CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58091 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1682-2018 Radicación n.° 58091 Acta 13 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA MACÍAS MACÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Dual del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del ISS, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
Téngase al doctor DAVID GUARGUATI MÉNDEZ identificado con T.P. 195028 del CSJ, como apoderado del recurrente, quien asume el poder de conformidad con el memorial visible a folio 40 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES CECILIA MACÍAS MACÍAS demandó al ISS, hoy COLPENSIONES-, para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes de su cónyuge Manuel María Calderón Macías, « de conformidad con lo establecido en el acto legislativo 01 de 2005 », junto con el retroactivo « desde el momento de la entrega de los documentos solicitados de pensión hasta la culminación del proceso », más las costas procesales (f. ° 4, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que presentó ante el ISS solicitud de pensión de sobreviviente en calidad de esposa supérstite del citado señor, quien al momento de su fallecimiento se encontraba cotizando, a través de Prosperar S.A., en calidad de afiliado independiente; que según lo reportado por el ISS seccional Atlántico, éste alcanzó a cotizar 113 semanas desde su afiliación al sistema, hasta su fallecimiento; que mediante Resolución n° 8402 del 30 de julio de 2007, la demandada negó su petición, con fundamento en el literal a) numeral 2°, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que teniendo en cuenta su calidad de madre cabeza de familia y la indefensión económica en la que quedó después de la muerte de su esposo, ya que dependía económicamente de él, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la resolución en comento, pero el ISS resolvió confirmarla en todas sus partes; que el 4 de julio de 2005, interpuso nuevamente « recurso de apelación » contra la Resolución n.° 8402 de 2007, el cual fue negado definitivamente mediante Resolución n.° 1332 del 24 de junio de 2008.
Señaló, que en la sentencia « C-1094 del 19 de noviembre de 2003 », la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del articulo 12 literal a) del numeral 2° de la Ley 797 de 2003; que los incisos adicionales del Acto Legislativo 01 de 2005, establecieron los beneficios y requisitos para pensionarse por invalidez o supervivencia, así como para otorgar los beneficios económicos periódicos a las personas que no cumplan con tales presupuestos (f.° 2 a 4, ibídem ).
El ISS liquidado, hoy COLPENSIONES, en la contestación de la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los identificados con los numerales 1°, 3°, 4°, 5° y 6°, referentes a la solicitud elevada por la demandante, tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del señor Manuel María Calderón Macías; la Resolución n.° 8402 de 2007, a través de la cual negó dicho pedimento; el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra esa decisión; el proferimiento de la Resolución n.° 1332 de 2008, por medio de la cual resolvió negativamente los recursos interpuestos; el recurso de apelación propuesto por segunda vez contra la citada resolución por la actora, y la respuesta negativa al mismo.
Dijo que no le constaba el hecho 2°, referente a las semanas cotizadas por el causante, y que los hechos 7° y 8°, no tienen tal naturaleza por ser apreciaciones jurídicas de la parte. En tal contexto, formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 28 a 29, ibídem.).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla., en sentencia del 8 de abril de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENESE, al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, a pagar a la señora CECILIA MACÍAS MACÍAS, la pensión de sobreviviente a partir del 17 de noviembre de 2005, en cuantía del 45% del Ingreso Base de liquidación del cotizante MANUEL CALDERÓN MACÍAS, debidamente indexada, más los respectivos intereses moratorios.
SEGUNDO: Costas a cargo de la parte vencida. (f.° 59 a 64, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Dual del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, revocó el fallo de primer grado e impuso las costas procesales de ambas instancias a la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el conflicto jurídico planteado en la apelación, consistía en determinar si era procedente la inaplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por haber sido declarado inexequible mediante sentencia CC C-556-2009, a pesar de que en el sub judice el causante falleció el 16 de noviembre de 2005; que la aplicación de la ley en el tiempo se rige por un principio universal, según el cual ha de aplicarse la vigente al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de controversia, como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455, por lo que la norma que regula la pensión de sobrevivientes reclamada, es la vigente al momento del fallecimiento del señor Calderón Macías, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, dado que ocurrió el 16 de noviembre de 2005.
A continuación, luego de reproducir el contenido del precepto en comento y de precisar que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-556-2009, declaró inexequibles los literales a) y b) del mismo, tras considerar que el requisito de fidelidad al sistema es una medida regresiva, que desconoce la finalidad constitucional de la pensión de sobrevivientes, expuso que esa declaración de inconstitucionalidad, por regla general, solo tiene efectos a partir de su promulgación, salvo que el Juez Límite Constitucional, le otorgue efectos retroactivos en forma expresa, lo cual no ocurrió en la sentencia referenciada.
De ahí que, arguyó que la declaratoria de inconstitucionalidad no haya afectado las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma en comento, como también lo prevé el artículo 45 del Decreto 270 de 1996 y lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia CC T-401-1996, que trascribe en forma parcial, lo cual impide dar aplicación retroactiva a dicha jurisprudencia; que sobre los principios en que se fundamenta la irretroactividad de la ley, se sienta también la irretroactividad de los fallos judiciales; que con ello se garantiza la seguridad jurídica, como lo ha dicho la Corte en la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2007, rad. 28814, que reprodujo parcialmente.
Concluyó, que al caso no le son aplicables los efectos de inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que a pesar de que la demandante acreditó las 50 semanas de cotización del señor Calderón Macías, dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, no tiene derecho a la pensión reclamada, porque no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema (f.° 87 a 92 del cuaderno n.°2).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó el fallo del a quo y absolvió de las peticiones de la demanda, para que, constituida en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado (f.° 11 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados, según se constata a folio 39, ibídem. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 46, 47, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, plantea que el Tribunal negó la pensión de sobrevivientes, por considerar que la norma aplicable al caso era la que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, la cual exigía el requisito de fidelidad al sistema; que con dicha interpretación no solo desconoció lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC-C-556-2009, mediante la cual declaró inexequible dicha exigencia, por ser contraria al principio de progresividad, sino que, además, pretermitió la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, aplicando un requisito que es violatorio de la Constitución; que lo anterior se colige de las sentencias CC T-453-2011 y la sentencia CC T-1036-2008, cuya ratio decidendi es vinculante, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-453-2011, en las que advirtió a las entidades administradoras de pensiones, que de acuerdo con su jurisprudencia, el requisito de fidelidad al sistema no puede exigirse en ningún caso.
Afirma, que el Tribunal, en aplicación de los artículos 48 y 53 de la CN y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, debió abstenerse de acatar la exigencia de fidelidad al sistema, como también lo ha adoctrinado la Corte en « la sentencia […] Radicado No. 42540 », en la que se varió el criterio sobre los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad en asuntos de seguridad social, en los cuales se haya impuesto un requisito declarado contrario a la Constitución, por ser regresivo.
Agrega, que la exigencia impuesta por el ad quem, es una limitante para las personas que esperan acceder al derecho, los cuales quedan en una situación de total desprotección (f. ° 11 a 15, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1°, 2°, 3°, 7°, 11, 38, 40, 141, 142, 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Sostiene, que el Juez colegiado, al considerar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, desestimó sin razón alguna la aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad; que en el caso objeto de estudio, no se debió aplicar la norma vigente en el momento del deceso del causante, por ser regresiva; que el principio de favorabilidad conlleva la aplicación del régimen que antecede, siempre que resulte más favorable al afiliado, por lo que el Tribunal podría recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.
Resalta, que los requisitos introducidos por la Ley 797 de 2003, son más gravosos que los consagrados en la Ley 100 de 1993, por lo que si el causante muere en vigencia de primera norma, pero para esa fecha cumplía los requisitos de la norma derogada, tiene derecho a que se le aplique la última. Con base en lo anterior, expone que el Tribunal « aplicó indebidamente » los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, al no analizar el derecho pensional demandado con el principio de la condición más beneficiosa, pues el causante satisfizo los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.
(f.° 15 a 17, ibídem ). CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «de la expresión referente a la fidelidad con el sistema contenida artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política 1°, 2°, 3°, 7°, 11, 38, 40, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993».
Sustenta el cargo diciendo que el Tribunal encontró probadas las 50 semanas cotizadas al sistema en los 3 años anteriores al fallecimiento del causante, pero negó la pensión porque que no se cumplió con el requisito de fidelidad al sistema; que la progresividad en seguridad social se centra en enfrentar 2 regímenes pensionales con la Constitución Política, con el fin de determinar si el nuevo violenta los principios que rigen la seguridad social, entre ellos, el de progresividad; que en el caso se trasgrede dicho principio, pues la fidelidad al sistema resulta ser una limitante para acceder al derecho de personas que, como familia y núcleo del Estado, merecen una especial protección. Aduce, que el Juez de la alzada, al aplicar la Ley 797 de 2003, con la exigencia de la fidelidad al sistema, da una aplicación indebida a la normativa acusada, pues ese requisito se encuentra en contradicción con la Constitución Política, en tanto limita el acceso al derecho a personas que, a pesar de haber cumplido con las 50 semanas exigidas, no satisfacen el requisito de fidelidad (f.°17 a 19, ibídem ).
RÉPLICA Confronta los cargos señalando que el requisito de fidelidad al sistema se encontraba vigente en el momento de la muerte del causante; que dicho presupuesto no es abiertamente inconstitucional, por lo cual no puede acudirse al artículo 4° de la Constitución Política; que la declaratoria de inconstitucionalidad mediante sentencia CC C-556-2009, se dio por vicios de fondo y no de forma, además de que esa sentencia solo tiene efectos hacia el futuro; que cuando la Corte Constitucional no establece de forma taxativa los alcances de la decisión en el tiempo, se debe aplicar lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como lo señaló esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13.561, en la cual se reafirmó la necesidad, de que el efecto retroactivo de los fallos de constitucionalidad sea expreso (f. ° 35 a 36, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que resolverá conjuntamente los cargos primero y tercero de la casación, toda vez que fueron dirigidos por la misma senda y tienen igual finalidad. El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la entidad de seguridad social demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la actora, con el argumento de no haber acreditado el requisito de densidad pensional previsto en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, sin que fuera procedente en el caso, dar efectos retroactivos a la inconstitucionalidad declarada en la sentencia CC C-556 de 2009, por no haber sido dispuesto en esos términos por la Corte Constitucional (f.° 88 a 92 del cuaderno principal).
La censura radica su inconformidad en la no inaplicación del requisito en comento, a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, han señalado que, no obstante, a que la sentencia CC C-556-2009, no estableció que la declaratoria de inexequibilidad tenía efectos retroactivos, dicho presupuesto no puede ser exigido en ningún caso, en tanto trasgrede el principio de progresividad del sistema de seguridad social.
Al respecto, de entrada debe decirse que los cargos prosperarán, puesto que el Tribunal incurrió en el dislate de carácter jurídico que le adjudica la acusación, dado que, como lo dice la impugnación, la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el referido requisito de fidelidad del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es regresivo y, por tanto, contrario al principio de progresividad de la seguridad social, sin que reflexionarlo de tal manera apareje una aplicación retroactiva de la sentencia CC C-556-2009, habida cuenta que los jueces laborales y de seguridad social, deben abstenerse de aplicar una disposición que, como aquella, no se atiene a dicho principio constitucional y puede constituir un obstáculo para la obtención de las pensiones.
Así lo ha explicado la Sala en múltiples sentencias, por ejemplo, en la CSJ, SL8552-2016, en la que sentó: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993.
Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.
Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
De igual manera se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la Ley 797 de 2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Además, la postura sobre la que se trajina fue reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6320-2016, y CSJ SL6326-2016. En consecuencia, los cargos primero y tercero prosperan, siendo innecesario examinar el segundo, por sustracción de materia. Sin costas en casación, pues la acusación prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA Procederá la Sala a proferir sentencia en sede de instancia, examinando los argumentos de la apelación promovida por la parte demandante.
De acuerdo con el escrito de folios 67 a 68 del cuaderno 1 del expediente, la parte demandada recurrió el fallo de primer grado, diciendo que no empece a que la demandante acreditó que el causante cumplió « con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento », no tenía derecho a la pensión reclamada, puesto que no satisfizo el 20% de fidelidad al sistema exigido en la ley.
La Corte resolverá la apelación con estricta sujeción al principio de consonancia, previsto en el artículo 66ª del CPTSS, para lo cual se remite a lo expuesto en sede de casación. De ahí que se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia. Las costas de segundo grado a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Dual del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró CECILIA MACÍAS MACÍAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En sede de instancia confirma, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 8 de abril de 2011. Las costas segundo grado a cargo de la entidad de seguridad social demandada. Sin costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00