalmente señala que presentó el 23 de junio de 2017 reclamación ante la demandada, la cual tuvo respuesta el 18 de julio de 2017, negando las solicitudes.

Al dar respuesta a la demanda, la EAAB E.S.P. se opuso a las pretensiones condenatorias y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo y negó que el demandante se encontrara bajo una causal de estabilidad laboral reforzada. En su defensa propuso la excepción de prescripción, falta de título y causa para pedir, inexistencia de la obligación y buena fe.

Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 23 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la terminación del contrato de trabajo del demandante ARTURO BOHORQUEZ (sic) BERMUDEZ (sic) 26 de junio de 2019 (sic), y en consecuencia CONDENAR a la empresa demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a REINTEGRAR al demandante al cargo ocupado al momento de la finalización de la relación laboral o a uno de igual o mejor categoría.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar los salarios causados a partir del 27 de junio de 2014, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro (auxilio de cesantías e intereses sobre las cesantías), valores que deberán ser pagados en forma indexada y los aportes con destino al Sistema Integral de Seguridad Social, hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo de la accionante.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP de las demás pretensiones invocadas en la demanda.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación presentado por la EAAB E.S.P., mediante fallo del 3 de marzo de 2020, confirmó la sentencia del juzgado. Luego de resumir la actuación procesal, reseñando lo manifestado por las partes, así como la decisión del juez, Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 5 estableció que el problema jurídico consistía en determinar si «[…] el contrato de trabajo terminó por situaciones que se indican y que atentan contra la prohibición contenida en la ley 361 de 1997 y de ser así, si en el caso del demandante al haber fungido como trabajador oficial no resultaría procedente el reintegro».

Señaló que no existía discusión respecto de la fecha de su vinculación a la empresa, las funciones que desarrollaba y la terminación por parte de la entidad demandada. Posteriormente dijo que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-531 de 2000, no diferencian la clase de trabajador para recibir el amparo, de manera que la protección allí contenida involucraba a todos aquellos que prestaran servicios en los sectores privado u oficial, pues su finalidad era proteger a las personas con discapacidad para que no fueran despedidas o su contrato terminado debido a dicha condición, por lo que en este hay puntual aspecto no se equivocó el juzgado.

Sostuvo que, era necesario tener presente el alcance de la mencionada Ley 361 y precisó que las personas amparadas no debían demostrar una calificación de su estado de salud, pues lo que se debía determinar en cada caso, eran las causas que le dieron origen a la terminación del vínculo laboral. Trajo a colación las sentencias CC SU–049 de 2017, CSJ SL 3772-2018, CSJ SL11411- 2017, CSJ SL471- 2018 Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 6 y CC T–041 de 2019 para estimar que el demandante, al momento de la terminación del vínculo laboral, tenía una afectación en su salud física, que le dificultaba cumplir con las labores asignadas en su cargo.

Analizó el material probatorio y señaló: […] se acredita que si bien al momento de la terminación del contrato el actor no estaba incapacitado, si (sic) se vio disminuido en su actividades cotidianas como incluso caminar en condiciones normales, lo que implicaba controles y terapias y lo cual incide directamente como una restricción frente a las funciones que desempeñaba como fontanero, lo cual evidentemente implicaba una limitación o reducción de una proporción de la capacidad para trabajar lo cual además era plenamente conocido por el empleador pues incluso el recurrente informó en su alzada que el cambio de las labores del actor fue para evitar riesgos”.

Concluyó que aquellos trabajadores que sufrían una incapacidad, disminución o deterioro en su estado de salud física, psíquica o sensorial, en el curso de una relación laboral que les impedía el ejercicio normal de las labores para las cuales fueron contratados, debían ser considerados sujetos en situación de debilidad manifiesta, amparados por la estabilidad laboral reforzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el juzgado y se absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los que son replicados y se estudian de manera conjunta pues existe unidad en sus argumentos y en la decisión final. VI. PRIMER CARGO Lo formula así: La sentencia se demanda por ser violatoria de la ley sustancial de carácter nacional por “error in procedendo” o por violación de medio.

Sobre el particular ha dicho la corte “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación de medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales. Normas procesales infringidas: artículos 193 del Código General del Proceso y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Normas de carácter sustancial vulneradas: Artículos 45, 46, 55, 56 y 57 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo señala que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no prohíbe el despido del trabajador discapacitado, lo que se sanciona es el acto discriminatorio originado en dicha condición. Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 8 Refiere que la motivación del Tribunal se sustenta únicamente en lo dicho en la presentación del recurso, que según su criterio demuestra el supuesto conocimiento previo del empleador de la discapacidad, a pesar de que a lo largo del proceso siempre afirmó lo contrario.

Señala que el Tribunal infiere una confesión indebida de uno de los presupuestos para la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es el conocimiento previo del empleador. Resalta que, aunque en principio la confesión judicial es una prueba calificada que debe ser atacada por la vía indirecta y la confesión a través de apoderado es legalmente válida, para este caso no existió y se equivocó el Tribunal al considerar que podía dar por probado un hecho, desconociendo el contexto de lo dicho, en evidente infracción de los artículos 61 del Código Procesal del del Trabajo y de la Seguridad Social y 193 del Código General del Proceso, que lo llevó a vulnerar las normas de carácter sustancial de los artículos 45, 46, 55, 56 y 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresa que de acuerdo con el artículo 193 del Código General del Proceso, aunque en principio la confesión a través de apoderado es válida, se circunscribe a momentos específicos del trámite procesal, el cual excluye los alegatos de conclusión y por supuesto el recurso de apelación. Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 9 Trae a colación la sentencia CSJ SL 27 de mayo de 1994, radicación 6334, para señalar que el Tribunal no podía tomar como aceptado un hecho a partir de lo desarrollado por su apoderado al momento de sustentar el recurso de apelación. Así mismo, indica que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que si bien el juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y puede formar libremente su convencimiento, debe atender también a la conducta procesal observada por las partes, y en este sentido, fue consistente al afirmar que el trabajador no se encontraba incapacitado al momento de la desvinculación ni contaba con recomendaciones de la entidad tratante, lo que llevaba a concluir que no se encontraba en estado de discapacidad, no era sujeto de protección especial y no existió despido injusto.

Finaliza afirmando que, En gracia de discusión si el ad quem tuviera permitido deducir una confesión judicial por lo expuesto en el recurso de apelación, en congruencia con el artículo 61 del CP de T debió concluir que el empleador con sus acciones daba cumplimiento a lo normado en los artículos 56 y 57 del C. S del T, esto es, la protección que debe procurar para con sus trabajadores.

Al infringir las normas procesales mencionadas, el Tribunal dio por demostrado de manera ilegal la existencia de uno de los presupuestos que conllevaba a la aplicación del artículo 26 de la ley 361 de 1996 (el conocimiento del empleador) cuando en realidad debió sustentar su fallo en las normas de carácter sustancial que, si eran aplacables a la situación en estudio los artículos 45, 46, 55, 56 y 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

Si no se hubiese cometido esta grave falta, el Tribunal habría llegado a la conclusión que no existió despido injusto, que en realidad el contrato terminó con sustento en una causal objetiva, esto es, la terminación plazo pactado conforma a lo contemplado Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 10 en artículo 61 del C. S del T. en concordancia con los artículos 45 y 46 del mismo Código y que el empleador siempre obró conforme a los artículos 55, 56 y 57 del C S del Trabajo; que nunca hubo discriminación y que por el contrario siempre se preocupó por el bienestar del trabajador mientras duró el vínculo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de «[…] ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997»; de las sentencias citadas como fundamento de la decisión, por la vía indirecta, en la modalidad de error de hecho, al apreciar equívocamente los medios de prueba, «[…] porque, el fallador a la prueba documental le atribuyó un valor probatorio contrario al que ellos contienen».

Establece como errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que el empleador tenía conocimiento de la existencia de la “discapacidad significativa” y de del estado de debilidad manifiesta del trabajador. Dar por demostrado sin estarlo que el vínculo no terminó por una causal objetiva, esto es, por vencimiento del plazo pactado Dar por demostrado sin estarlo que el empleador terminó el contrato de trabajo de manera injusta debido a la supuesta discapacidad del trabajador Señala como pruebas mal apreciadas: Del fallo de segunda instancia tenemos que el ad quem al considerar insuficiente el dictamen de la ARL POSITIVA procedió a revisar la historia clínica del demandante a fin de establecer la existencia de una discapacidad significativa en especial la siguiente: • Historia clínica desde el accidente laboral hasta el término de la incapacidad: Folios 34-39 Historia clínica del demandante informe de accidente.

Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 11 Folios 40- 89 informe de incapacidades hasta el 27 de enero de 2014. • Historia clínica posterior al 27 de enero de 2014 y hasta el 26 de junio de 2014: Folio 93 que indica que al 28 de abril de 2014 el demandante continuaba con clavos en su pie. Folio 98 documento que indica que al 10 de junio el demandante continuaba con dolor. • Historia clínica posterior al 26 de junio de 2014: Folio 82 terapia de septiembre de 2014.

Folios 84 y 101 historia clínica prueba de persistencia del dolor. Soporta el cargo informando que el fallador a lo largo de su argumentación y de la invocación de precedentes jurisprudenciales, si bien deja muy claro que no cualquier afectación a la salud determina la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al momento del análisis de la prueba considera acreditada la existencia de una discapacidad, pese a que el demandante no estaba siquiera incapacitado.

Advierte que les dio una identidad equivocada a los medios de prueba allegados, al hacerles decir lo que no dicen y se pronunció sobre las pruebas estudiadas por el Tribunal así: 1) Historia clínica desde el accidente laboral hasta el término de la incapacidad: Señala que solo tiene la vocación de demostrar que ocurrió un accidente de trabajo, que el trabajador estuvo incapacitado hasta el 27 de enero de 2014, así como la evolución en su mejoría, no que al momento de la Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 12 terminación del vínculo laboral el trabajador estuviera en condición de estabilidad laboral reforzada.

Resalta el contenido del folio 52, evolución de ortopedia del 9 de diciembre de 2013, en donde se ordena el retiro de los clavos, el Tribunal se contradice en la parte motiva al afirmar que al 28 de abril de 2014 el demandante todavía los tenía. 2) Historia clínica posterior al 27 de enero de 2014 y hasta el 26 de junio de 2014: Reitera lo antes dicho y contradice lo afirmado por el demandante en sentido de que cuando se reincorporó a la empresa en enero de 2014, ya no usaba muletas ni férula y podía caminar, aunque con dificultad.

Añade que, aunque la carta avisaba la terminación del contrato por vencimiento, no demostraba, como lo asume el Tribunal, que el trabajador tuviera una discapacidad significativa más allá del dolor que afirmaba sentir al momento de realizar ciertas actividades. 3) Historia clínica posterior al 26 de junio de 2014: Ella evidencia que el trabajador tenía dolor en el desempeño de ciertos actos, no que tuviera una discapacidad significativa. 4) Dictamen de pérdida de capacidad laboral: Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 13 Considera que, aunque para el Tribunal esta prueba no era suficiente para formar su convencimiento, lo que resulta válido a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, resulta evidente que, aunque demuestra que el trabajador sufrió una afectación en su salud, no es de carácter significativa como se requiere para efecto de la protección especial.

Sostiene que ella no le impedía al trabajador realizar sus funciones, mientras contara con las precauciones debidas, no existían recomendaciones por parte de la entidad tratante, ni prohibición alguna de realizar ciertas labores propias de su trabajo. Insiste en que el demandante podía seguir conduciendo vehículos de trabajo pesado sin problemas y realizar otras labores más exigentes, lo que se demuestra con la información contenida en la contestación de la demanda al hecho 14 y la documental relacionada con la investigación disciplinaria.

Expone que toda afectación a la salud debe incidir en la capacidad de realizar las actividades normales, pero no toda está sujeta a protección como bien conceptúan esta Corte y la Constitucional. Concluye que una pérdida de capacidad estructurada en un porcentaje del 2.35%, no está llamada a ser Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 14 considerada como una discapacidad que genere los mecanismos de protección legal.

VIII. RÉPLICA El demandante sostiene que el Tribunal no cimentó su criterio solo en la confesión a la que se hace alusión, por lo cual la decisión no hubiera sido distinta sin este elemento de convencimiento, ya que fueron diversas las pruebas recaudadas dentro del proceso judicial y los múltiples precedentes jurisprudenciales, los que permitieron la protección de sus derechos.

Así concluye que contaba con una limitación física, y por cuenta de ello tenía derecho a ser reubicado mientras recuperaba su capacidad laboral, porque de lo contrario se presumía que su desvinculación tuvo como fundamento su situación de discapacidad. Manifiesta que al momento de la terminación del contrato no podía ejercer sus funciones, que sí hubo una afectación en sus actividades cotidianas como incluso caminar, lo que incidió también sus labores como fontanero.

Frente la necesidad de probar que el empleador sabía de la condición de discapacidad señala que, […] con el recaudo probatorio esto quedó perfectamente demostrado, si se trae a colación que desde que se produjo el accidente de trabajo fue informado por la empresa a la ARL, que la empresa conoció de las incapacidades que tuvo el trabajador, que fue necesario que otorgara los permisos necesarios para la Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 15 realización de sus terapias, para que continuara con su tratamiento, y que conforme a lo establecido en las normas vigentes para la materia, debía el empleador recibir un informe de cierre del accidente una vez fuera calificado el trabajador, lo que se produjo en efecto en el mes de abril de 2015, que inclusive el trabajador le brindó la oportunidad de corregir la situación, ya que presentó acción de tutela reclamando la protección que hoy se discute, el mes de julio de 2014, por lo que perfectamente la entidad podía comprender y establecer que el trabajador estaba y continuaba enfermo en el momento del despido.

Es pertinente mencionar que fue dentro de la contestación de la demanda en donde la entidad adujo que con ocasión a las secuelas del accidente de trabajo, y dado que el trabajador conducía un vehículo dentro de sus labores, fue necesario modificar las mismas para permitir la recuperación del trabajador, razón por la cual el apoderado judicial de la encartada hizo referencia en su recurso de apelación a esta situación, no es su simple afirmación la que confirma el conocimiento de la entidad de la real situación de salud que tenía el trabajador al momento del despido, ya que esto en efecto se comprobó dentro del trascurrir procesal de la primera instancia, por lo cual no tiene sentido que dentro de este cargo aduzca que por esta afirmación el Honorable Tribunal determinó que el empleador conocía de la situación de discapacidad del trabajador que impedía la terminación de su contrato, cuando es perfectamente plausible que son muchos los elementos probatorios los que llevaron al Ad quem a concluir tal situación, por lo cual este cargo no tiene vocación de prosperar de ninguna forma.

Sobre el segundo cargo dice que no es cierto que exista violación indirecta en la modalidad de error de hecho, por cuanto más allá de establecer una discapacidad significativa, las pruebas documentales y el interrogatorio, así como la contestación a la demanda, dan fe de que se reunieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la existencia del fuero por razones de salud, ya que la entidad conocía desde el año 2013 el accidente, su evolución y estado de salud que para el 22 de abril de 2014 persistía, pues continuó en terapias, esperando completar el proceso de rehabilitación que se encontraba en curso.

Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega que los documentos analizados no fueron tachados de falsos, como es la historia clínica, que logró determinar que, si bien fue reintegrado, aun registraba problemas en su movilidad, específicamente en la marcha, al saltar, permanecer en pie y utilizarlo como palanca de fuerza, siendo inexistente la causal objetiva para terminar el contrato laboral.

Expone que, en la sentencia de segunda instancia, se deja claro que al momento del despido existía una condición de debilidad manifiesta, en tanto no se encontraba en uso de sus plenas facultades pues el cierre del proceso del siniestro por parte de la administradora de riesgos laborales ocurrió diez meses después del despido, de manera que sí se trataba de un hecho conocido por el empleador.

Manifiesta que la historia clínica no es un documento que pueda interpretarse de manera diferente a lo en ella se consigna como condiciones de salud del paciente, lo que genera un sustento sólido y técnico de la existencia de debilidad manifiesta, que le otorga una protección especial, por lo cual su despido resulta injusto e ineficaz e implica una condena, que fue reconocida por los falladores de las instancias.

Concluye que la recurrente no demostró en el cargo primero que la sentencia fuera violatoria de una ley sustancial de carácter nacional por error in procedendo o por violación de medio, ni respecto del segundo que lo fuera del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por aplicación indebida. Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico, si bien en la proposición jurídica del segundo cargo se invocan sentencias, lo cierto es que se denuncia el artículo 26 de la Ley 361 de 1991, norma sustantiva del orden nacional que cumple la característica requerida y como basta una sola de ellas para dar por satisfecha la exigencia del literal a) del art. 90 del CPTSS, no compromete el estudio de fondo del recurso presentado.

Al margen de las vías de ataque, no son controvertidas en el proceso las siguientes conclusiones del Tribunal: (i) que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo el 12 de julio de 2013 a la entidad demandada; (ii) que la finalización del vínculo se produjo el 26 de junio de 2016, por vencimiento del plazo fijo pactado y, (iii) que para este momento el trabajador no se encontraba en incapacidad y fue calificado con un 2,35% de pérdida de capacidad laboral por la ARL Positiva.

El Tribunal concluyó que el demandante se encontraba en estado de debilidad manifiesta y por tal razón era sujeto de especial protección, de manera que la empleadora debía contar con la autorización del Ministerio de Trabajo para terminar la relación laboral. Así, el problema jurídico planteado a la Sala corresponde establecer si se equivocó el Tribunal al Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 18 considerar que el trabajador era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Para ello, se abordará la tesis sostenida por esta Corporación y su aplicación al caso en concreto. I. La protección legal y constitucional de las personas en situación de discapacidad Con suficiente antelación ha sostenido la Sala que el origen de la protección especial a personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 19 SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018, en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentra en una situación de discapacidad tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». II. Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 También ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 20 Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ3896-2021, CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538-2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15% (negrilla fuera del texto) […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: (i) una pérdida de capacidad laboral superior al 15%;

(ii) que el empleador conozca la situación y (iii) que la Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 21 relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660- 2018). Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que tengan cualquier tipo de discapacidad, se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL572-2021, lo reiteró así: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 22 estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Por último, frente al presupuesto, «[…] que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo», esta Sala ha indicado que esta protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones discriminatorias.

De modo que, si la decisión de finalizar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera (CSJ SL1360-2018). Así mismo, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa.

De ahí que este último es el que tiene la carga de desvirtuar tal acto, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro, junto con el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir y la sanción del pago de 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento. En la sentencia precitada CSJ SL1360-2018, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 23 significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

(b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Por lo tanto, la autorización por parte del Ministerio de Trabajo no es previa ni obligatoria cuando existe una causa objetiva, y en todo caso, el empleador puede demostrar en el litigio que el despido no obedeció a razones discriminatorias.

III. Caso concreto No hace parte de la discusión en el proceso la ocurrencia del accidente de trabajo, sus secuelas y las patologías del trabajador, así como las incapacidades, que contaba con una calificación del 2,35% de pérdida de capacidad laboral, último aspecto de vital trascendencia comoquiera que la determinación superior al 15% es requisito para que proceda la protección legal ya citada.

Aunque la legislación nacional e internacional no señalan expresamente una regla numérica para identificar la Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 24 discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia o es «parámetro jurisprudencial» en los ocurridos durante la misma (CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021).

De tal manera que la parte de la norma referente al grado de discapacidad del trabajador, ha sido la que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte para identificar a los depositarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa. Solo una vez en aquel escenario, podría entenderse que el demandante estaba amparado por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, se trasladaría la carga de la prueba a la empresa, para demostrar que hubo una causa objetiva en la desvinculación o que existió autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la situación de discapacidad del trabajador resultare incompatible con la labor desempeñada por este, en ausencia de posibilidades de reubicación. Bajo este entendido, se equivocó el juzgador al indicar que la protección laboral no estaba sometida a la acreditación de un grado de pérdida de capacidad laboral específico, pues como se explicó, conforme los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia de esta Corte como criterio interpretativo, los destinatarios de este fuero son únicamente aquellos Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 25 trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga.

En esta medida, se impone la conclusión de que realmente no se encontró demostrado que el demandante tuviera una condición que supusiera activar en su favor la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por las razones expuestas, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que este salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para revocar la condena decretada en la sentencia de primera instancia, y en su lugar absolver a la entidad demandada, por las razones expuestas.

Costas a cargo de la parte vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el tres (3) de marzo de dos mil veinte Radicación n.° 89183 SCLAJPT-10 V.00 26 (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO BOHÓRQUEZ BERMÚDEZ en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Sin costas.

En sede de instancia, la Sala resuelve REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 23 de mayo de 2019, y en su lugar ABSUELVE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. de todas las pretensiones incoadas en su contra. Costas como quedó dicho. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ