CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45718 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL16811-2016 Radicación n.° 45718 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JOSÉ RAMÓN OSORIO ROMERO, instauró contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, con el fin que se declare la responsabilidad de la demandada, conforme el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967 que creó la desaparecida Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, para asumir el pago de las obligaciones laborales que tenía a su cargo la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP, para con el demandante, por motivo de su liquidación y disolución; y como consecuencia de lo anterior se condene a pagarle a su favor los siguientes conceptos: (i) la suma de $456.290,39 por reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, la cual deberá ser indexada;

(ii) la pensión proporcional de jubilación prevista en el art. 42 literal b. de la convención colectiva de trabajo, con una mesada inicial de $2.749.676,54 mensuales, a partir del 27 de julio de 2007; (iii) la indemnización moratoria; y (iv) las costas. Fundamentó sus peticiones, en que el acto legislativo No. 1 de 1993 transformó el Municipio de Barranquilla en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla se creó con el Acuerdo Municipal No. 003 de 1967, cuyos estatutos fueron aprobados con el Decreto 012 de 1968 art. 61, que fue adicionado con el Decreto 496 de 1972, que dispuso que las personas que le prestaban servicios, con excepción del Gerente, tenían el carácter de trabajadores oficiales; que el Acuerdo Distrital No. 038 de 1996, transformó a la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla en la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP, como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital, con capital público independiente, autonomía administrativa y financiera, cuya actividad industrial y comercial era la prestación del servicio de telecomunicaciones, y por lo mismo sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales, salvo aquellos que por excepción ostentaran cargos clasificados como empleados públicos por tener funciones de dirección o confianza; y que la citada empresa siempre fue de propiedad del demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Continuó diciendo que con la Resolución No. SSPD 4291 de 2000 emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ordenó la toma de posesión de la EDT y con la resolución No. 008208 del 28 de mayo de 2002 se dispuso su liquidación; que con la resolución No. 001621 del 21 de mayo de 2004 dictada por la SSPD, se ordenó terminar la prestación del servicio público de telefonía fija; que el establecimiento mercantil de propiedad de la EDT EN LIQUIDACIÓN fue vendido a la sociedad Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. ESP por la suma de «$205.530.000,oo»; que el Decreto 0169 de 2006 expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla, en su parágrafo 1° art. 1°, señaló que una vez se cumplan los presupuestos legales, la EDT en Liquidación, transferirá a la Dirección Distrital de Liquidaciones, los recursos resultantes de la culminación del proceso liquidatorio para la constitución del patrimonio autónomo cuya administración se encuentra a su cargo, y a su vez su literal d) del art. 3°, indicó como una de las fuentes de financiación los remanentes que resulten de la terminación de la existencia legal de la EDT EN LIQUIDACIÓN; que el art. 1° del citado Decreto 0169 de 2006, se refirió a que se asume el pago del pasivo pensional según el cálculo actuarial aprobado por la autoridad competente que con corte al 31 de diciembre de 2005 ascendió a $322.903.583.100,oo, encontrándose insolvente la EDT en liquidación, y por ello el resto de las obligaciones laborales y las pensiones convencionales que se causan después del 24 de mayo de 2004, su pago será asumido directamente por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, es así que en la actualidad dicha entidad demandada cancela la nómina de pensionados de la extinta EDT EN LIQUIDACIÓN cuya existencia jurídica terminó el 15 de diciembre de 2006; y que la responsabilidad de la aquí accionada, se ratifica con lo dispuesto en el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967, por medio del cual se creó la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, hoy EDT EN LIQUIDACIÓN, en el sentido que «El Municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa en el momento de la terminación o suspensión, con lo cual se garantizan los derechos adquiridos de sus trabajadores conforme a las leyes preexistentes».

Agregó que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial al servicio de la EDT EN LIQUIDACIÓN, por cuanto fue vinculado con contrato de trabajo de duración indefinida y prestó servicios entre el 6 de enero 1988 y el 15 de diciembre de 2006 cuando culminó la existencia jurídica de dicha empresa; que devengaba un salario promedio mensual de $2.902.884,33; que la relación laboral terminó por despido sin justa causa; que siempre estuvo afiliado a la organización sindical SINTRATEL y por lo mismo era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, entre ellas la vigente para la época de finalización del vínculo laboral contractual, que en su art. 42 consagró una pensión de jubilación proporcional, a la cual tiene derecho por reunir los requisitos allí establecidos, a partir del 27 de julio de 2007, cuando arribe a la edad exigida de 50 años, por haber nacido el mismo día y mes de 1957; que de otro lado, la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa fue equivocada, por cuanto se calculó con un tiempo menor, pues el tiempo proporcional inferior a un año se liquidó con 55 días de salario y no con 60 días como correspondía conforme al art. 19 literal d) de la convención colectiva de trabajo, arrojando una diferencia pendiente de pago por este concepto de $456.290,39; y que agotó la reclamación administrativa con los escritos presentados a la demandada los días 12 y 14 de marzo de 2007.

La entidad convocada al proceso no contestó la demanda inaugural (fl. 290 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 29 de febrero de 2008, declaró que la demandada DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, es responsable subsidiariamente de las obligaciones laborales a cargo de la desaparecida EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, y como consecuencia de ello, la condenó a pagarle al demandante la pensión proporcional de jubilación convencional a partir del 27 de julio de 2007, en cuantía de $2.852.979,63, con sus incrementos legales anuales, que será compartida con la pensión de vejez que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo de la accionada solo el mayor valor que resulte entre ambas pensiones, así mismo a cancelarle la suma de $456.720,46 por concepto de diferencia en el pago de la indemnización por despido «debidamente indexada entre la fecha del despido y aquella en que se haga el pago con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE», absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida.

Para arribar a la anterior determinación, el a quo con apoyo en lo sostenido en la sentencia T-211 de 1999, estimó que la administración central distrital debe responder en forma subsidiaria por los derechos laborales que estuvieron a cargo de la extinta EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA en Liquidación; y respecto de las pretensiones incoadas, encontró que al liquidar correctamente la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, se dejó de cancelar al actor una diferencia de 4,72 días que equivale a la suma de $456.720,46, por lo que se condenará a cubrirla debidamente indexada; que por el saldo de tal indemnización no se generó la sanción moratoria reclamada, como quiera que la accionada actuó de buena fe; que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional consagrada en el art. 42 de la convención colectiva de trabajo, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, esto es, desde el 27 de julio de 2007, al estar acreditado en el plenario la existencia de ese acuerdo colectivo de voluntades con constancia de depósito y que dicho trabajador tenía la calidad de beneficiario de la CCT al ser afiliado a la organización sindical, además que fue despedido sin mediar justa causa; que del texto convencional se colige que tal derecho pensional se causa por ser trabajador de la desaparecida EDT EN LIQUIDACIÓN y tener 10 o más años de servicios, siendo la edad solo un requisito para su disfrute, cuya cuantía será proporcional al tiempo trabajado que lo fue de 18 años, 11 meses y 10 días, que corresponde a la suma mensual de $2.749.676,54 como primera mesada; que al indexarse la base salarial de la pensión entre la fecha del despido y el cumplimiento de la edad, arroja un valor de $2.852.979,63 mensuales, que será el monto de la prestación convencional a sufragar, la cual será compartida con la pensión legal de vejez que reconozca el ISS.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de octubre de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas de ambas instancias al demandante.

El Juez Colegiado centró su estudio en el tema objeto de apelación, referente a la legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la demandada recurrente sostiene que no se debió demandar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, sino a la Dirección Distrital de Liquidaciones, que son entes totalmente distintos. Comenzó por decir, que tal legitimación en la causa respecto del demandado, consiste en que el convocado al proceso esté legitimado para discutir y oponerse a la pretensión del demandante.

Luego señaló que no es objeto de discusión que entre el demandante y la EDT EN LIQUIDACIÓN, existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 6 de enero de 1988 hasta el 15 de diciembre de 2006, fecha en que fue despedido con ocasión del fin de la existencia jurídica de su empleadora (fls. 9 a 13). Expresó que en el presente asunto se demandó únicamente al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, cuando la responsabilidad de dicho ente municipal se encuentra condicionada a dos eventos: (i) la terminación del acuerdo de restructuración de pasivos del Distrito de Barranquilla, y (ii) al agotamiento de los recursos previstos para el pago del pasivo pensional de la EDT EN LIQUIDACIÓN, ello de conformidad con el art. 1° del Decreto 0169 de 2006, por el cual se reglamentó lo ordenado en el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967 y se dictan otras disposiciones (fls. 103 a 105), que dispone «"A partir de la terminación de la vigencia del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Distrito de Barranquilla o cuando quiera que se agoten los recursos actualmente previstos para el pago del pasivo pensional según el cálculo actuarial aprobado por la autoridad competente, asúmase por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla actualmente en liquidación, según lo prescrito en la parte motiva del presente Decreto ".

(Subrayas para resaltar)». Arguyó que en consecuencia, para responsabilizar a la entidad aquí demandada del pago de las obligaciones laborales a favor del actor, era necesaria la acreditación en el proceso del cumplimiento de tales condicionamientos, para efectos de la asunción por parte del Distrito de las deudas para el caso pensionales de la EDT EN LIQUIDACIÓN, pero como los mismos no se demostraron, resulta imperiosa su absolución, habida cuenta que como lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia del 28 de noviembre de 1977, que la falta de legitimación en la causa de cualquiera de las partes en un proceso judicial, es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar de fondo el litigio, sino motivo para decidir en forma adversa al accionante, todo lo cual amerita que se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar absolver.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo, y se provea en costas como corresponda. En subsidió, pretende que se case el fallo impugnado en cuanto absolvió de las pretensiones demandadas, y en sede de instancia, se profiera sentencia inhibitoria.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden que fueron propuestos. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos «60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 83, 174, 177 del Código de Procedimiento Civil, violación de medio que le llevó a la misma infracción de los artículos 1o de la ley 151 de 1959; 6o del decreto 1050 de 1968; 1113 del Código Civil; 260, 267, 467, 476 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, el último subrogado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; artículos 39, 53 y 55 de la Carta Política».

Adujo que la anterior transgresión de la ley tuvo origen en la comisión de ocho errores evidentes de hecho, que es dable sintetizar en que, el Tribunal no dio por demostrada, estándolo, la legitimación de la causa por pasiva, de la demandada Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por lo siguiente: (i) quedó acreditado en el juicio que la empleadora EDT EN LIQUIDACIÓN dejó de existir desde el 15 de diciembre de 2006 y que sus activos son insuficientes para pagar las obligaciones laborales a su cargo;

(ii) que los recursos previstos para el pago del pasivo pensional de la EDT EN LIQUIDACIÓN se encuentran agotados; (iii) que el Decreto 0169 de 2006 de la Alcaldía Distrital de Barranquilla partió del presupuesto de que «el proceso liquidatorio de la EDT se encuentra en su etapa de culminación ante la insuficiencia de activos para cancelar la totalidad de pasivos»;

(iv) que la Dirección Distrital de Liquidaciones deja de pagar las pensiones de la EDT EN LIQUIDACIÓN, por la terminación de la vigencia del acuerdo de reestructuración de pasivos del Distrito de Barranquilla, o, al agotarse los recursos previstos para el pago del pasivo pensional de dicha empresa según el cálculo actuarial aprobado por la autoridad competente; y (v) que el citado cálculo actuarial asciende a la suma de $322.903´583.100 a 31 de diciembre de 2005, mientras que la venta de todos los bienes de la EDT EN LIQUIDACIÓN tan solo ascendió al valor de $205.530´000.000; que por lo anterior, no era procedente que la Colegiatura le diera vigencia para el año 2006, al Decreto 0169 de igual año expedido para la Alcaldía de Barranquilla, en relación con las pretensiones de este proceso laboral, condicionado como se dijo su pago a la terminación del acuerdo de restructuración del Distrito de Barranquilla y al agotamiento de los recursos previstos para la cancelación del pasivo pensional de la empresa liquidada.

Señaló que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia, por la apreciación equivocada de unas piezas procesales o pruebas y la no valoración de otras, así: (i) estimadas erróneamente: la demanda inaugural (fls. 1 a 7), carta de despido (fls. 9 a 11), liquidación del contrato de trabajo (fls. 12 y 13), Decreto No. 0169 de 2006 (fls. 103 a 105), Acuerdo No. 003 de 1967 (fls. 52 a 56 del primer cuaderno y folios 6 a 10 del cuaderno del Tribunal), y memorial de agotamiento de la vía gubernativa; y (ii) no apreciadas: registro civil de nacimiento (fl. 67), convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997, entre la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. y el Sindicato "SINTRATEL" (fls. 15 a 50) depositada el 27 de octubre de 1997 (fl. 51), constancia de ser el demandante sindicalizado (fl. 14), Acuerdo No. 038 del 23 de diciembre de 1996 del Consejo Distrital de Barranquilla (fls. 68 a 72), cálculo actuarial por pensiones de jubilación de la EDT EN LIQUIDACIÓN a 31 de diciembre de 2005 (fls. 106 a 142), resolución No. 062 del 29 de agosto de 2005 de la liquidadora de la EDT (fls. 143 a 151), comunicación del 14 de marzo de 2006 dirigida por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social a la Superintendencia de Servicios Públicos (fls. 247 a 250), carta del 5 de abril de 2006 de la Superintendente de Servicios Públicos, dirigida al citado Ministerio de la Protección Social (fls. 245 y 246), comunicación del 23 de enero de 2006 del Superintendente de Servicios Públicos al Alcalde de Barranquilla (fls. 251 a 253), documento suscrito por el liquidador de la EDT EN LIQUIDACIÓN (fls. 264 a 274), estatutos de la EDT y su aprobación con el Decreto 012 de 1968 (fls. 275 a 280), resolución No. 095 del 15 de diciembre de 2006 expedida por el liquidador de la EDT (fls. 281 a la página que le sigue a la 282 sin enumeración), la resolución No. 005 del 15 de febrero de 2007 de la Dirección Distrital de Liquidaciones (fls. 283 a 285), acuerdo de reestructuración Ley 550 de 1999 (fls. 255 a 263), y resolución No. 001621 del 21 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos (fls. 57 a 60).

Para la sustentación, sostuvo que el Tribunal se equivocó al considerar que no había legitimación en la causa por pasiva, por cuanto en este asunto es el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla la entidad llamada a responder por las obligaciones laborales a favor del actor. Indicó, que el «propio Decreto 0169 de 2006 emanado de la Alcaldía del Distrito, que obra a folios 103 a 105 del expediente, equivocadamente apreciado por el sentenciador colegiado, indica que es esa entidad territorial la obligada a asumir la pensión que reclama el demandante si el patrimonio autónomo se llegara a agotar, como es de inminente ocurrencia, si se tiene en cuenta que el cálculo actuarial de las pensiones a cargo de dicho patrimonio a 31 de diciembre de 2005, asciende a $322.903'583.100, según se comprueba con el documento de folio 207 y el de folios 108 a 142, no valorados por el ad quem», responsabilidad que se desprende desde la expedición del Acuerdo No. 003 del 31 de enero de 1967, también valorado con error (fls. 103 a 105), que previó «El Municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa en el momento de la terminación o suspensión, con lo cual se garantizan los derechos adquiridos de sus trabajadores conforme a las leyes preexistentes».

Manifestó que igualmente «los Estatutos de la Empresa de Teléfonos de Barranquilla, aprobado por el Decreto 012 del 8 de enero de 1968, del Alcalde de Barranquilla, también se previó que: "Al liquidarse la Empresa todos los servicios públicos que administre volverán a quedar a cargo del Municipio de Barranquilla, y su patrimonio se incorporará al del mismo Municipio", como aparece a folios 275 a 280, no examinado por el ad quem.

La empresa de Teléfonos de Barranquilla se convirtió en la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP, con el Acuerdo 038 de 23 de diciembre de 1996, (folios 68 a 73) tampoco evaluado por el fallador», cuyos bienes fueron vendidos a la sociedad Barranquilla de Telecomunicaciones BATELSA por valor de $204.530´000.000,oo, tal como lo muestra la resolución No. 0062 del 29 de agosto de 2005 dictada por la liquidadora de la EDT (fls. 146 a 151), pudiéndose perfectamente colegir que dicha suma no alcanza a cubrir el cálculo actuarial de pensiones a cargo de la EDT a 31 de diciembre de 2005 que antes se hizo mención y que es por una cuantía muy superior.

Esgrimió que «Las comunicaciones del 14 de marzo de 2006 y del 5 de abril del mismo año, entre la Superintendente de Servicios Públicos y la Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social, que obran a folios 247 a 250 la primera y 245 a 246, la segunda, no analizadas en el fallo impugnado, así como la carta dirigida al señor Alcalde de Barranquilla por la Superintendencia de Servicios Públicos el 23 de enero del mismo año (folios 251 a 253) y el Resumen Ejecutivo Normalización Pensional EDT y Acuerdo de Reestructuración del Distrito (folios 255 a 263), los cuales también pasó por alto el sentenciador, ponen en evidencia que desde antes del despido del demandante, ya eran insuficientes los recursos de la EDT para cubrir el pasivo pensional a cargo de ésta y la necesidad de que el Distrito de Barranquilla asumiera dicho pasivo conforme al Acuerdo Municipal 003 de 1967».

Especificó que fue el mismo Alcalde Distrital quien, mediante el Decreto No. 0169 de 2006, cuando ya el actor había sido despedido (fls. 9 a 11), quien decidió aplazar la asunción de las obligaciones derivadas de la extinción de la EDT EN LIQUIDACIÓN, hasta cuando se termine la vigencia del Acuerdo de Restructuración de Pasivos del Distrito de Barranquilla, o hasta agotarse los recursos previstos para ese pasivo pensional de la EDT, cuya vigencia del citado decreto de paso no se encuentra debidamente acreditada al ignorarse la fecha en que se publicó. Además, que el Tribunal se equivocó al acumular los dos anteriores condicionamientos, pues basta con que se cumpla uno para que la Alcaldía o el Distrito tengan que asumir el pago de tales obligaciones.

Aseguró que también se apreciaron con error, las documentales de fls. 9 a 13, la convención colectiva de trabajo obrante a fls. 15 a 51, la constancia de afiliación del actor al Sindicato visible a fl.14, y el registro civil de nacimiento de fl. 67, por cuanto ellas prueban que el promotor del proceso tiene derecho a la pensión de jubilación proporcional que consagra el art. 42 del estatuto convencional, por ostentar la calidad de trabajador, haber laborado para la EDT EN LIQUIDACIÓN más de 10 años y menos de 20, que el despido se produjo sin justa causa, hasta el punto que se le canceló la indemnización que debe reajustarse por estar mal liquidada, y arribar a los 50 años de edad el 27 de julio de 2007, destacando que la edad es solo un requisito para la exigibilidad del derecho pensional y no para su causación. VII.

CONSIDERACIONES Conviene recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En el terreno de los hechos, el recurrente pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al concluir que en este asunto no había legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, por cuanto el demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, si es la entidad llamada a responder por las obligaciones laborales a favor del actor.

Para el efecto, se acusó la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras. Para el Juez Colegiado, la responsabilidad del ente demandado en relación con las obligaciones a cargo de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación, se encuentra condicionada a la ocurrencia de dos sucesos: (i) la terminación del acuerdo de restructuración de pasivos del Distrito de Barranquilla, y (ii) el agotamiento de los recursos previstos para el pago de pasivo pensional de la liquidada EDT, circunstancias que no quedaron plenamente demostradas en el proceso, que lleva a absolver a la accionada por falta de legitimación en la causa por pasiva.

En cambio para la censura, no es necesario que ambos eventos concurran, pues basta con que uno de ellos se presente, para que nazca la obligación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y en el plenario con las pruebas denunciadas está acreditado el segundo condicionamiento relativo al agotamiento de los recursos, que abre paso a la condena que revocó el Tribunal.

Así las cosas, no hay discusión de la existencia de tales condicionamientos que consagró el art. 1° del Decreto Municipal No. 0169 de 2006, por medio del cual se reglamentó lo ordenado en el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967, y que reza: «A partir de la terminación de la vigencia del Acuerdo de Restructuración de Pasivos del Distrito de Barranquilla o cuando quiera que se agoten los recursos actualmente previstos para el pago del pasivo pensional, según el cálculo actuarial aprobado por la autoridad competente, asúmase por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el pago del pasivo pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barraquilla actualmente en liquidación …» (Subraya la Sala, fl. 103 a 105 del cuaderno del Juzgado).

Como puede verse, en este caso la «0» es disyuntiva, lo que significa que al producirse cualquiera de las dos eventualidades que trae la norma municipal y se acredite, debe entenderse que la Alcaldía o el Distrito de Barranquilla entra a asumir el pago del pasivo pensional y demás obligaciones en cabeza de la EDT EN LIQUIDACIÓN, caso distinto sería que el conector gramatical fuera la «y», porque en este evento sí se requería que estuviera acreditadas las dos situaciones que allí se mencionan.

Cabe anotar que la norma que aparece reglamentada, es decir el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 del 31 de enero de 1967, que adoptó medidas de reorganización de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla hoy denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación, prevé: «El Municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa en el momento de la terminación o suspensión» (Subraya la Sala, fl. 55 del cuaderno del Juzgado).

Lo precedente está en armonía con el Decreto No. 012 de 1968 que aprobó los estatutos de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, que en su art. 59 señaló: «Disposiciones del Activo. Al liquidarse la Empresa todos los servicios públicos que administre volverán a quedar a cargo del Municipio de Barranquilla, y su patrimonio se incorporará al del mismo Municipio».

Así las cosas, la discusión queda contraída a determinar si las pruebas del proceso logran evidenciar el cumplimiento de uno de los condicionamientos que echó de menos el Tribunal y que según la censura está demostrado. Del análisis objetivo de los medios de convicción que tienen relación con este punto en discusión y que se acusaron en el cargo, se observa lo siguiente: 1.- La resolución No. SSPD 001621 del 21 de mayo de 2004, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ordenó la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP (fls. 57 a 61). 2.- La resolución No. 000062 del 29 de agosto de 2005, emitida por la entonces liquidadora de la citada EDT EN LIQUIDACIÓN, muestra que los bienes de dicha compañía se valoraron en la suma de «doscientos cuatro mil quinientos treinta millones de pesos ($204.530.000.000,oo )».

(fls.143 a 151), estimativo que igualmente se mencionó en la comunicación del 22 de mayo de 2006 suscrita por el liquidador (fls. 264 a 274). 3.- La resolución No. 095 del 15 de diciembre de 2006, expedida por el liquidador de la desaparecida EDT, luego de poner de presente entre otros aspectos, que se encuentran plenamente determinados los activos de la empresa, que «de conformidad con el art. 39 del D. 2211 de 2004, la totalidad de los activos de la EDT se entregaron al Distrito de Barranquilla para atender parcialmente el pago del pasivo pensional », que «ante la insuficiencia de recursos de la EDT, mediante Decreto 0169 de 2006, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967, asumió el pago del pasivo pensional de la empresa », y que se produjo el cierre contable el día 30 de septiembre de 2006, finalmente declaró terminada la existencia legal de dicha sociedad, y ordenó la cancelación del registro único tributario (R.U.T.) así como su NIT (fls. 281 a 282 del cuaderno principal). 4.- El cálculo actuarial por pensiones de jubilación de la EDT EN LIQUIDACIÓN con corte a 31 de diciembre de 2005, arroja un pasivo pensional equivalente a $322.903.583.100,oo (fls. 106 a 142). 5. - Las comunicaciones del 14 de marzo de 2006 de la Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del entonces Ministerio de la Protección Social (fls.247 a 250), 23 de enero de 2006 y 5 de abril de 2006 del Superintendente de Servicios Públicos (fl. 251 a 253 y fls. 245 y 246), y el documento denominado resumen ejecutivo normalización pensional EDT en liquidación y Acuerdo de Restructuración del Distrito de la Ley 550 de 1999 (fls. 255 a 263), como lo sostiene el recurrente ponen de manifiesto la insuficiencia de recursos de la extinta EDT EN LIQUIDACIÓN. Mirando en su contexto las anteriores probanzas, es dable colegir que contrario a lo argumentado por el fallador de alzada, existen suficientes elementos de juicio, que dejan al descubierto, tal como lo advirtió la propia liquidadora de la EDT en la resolución que declaró terminada su existencia legal, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, que ante la insuficiencia de recursos de la sociedad liquidada, la Alcaldía Distrital de Barranquilla o el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, asumió el pasivo pensional de la referida empresa del orden Distrital, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 13 del Acuerdo Municipal No. 003 de 1967 y el Decreto Municipal No. 0169 de 2006.

De suerte que, el juez de apelaciones efectuó una valoración probatoria manifiestamente equivocada, en tanto las pruebas demuestran que el condicionamiento relativo al agotamiento de los recursos previstos para el pago pensional se encuentra agotado conforme al cálculo actuarial aprobado, y por consiguiente, es indudable que el llamado a responder por el pago de las obligaciones laborales a favor del demandante, no es otro que el ente territorial demandado, que según quedó visto, asumió el pasivo pensional, tal como se desprende de las resoluciones o decretos municipales y demás pruebas reseñadas objeto de estudio.

Si la parte demandada asevera que aún no le correspondía asumir tales obligaciones laborales de la EDT EN LIQUIDACIÓN, por cuanto todavía las mismas estaban a cargo de la Dirección Distrital de Liquidaciones, que es una empresa totalmente distinta o ajena a la accionada, a quien se debió haber demandado, le correspondía la carga de la prueba que no cumplió, de acreditar, por lo menos, la creación o existencia de ese otro ente, su objeto o facultades, los convenios o acuerdos interadministrativos celebrados para que asumiera la administración del pasivo pensional de la desaparecida empresa, y su actual funcionamiento, pues no basta con las meras afirmaciones efectuadas en el recurso de apelación, para liberarse de un obligación, que como quedó visto, está en cabeza suya.

En efecto, la convocada al proceso, no hizo ningún esfuerzo probatorio para demostrar lo anterior; es más, ni siquiera contestó la demanda inaugural, lo cual hace que no sean de recibo sus afirmaciones extemporáneas, a más de que las pruebas analizadas las desdicen o infirman. Así las cosas, el Tribunal se equivocó al inferir que frente al ente territorial demandado había falta de legitimación en la causa, siendo suficiente el análisis de los elementos probatorios reseñados para tener por probados los yerros fácticos endilgados, y por tanto no resulta necesario abordar el estudio de las demás piezas procesales y pruebas denunciadas.

Por todo lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó la decisión del a quo, para absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin que se haga necesario el estudio del segundo ataque por perseguir igual cometido. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expuestas al desatarse el recurso extraordinario, conviene señalar que la apelación interpuesta por la demandada contra el fallo del a quo (fl. 312 del cuaderno del Juzgado) se limitó a alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no haberse demandado a la «DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES», que en su decir era la entidad encargada para la época, de administrar y manejar el pasivo pensional de la extinta EDT EN LIQUIDACIÓN, lo cual quedó resuelto en sede de casación. Como no se reprochó ninguno de los fundamentos del Juez de primer grado, para estimar que el demandante como trabajador de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP y beneficiario de la convención colectiva de trabajo, tenía derecho al pago de la diferencia por indemnización por despido injusto y a la pensión extralegal contemplada en el art. 42 de la CCT, tales razonamientos se mantendrán incólumes.

Al margen de lo anterior, cabe agregar, que la apreciación que le dio el a quo a la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, está en armonía con el único entendimiento posible que actualmente impera y que la Sala le ha dado a esta estipulación convencional, consistente en que la pensión de jubilación proporcional prevista en el literal b, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de los servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad, para lo cual se puede consultar las sentencias de la CSJ SL5334-2015, 6 may. 2015, rad. 40439 y SL8178-2016, 8 jun. 2016, rad. 43453, proferidas en procesos seguidos contra la misma accionada.

En este orden de ideas, se confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia. De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación resultó fundada. Las de las instancias, serán a cargo de la parte vencida que lo fue la entidad demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JOSÉ RAMÓN OSORIO ROMERO instauró contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, que revocó la decisión del a quo, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente la sentencia condenatoria de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2