CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Nº DENº DE DESDEHASTADIASSEMANAS 02/06/1973 30/06/197329 4,14 21/04/197811/04/1979356 50,86 10/02/198330/12/1983324 46,29 23/05/198414/08/198484 12,00 31/08/198416/11/198478 11,14 06/02/198526/04/198580 11,43 24/11/198817/11/1989359 51,29 14/03/199003/04/199021 3,00 02/04/199020/12/1990261 37,29 03/01/199121/08/1991231 33,00 30/08/199122/01/1992146 20,86 01/04/1992 31/03/1994 730 104,29 385,57 01/04/199431/12/1994275 39,29 424,8571 FECHAS TOTAL Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47102 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL16811-2015 Radicación n. 47102 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por MARÍA ESPERANZA TOBÓN RESTREPO en nombre propio y en representación de sus hijos JUAN ESTEBAN y MARÍA CAMILA HERNÁNDEZ TOBÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes solicitaron se condenara a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 y las costas procesales. Fundamentaron sus pedimentos en que la señora María Esperanza Tobón y el señor Pedro José Hernández Gaviria contrajeron matrimonio el 11 de septiembre de 1982, de cuya unión procrearon a Juan Esteban y María Camila Hernández Tobón; que con ocasión del fallecimiento del señor Pedro José Hernández Gaviria el 26 de junio de 2005, solicitaron a la administradora accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, empero, ésta se las negó mediante comunicado n. 2005 9500 del 4 de noviembre de 2005, bajo el argumento que el afiliado fallecido no había cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, de manera que no reunían los requisitos previstos en el art. 12 de la L. 797/2003.

Aseguran que de acuerdo al par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, tienen derecho a la pensión, puesto que el señor Hernández Gaviria antes de su fallecimiento, había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, es decir 500 semanas, y no había tramitado ni recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como tampoco devolución de saldos (fls. 2-4).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos relacionados con el matrimonio del señor Hernández Gaviria y la accionante María Esperanza Tobón, los hijos que procrearon en esa unión y lo atinente a la reclamación pensional y su respuesta por parte de PROTECCIÓN S.A. En su defensa manifestó que a los promotores del proceso no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque el afiliado, si bien cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, no cotizó 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su muerte.

Informó que a la cónyuge supérstite se le devolvieron los saldos abonados en la cuenta individual por valor de $758.133. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, devolución de saldos, pago, « imposibilidad de reconocer la pensión de sobrevivientes sobre la base de 500 semanas cotizadas al sistema», compensación, buena fe y prescripción (fls. 24-37).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de abril de 2009, declaró probada la excepción de «imposibilidad de reconocer la pensión de sobrevivientes sobre la base de 500 semanas cotizadas al sistema» y absolvió a la accionada de las pretensiones impetradas (fls. 92-106).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado. En aras de fundamentar su decisión, el Tribunal comenzó por establecer que, en atención a la fecha de fallecimiento del afiliado, 26 de junio de 2005, la norma aplicable es la L. 797/2003.

A continuación, adujo que el afiliado no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento, pues en ese interregno las semanas registradas eran -0-. Respecto al argumento de la parte demandante según el cual, el parágrafo 1º del art. 12 de la L. 797/2003 se refiere al régimen de prima contenido en el A. 049/1990, expresó que no compartía ese razonamiento, «pues en casos como los del sub lite, la situación se encuentra gobernada íntegramente por la Ley 797 de 2003, y no es dado remitirse a lo dispuesto en normas anteriores incluso a las de la Ley 100 de 1993, que además de haber sido derogadas por esta normativa, a su vez, en lo concerniente a la prestación de sobrevivientes, el artículo 46 ib. fue también objeto de modificación por la citada Ley 797 de 2003 en la forma expuesta».

Por último, luego de transcribir un pasaje de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, manifestó: Si bien es cierto que el anterior pronunciamiento giró en torno a la aplicación de la teoría de la condición más beneficiosa al caso controvertido, figura ésta que no ha sido invocada por los demandantes en el presente caso, las razones expuestas en esa oportunidad por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia militan igualmente en orden a sostener la tesis de que no es posible acudir a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que la Sala procede a estudiar de manera conjunta por dirigirse por la misma vía, acusar similar cuerpo normativo, valerse de argumentos que se complementan y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Le atribuye a la sentencia impugnada la interpretación errónea del art. 12 de la L. 797/2003, en armonía con los arts. 1, 2, 11, 12, 31, 50, 74, 141, 142 y 272 de la L. 100/1993, 48 y 53 de la C.P. De entrada, acepta la censura que no lo abriga el principio de la condición de más beneficiosa. Con esta precisión, sostiene que lo que le endilga al Tribunal es la interpretación errada del par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, porque creyó encontrar en esa disposición «solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos».

En ese sentido, señala que cuando la norma habla de que el «[…] afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento […]», indudablemente se está refiriendo al régimen del I.S.S. contenido en el A. 049/1990, en armonía con el art. 36 de la L. 100/1993, que exige una densidad mínima de aportes de 500 semanas, «porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional».

Insiste en que esa particular disposición alude a los requisitos de la pensión de vejez, pues no de otra manera se «entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen también derecho a la pensión».

Anticipa que ese precepto es aplicable a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, tal y como se puede consultar en las sentencias de esta Sala identificadas bajo los radicados 23387, 34883, 36433, 37758 y 31043 del 5 de noviembre de 2008. En relación con esta última providencia, que transcribe in extenso, puntualiza que la tesis del Tribunal es equivocada «porque, por ejemplo en la sentencia transcrita se alude a ordenamientos anteriores que, en teoría han sido derogadas, pero en este caso, el asunto es de meridiana claridad porque la Ley 797 si consagró la hipótesis que se pretende aplicar, es decir la de haber cotizado el mínimo en el régimen de prima media antes de fallecer, de donde deviene que si extravió el alcance de la disposición acusada».

Por último, manifiesta que la sentencia transcrita por el Tribunal es impertinente, porque allí no se alude al par. 1° del art. 12 de la L. 797/1993. VII. RÉPLICA Sostiene la administradora accionada, que la posibilidad de acogerse al principio de la condición más beneficiosa no conlleva la facultad de desplegar una investigación histórica de preceptos para escoger el que mejor se acomode a lo pretendido por el recurrente; que quien ha fallecido en vigencia de la L. 797/2003, a lo sumo, puede impetrar la prestación si cumple con los requisitos de la L. 100/1993; que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la ley aplicable es la vigente al momento del fallecimiento, en este caso el art. 12 de la L. 797/2003; en relación con este precepto, precisa que el afiliado fallecido no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, tal y como los actores lo aceptan en la demanda inicial.

Asegura que no se puede conceder la pensión al amparo del par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, porque dicha disposición hace referencia al cumplimiento de los requisitos previstos en el régimen de prima media, es decir, mil semanas cotizadas en cualquier tiempo (art. 33 L. 100/1993) o incluso mil cincuenta semanas de aportes (art. 9º L. 797/2003).

En torno a ello, sostiene que el afiliado fallecido solo cotizó 613,14 semanas. Explica que el parágrafo 1º del art. 12 de la L. 797/2003 hace alusión a las normas del régimen de prima media, el cual nació con la L. 100/1993, pues con anterioridad existía el régimen de seguridad social del I.S.S.; y que aunque el art. 31 ibídem advirtió que serían aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del I.S.S., también aclaró que esas disposiciones obrarían con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esa ley, de suerte que, el requisito de las 500 semanas del A. 049/1990 fue sustituido o modificado por el de las 1.000 semanas de la L. 100/1993.

Finalmente, advierte que dada la vía escogida por la censura, el razonamiento probatorio del Tribunal conforme al cual no se cumple el número mínimo de semanas para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, permanece incólume; además que el Tribunal se contrajo a la aplicación del contenido semántico del art. 12 de la L. 797/2003, sin realizar ninguna hermética del multicitado parágrafo.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, le atribuye a la sentencia impugnada la infracción directa del par. del art. 12 de la L. 797/2003, en armonía con los arts. 1, 2, 11, 12, 31, 50, 74, 141, 142 y 272 de la L. 100/1993, 48 y 53 de la C.P. Al igual que en el cargo anterior, la censura acepta que no lo cobija el principio de la condición más beneficiosa.

Igualmente, admite que el asegurado no tenía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su fallecimiento. En sustento de su acusación, presenta similares reflexiones en torno al par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, pero con el aditamento de que «si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del art. 58 de la Constitución Nacional es inmutable».

En esa dirección, sostiene que «no es pertinente aquí pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (numero (sic) superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficiente para acceder a una pensión en el tránsito de legislación».

IX. RÉPLICA Además de reiterar los argumentos expuestos al presentar la oposición al primer cargo, en esta oportunidad PROTECCIÓN S.A. afirma que el asegurado no era beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, en la medida que cuando éste cobró vigencia, no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicios.

X. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en establecer si los accionantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo dispuesto en el par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003. La mencionada disposición es del siguiente tenor:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. La jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que la alusión de ese parágrafo al « número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima» debe entenderse realizada al art. 33 de la L. 100/1993, con las modificaciones introducidas, entre otras, por la propia L. 797/2003.

En esos precisos términos, el afiliado fallecido debió haber dejadas cotizadas al menos 1.050 semanas, en atención a que de acuerdo con el art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9º de la L. 797/2003, el número mínimo requerido para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima para el año 2005 es de 1.050. No obstante, según el historial de aportes (fls. 61-72), el causante solo alcanzó a reunir 613.14 semanas.

Excepcionalmente, la Sala ha aceptado la aplicación del A. 049/1990, eso sí, siempre y cuando la persona fallecida sea beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993. Lo anterior, toda vez que « las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional» (CSJ SL, 31 ago. 2010, reiterada en CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438;

CSJ SL, 10136-2015, entre otras) La situación estudiada no encaja en esa excepción, debido a que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no tenía 40 años de edad, ya que nació el 12 de noviembre de 1955, por lo que para aquella fecha tenía 38 años. Tampoco acreditaba 15 o más años de servicios cotizados, de acuerdo con la siguiente información extraída del historial de aportes de folios 61 a 72: Por otra parte, en cuanto al argumento conforme al cual la muerte habilita la edad, debe precisarse, por supuesto, que ello es así, pero bajo el entendido de que el afiliado fallecido haya sido (i) beneficiario del A. 049/1990 por virtud del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; y (ii) dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento, lo que ocurra primero, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social.

De esta suerte, la asimilación de la edad mínima para pensionarse a la fecha de la muerte (edad mínima-muerte), como parámetro para contabilizar los veinte años dentro de los cuales debieron haberse cotizado 500 semanas, opera en el marco del parágrafo 1º de la L. 797/2003 bajo el presupuesto de que el afiliado fallecido hubiera sido beneficiario de la transición estatuida por la L. 100/1993.

Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho $3´250.000.oo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESPERANZA TOBÓN RESTREPO en nombre propio y en representación de sus hijos JUAN ESTEBAN y MARÍA CAMILA HERNÁNDEZ TOBÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14