CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49596 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL16810-2016 Radicación n.° 49596 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2010, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario laboral de OMAIRA GRISALES SALGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y el HOSPITAL PSIQUIÁTRICO UNIVERSITARIO DEL VALLE E.S.E. En atención a la solicitud de folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso ordinario laboral, a fin de que se ordene al Departamento del Valle del Cauca y al Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., que procedan al reconocimiento y pago del mayor valor adeudado sobre su pensión de vejez, « en cuantía de $664.394 a partir del 1 de mayo de 2004, equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados», no tenidos en cuenta para la liquidación de su bono pensional, que según la liquidación efectuada por la demandante, lo devengado ascendió en el último año de servicios a la suma de $10’630.312, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja el citada mesada de $664.394,oo mensuales.

Así mismo, pidió condena por los reajustes de ley desde el año 2004 y los intereses moratorios, y al pago de las nuevas sumas o diferencias que resulten entre la fecha de adquisición del derecho y la de inclusión en nómina con los verdaderos valores, más las costas. En subsidio, solicitó que de llegar a probarse que entre el Departamento del Valle del Cauca y el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., cancelaron en el curso del proceso, el mayor valor adeudado por concepto de los factores salariales, se sirva ordenar al Instituto de Seguros Sociales reliquidar la pensión de vejez a partir del 1º de mayo de 2004, en cuantía de $664.394, equivalente al 75% del promedio mensual, y la cancelación de las diferencias pensionales adeudadas, junto con los reajustes de ley.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de octubre de 1944 y al 31 de diciembre de 1995, tenía 51 años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios al Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., del 1º de junio de 1985 al 4 de junio de 2004, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales; que las cotizaciones al Seguro Social se hicieron desde el 8 de febrero de 1996; que con anterioridad, había cotizado al ISS, laborando para el sector privado, sin citar más datos; que fue pensionada por el Instituto mediante Resolución n.° 02965 el 16 de abril de 2004, a partir del 1º de mayo de ese mismo año, en cuantía de $385.618, «habiendo cotizado 1.064 semanas para el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca, entre el tiempo laborado a entidades del estado y cotizado al ISS, siendo su último empleador el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle»; que la anterior suma fue obtenida por el Instituto como resultado de tomar los 10 últimos años de salarios devengados, con el IPC, lo cual arrojó un valor de $575.549 al que le aplicó el 67%, con el que reconoció la mesada; que desempeñaba funciones administrativas e intelectuales, «sin tener una posición directa en el desarrollo de la actividad, siendo una empleada oficial a nivel territorial de carácter departamental».

Agregó que el 31 de diciembre de 1995, estando al servicio del Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., se trasladó al ISS, y se hizo acreedora del bono pensional Tipo B; que el 17 de mayo de 2006, solicitó al citado establecimiento hospitalario y a la Gobernación del Valle, la reliquidación del bono, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; que la institución le dio respuesta con oficio n.° TH-0682-06, explicándole el trámite seguido para la liquidación de su bono pensional.

Luego de citar las normas que integran los fundamentos de derecho, que según afirma regulan su caso, y de mencionar sucintamente su intención respecto de: el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos en entidades territoriales (Ley 33 de 1985); el monto de las liquidaciones de jubilación o invalidez (art. 43º de la Ley 4ª de 1966) y los derechos prestacionales de los empleados departamentales (Decreto 2767 de 1945 en concordancia con el art. 17 de la Ley 6º del mismo año), dijo que el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle certificó todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual arrojó la suma de $10.630.312; que para la liquidación de prestaciones sociales se entiende como salario no solo la «remuneración ordinaria fija variable», sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como retribución del servicio; que con fundamento en el principio de la primacía de la realidad, el legislador no puede irse en contra de la naturaleza de las cosas para disponer de un pago que retribuye la actividad del trabajador y sin embargo no considerarlo como salario; que al no incluirse todos los factores salariales se lesionan los derechos del trabajador; finalmente adujo que el valor de la pensión es de $664.394, a partir del 1º de mayo de 2004.

Al dar respuesta a la demanda, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA se opuso a las pretensiones, y manifestó no constarle los hechos, excepto los que se refieren a la condición de pensionada, la fecha y valor de la pensión, la petición de reliquidación del bono pensional y la reclamación administrativa presentada. Alegó, que ese ente territorial no tiene obligación de reajustar la pensión de jubilación de la demandante, por haber sido el Instituto de Seguros Sociales el que la liquidó y la reconoció, mediante Resolución n.° 02965 el 16 de abril de 2004; que para la liquidación del bono pensional se tuvo en cuenta el tiempo aportado al sector privado y el laborado con el Hospital Psiquiátrico, con el salario certificado por éste; que no hay lugar al reajuste del bono pensional porque el mismo se liquida con un programa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el salario base del 30 de junio de 1992; que éste se establece de acuerdo con los factores que fija el Decreto 1158 de 1994, tomándolo del 1º de julio de 1991 al 30 de junio de 1992, y señalando como tales el salario base, los gastos de representación, la prima técnica constitutiva de salario, la prima de antigüedad y la prima ascensorial.

Aseguró, que el monto del bono pensional en el régimen de prima media con prestación definida que administra el Seguro Social, no afecta el de la pensión, porque ésta se liquida con el salario base de cotización de los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que quien está llamado al pago de los mayores valores adeudados es el Instituto de Seguros Sociales, quien reconoció la pensión. Con fundamento en las anteriores razones, pidió que no se le diera prosperidad a las pretensiones de la demandante, en cuanto a dicho ente territorial, y propuso las excepciones de «COBRO DE LO NO DEBIDO» y «PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN».

El HOSPITAL PSIQUIÁTRICO UNIVERSITARIO DEL VALLE E.S.E., también se opuso a las pretensiones invocadas; aceptó algunos hechos y manifestó no constarle los relacionados con la forma como el ISS obtuvo el valor de la pensión y el tiempo de servicio en entidades diferentes a esa institución. Dijo no ser la entidad pagadora de la prestación, para proceder al reconocimiento y pago de los mayores valores adeudados a la pensión de vejez de la interesada, ya que fue reconocida por el ISS, y tampoco fue el hospital quien emitió el bono pensional.

De igual manera se opuso a la condena por intereses moratorios, aduciendo que éstos solo se causan por el retraso en el pago de las mesadas pensionales, no cuando hay lugar a reajustes. Reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y expresó que el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., dio cumplimento a la obligación establecida en el artículo 22 de la mencionada ley, de trasladar el monto de las pensiones a la administradora de pensiones escogida por la interesada; que con fundamento en el art. 6º del Decreto 813 de 1994 y el art. 1º del Decreto 2527 de 2000, era el Instituto de Seguros Sociales el obligado al pago de la prestación, como en efecto procedió a través de la Resolución n.° 02965 el 16 de abril de 2004; que el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle cumplió con la obligación legal de trasladar oportunamente a la administradora de pensiones elegida por el trabajador, el monto de los aportes correspondientes, según lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; que de acuerdo con las diferentes normas que regulan el tema y que citó en su escrito, es el Instituto de Seguros Sociales quien funge como obligado al pago de la prestación, y así lo efectuó conforme emana de la Resolución n.° 02965 el 16 de abril de 2004.

Añadió que en virtud de un contrato interadministrativo celebrado entre Minsalud – Fondo Nacional de Pasivo Prestacional Sector Salud y el Departamento del Valle del Cauca, correspondió al ente territorial la emisión del bono pensional de la actora, incluyendo el valor de la cuota parte a cargo del Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E.; que así lo hizo mediante Resolución n.° 2230 de noviembre de 2003; que el hospital cumplió lo que en ella se le ordenaba, consignando el valor a su cargo; que el bono pensional fue liquidado en los términos del art. 37 del Decreto 1748 de 1995, teniendo en cuenta los mismos factores utilizados para el reconocimiento de la pensión y se apoyó en la sentencia con radicación 18585 de 2002, emanada de esta Sala.

Finalmente, concluyó que la prestación que solicita la interesada debe ser reclamada ante el Instituto de Seguros Sociales y propuso las excepciones de «Cobro de lo no debido», «falta de causa petendi», «falta de legitimación por pasiva», «inexistencia de la obligación» y «la innominada» El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, manifestó que las pretensiones de la actora no tienen asidero, en razón de que la pensión de vejez ya le fue reconocida con todos los reajustes legales y no tiene los requisitos establecidos en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de: «I.INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES PARA OTORGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y OTROS DERECHOS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 100 DE 1993, A LA SEÑORA OMAIRA GRISALES SALGADO», «II. COBRO DE LO NO DEBIDO», «III. PRESCRIPCIÓN» y «IV. LA INNOMINADA». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2009, el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARASE no probadas las excepciones propuestas por las partes demandadas.

SEGUNDO: CONDENESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES … a reajustar, incrementando la pensión por vejez que actualmente disfruta la señora OMAIRA GRISALES SALGADO -31 de julio de 2009- en la suma de $401.592,oo, sin perjuicio de los incrementos legales y de las mesadas adicionales.

TERCERO: CONDENESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES … a pagar a la demandante … la suma de $28.880.150,oo por concepto de las diferencias insolutas de la mesada pensional con sus mesadas adicionales.

CUARTO: ORDENESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que administrativamente acuda ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con el objeto de que mediante los trámites correspondientes efectúe el pago de los valores adicionales concedidos en esta providencia atinentes al bono pensional tipo B por éste expedido, ente territorial que a su vez saneará esta situación en los términos del Contrato interadministrativo de concurrencia No. 01274 de diciembre 31 de 1997, celebrado entre el Ministerio de Salud- Fondo Nacional del Pasivo Prestacional Sector Salud y el Departamento del Valle del Cauca.

QUINTO: COSTAS a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, quienes deberán responder por este concepto en un 50% cada uno de la suma fijada por la Secretaria del Juzgado… Para obtener las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los factores salariales certificados al proceso, el juez de primer grado acogió el dictamen pericial rendido en el proceso, en el cual «se determinó que la mesada que debió reconocerse asciende a la suma de $690.971,oo, la que resultó después de aplicarse la tasa de reemplazo del 78%, es decir que existe desde la primera mesada recibida el 1° de mayo de 2004, existen unas diferencias insolutas de $305.353,oo, la que siendo indexada, incluyendo las mesadas adiciones hasta el 31 de mayo de 2009 dan como resultado la suma de $27.685.977.

Debiéndose incrementar la mesada hoy recibida por la actora en la suma de $401.592,oo», resultando un total por diferencias de $28.880.150. El anterior fallo fue impugnado por el Instituto de Seguros Sociales, quien alegó que el a quo se basó en la respuesta dada por el Departamento del Valle del Cauca a un derecho de petición que presentó la demandante, en la que le informó que para liquidar el bono pensional tuvo en cuenta el tiempo aportado en el sector privado, y el trabajado en el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., como también los factores salariales devengados en el año que corrió de 2003 a 2004; que de acuerdo con los soportes empleados, el Juzgado sustentó la decisión en un dictamen pericial que no debió ser ordenado, pues por tratarse del reajuste de una pensión concedida por el ISS, de acuerdo con lo que dice la ley en ese sentido, resultaba extraña la designación de ese auxiliar de la justicia. Indicó, que dentro de las pretensiones se busca la condena al Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., para que reliquide el bono pensional y pague el mayor valor adeudado; que la decisión proferida contra el Instituto es improcedente, porque la ley solo permite lo otorgado en la Resolución n.° 02965 el 16 de abril de 2004, y no lo que conceptúa un perito, en tanto éste no puede indicar el régimen aplicable.

Finalmente, insistió en que la prescripción debe operar en este caso, como se solicitó en la excepción, para que se resolviera el fallo de primer grado y se absolviera de las pretensiones al ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por sentencia del 28 de septiembre de 2010, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó el fallo de primer grado; en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle a Omaira Grisales Salgado la suma de $6.607.057, por concepto de reajuste por las diferencias con las mesadas reconocidas, por el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2004 y el 30 de agosto de 2010; igualmente lo condenó al reconocimiento de una mesada pensional equivalente a $601.190, a partir del mes de septiembre de 2010.

Con el fin de establecer si Omaira Grisales Salgado tenía derecho a la reliquidación de la mesada pensional, de conformidad con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, norma en que se basó el Juzgado, el Tribunal comenzó por citar un pronunciamiento jurisprudencial de esta Corporación, sobre la imposibilidad de acumular tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para las pensiones concedidas en régimen de transición de acuerdo con la norma en cita; en seguida tuvo como hechos demostrados, los siguientes: i), que Omaira Grisales Salgado es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para cuando entró en vigencia esta normativa para las entidades del orden territorial, tenía más de 50 años de edad; ii), que laboró para el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., del 1º de julio de 1985 al 4 de junio de 2004 y cotizó al sistema 973,428 semanas; iii), que mediante Resolución n.° 2230 del 20 de noviembre de 2003, el Departamento del Valle del Cauca emitió un bono pensional tipo B, por valor de $38.185.000, correspondiente al tiempo laborado por la demandante con el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E., quien posteriormente, el 30 de diciembre de 2003, canceló mediante consignación a favor del ISS, la suma de $8’035.504 por el periodo 1º de junio de 1985 a 31 de junio de 1995 y del 1º de julio al 30 de diciembre de este último año. También puntualizó, que de conformidad con constancia obrante en el proceso, trabajó para entidades del sector privado del 15 de mayo de 1974 al 5 de agosto de 1983 de manera interrumpida, para un total de 301,285 semanas.

Siguiendo en sus consideraciones, manifestó que de acuerdo con el precedente judicial señalado, la actora no tiene derecho a que se aplique el artículo 20 del Acuerdo 049/90 en su caso, ya que si bien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional debía regirse por la Ley 33 de 1985, dado que ostentaba la calidad de servidora pública cuando pidió la pensión, pero bajo las condiciones de la mencionada norma no adquiere el derecho, pues no alcanzó a 20 años de servicios en el sector publico oficial; dijo que tampoco aplica la Ley 71 de 1988, porque para pensionarse con esta disposición, es necesaria la demostración de semanas efectivamente cotizadas, lo que no ocurrió en este caso, en que se hizo a través de un bono pensional.

Expuso, que la demandante cumplió 55 años de edad el 9 de octubre de 1999, y en esa fecha adquirió el estado de pensionada, pues para entonces completaba, entre el tiempo de servicio al sector oficial y el cotizado al sector privado 1.039,57 semanas; que teniendo en cuenta lo anterior, le resultaba aplicable la norma original de la Ley 100 de 1993 en la que sí se previó la posibilidad de computar tiempos de servicio en el sector oficial con semanas efectivamente cotizadas al ISS, de conformidad con el tenor literal del artículo 33 en concordancia con el literal f), del art. 13 de la citada ley, las cuales transcribió. Con fundamento en las precedentes consideraciones, manifestó que el ISS aplicó correctamente la disposición que regula la situación pensional de la demandante, pero incurrió en los siguientes errores: i), tuvo en cuenta 1.064 semanas, siendo que la demandante, entre tiempo de servicio al sector oficial y el cotizado al sector privado, pudo demostrar un total de 1.274 semanas; ii) omitió las semanas comprendidas entre el 1º de enero de 2004 y la fecha de retiro, es decir que incluyó únicamente las cotizadas hasta el 31 de diciembre de 2003; iii) aplicó los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, cuando debió tener en cuenta para ello el Decreto 1158 de 1994, por tratarse de una prestación reconocida íntegramente a la luz de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, para cuantificar el monto de la mesada pensional, acudió al inciso 3º artículo 36 de la citada Ley 100, y determinó que la demandante, entre el tiempo de servicio al sector oficial y el cotizado al sector privado acumuló 1.274 semanas; que de conformidad con lo previsto en el artículo 34 original de la Ley 100 de 1993 el porcentaje de liquidación era del 76%, para una mesada pensional de $448.156.88, para el año 2004.

Con este valor, estableció las diferencias entre las mesadas pagadas y las reconocidas en el fallo, hasta agosto de 2010, así como el valor de la prestación a partir del mes de septiembre del mismo año. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad el fallo acusado, para que, en sede de instancia, «confirme en todas y cada una de las partes el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali Valle del 31 de julio de 2009».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964. VI. CARGO ÚNICO Lo presentó en los siguientes términos: Acuso a la Sentencia del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cali-Sala Laboral de violar directamente el artículo 21 y 34,inc. 1 y 2 del Artículo 36 parágrafo único, artículo 288 de la ley 100 del 23 de Diciembre del año 1993, Artículo 20 Aparte II literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los principios de progresividad condición más beneficiosa, principio de confianza legítima y principio de irregresividad, por interpretación errónea, conforme al artículo 87 del C.P.la, modificado por el Decreto 528 de 1964 en el artículo 60» (Transcripción literal) En la demostración del cargo, luego de recordar las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez, y de transcribir el parágrafo de la mencionada norma, dijo que el Tribunal, con apoyo en la sentencia del 19 de noviembre de 2007 de esta Sala de la Corte, señaló que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto refiere a las sumatorias de tiempo laborado en el sector público y cotizado en el sector privado no es legítima, y que si se somete al régimen de transición debe «ser exclusivo a uno de los dos sistemas del régimen anterior»; que entendió el fallador de segundo grado, que el parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere a las pensiones de vejez del art. 33, y si se tiene en cuenta éste último, que alude a la sumatoria de los periodos cotizados en cualquiera de los dos sistemas, no habría razón para que en el parágrafo del art. 36 se hiciera referencia a dichas pensiones de vejez; que esa interpretación de Tribunal y Corte deja duda sobre la suerte de los aportes del sector público o privado, surgiendo la posibilidad de un enriquecimiento sin justa causa del Estado, por lo que se debe ajustar a la realidad para aquellos trabajadores activos que se vieron afectados con la Ley 100 de 1993.

Alegó, que si el Tribunal hubiera dado una interpretación correcta al parágrafo único del mencionado art. 36, no hubiera revocado el fallo del Juzgado, pues dedujo «que la norma hace referencia a las pensiones de vejez de la generalidad de la misma ley, cuando también podía haber manifestado en la interpretación que se refiere la transición para los que viene del sistema anterior, teniendo en cuenta el principio de progresividad, y condición más beneficiosa».

Con ello puntualizó que la Corte debe casar la sentencia censurada. VII. LA RÉPLICA En escrito que obra en los folios 34 a 38 del cuaderno de la Corte, por el cual la parte opositora demandada insiste en que no se debió conceder y menos admitir el recurso extraordinario por falta de interés económico de la demandante, y pide que se desestime el cargo por cuanto la parte actora no ha entendido que la sentencia de segunda instancia, le fue favorable a sus intereses.

VIII. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar la Sala, que ninguna razón le asiste al opositor cuando solicita la desestimación de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, prevalido en la falta de interés económico de la recurrente, en tanto que la sentencia atacada le fue favorable a las pretensiones incoadas en el libelo de introducción procesal.

Lo anterior por cuanto, como se sabe, el interés económico para recurrir en casación, se traduce en el agravio que la providencia atacada le produce al impugnante, que para este caso particular y concreto, consiste básicamente en la diferencia entre el valor de la mesada inicial reconocida en el fallo de primera instancia y el que finalmente dedujo el Tribunal en la sentencia fustigada.

El a quo con fundamento en el dictamen pericial rendido determinó que «la mesada que debió reconocerse asciende a la suma de $690.971,oo …», y como quiera que vista la motivación de la sentencia impugnada, para el ad quem dicha mesada desde el 1° de mayo de 2004 debió ascender a la cantidad de $448.156.88, existe una diferencia que le fue negada al actor, que al calcularla hasta la fecha de la sentencia de segundo grado, más las mesadas futuras, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la beneficiaria, supera sin lugar a dudas el valor mínimo exigido para acceder al recurso extraordinario.

Clarificado el aspecto anterior, y en aras de emprender el estudio sobre el fondo de la acusación, debe precisar la Sala, que en la sentencia recurrida en casación, el Tribunal redujo el monto de la diferencia en la mesada pensional de vejez que había ordenado el juez de primer grado a favor de la demandante, con fundamento en las siguientes premisas: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; ii) que esta laboró tanto para entidades públicas como privadas; iii) que la reliquidación pretendida no es procedente por vía del Acuerdo 049 de 1990, pues según la jurisprudencia de esta Sala, dicha normativa no permite la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, con las realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo permite el artículo 33 de la ley 100 de 1993, en armonía con el literal f del artículo 13 ib.; iv) que a la demandante le son aplicables los artículos 33 y 13 literal f) de la ley 100 de 1993; v) que el ingreso base de liquidación en el presente caso, es el de la ley 100 de 1993, estructurado con referencia en los factores previstos en el artículo 1º del decreto 1158 de 1994, y no con los del decreto 1045 de 1978; y vi) que para cuantificar el monto de la mesada pensional inicial, acudió a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo, el censor acudió a una senda argumentativa enmarcada por la ambigüedad y la precariedad persuasiva, de la que no obstante puede extraerse que su inconformidad radica en la supuesta interpretación errónea dada por el Tribunal al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, se limita a manifestar su divergencia con los argumentos del fallo que hostiga, pero no expresa cuál fue el alcance equivocado dado por el Tribunal a las normas aludidas en la proposición jurídica.

Es así, como en forma vaga y confusa, señala que « el literal a) parágrafo 1 Numeral 2 que hace referencia a la sumatoria de los períodos cotizados en cualquiera de los dos sistemas, no tendría razón de ser que en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 se hiciera referencia a dichas pensiones de vejez». Conforme a la senda de ataque que seleccionó el recurrente, y teniendo de presente que no existe controversia alguna sobre los supuestos fácticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal, debe puntualizar la Sala que el argumento jurídico que esgrimió el ad quem, en lo que concierne con la posibilidad de computar tiempos de servicio en el sector oficial con semanas efectivamente cotizadas al ISS, se torna completamente procedente a la luz de lo que al efecto dispone el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y solo respecto del régimen de prima media con prestación definida.

De ahí que, no se observe ningún desviado juicio hermenéutico a dicha preceptiva, en tanto que ese es el alcance que logra inferirse de su tenor literal. Por su parte, tampoco pudo incurrir el sentenciador de alzada en ninguna equivocación, en torno a la imposibilidad de sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS con semanas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad, respecto de quien no se discute su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la demandante, para efectos de acceder a la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues tal inviabilidad jurídica, tiene asidero en la jurisprudencia que sobre el tema ha producido la Sala, pues no se limita al fallo de casación citado en el proveído gravado con el recurso extraordinario, sino que se ha desarrollado en decenas de pronunciamientos posteriores, como son las sentencias CSJ SL 16104-2014 – CSJ SL 16086-2015 y CSJ SL 11241-2016.

Por último, en torno a los parámetros y marco normativo que sirvió de referencia al ad quem para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante, debe concluirse, que tal y como se dispuso en la providencia gravada, era con arreglo a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se debió obtener el valor de la primigenia mesada pensional de la actora, en la medida en que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez para cuando entró a regir la citada ley, esto es al 1º de abril de 1994, situación fáctica que además no fue objeto de controversia, pues esa ha sido la línea de pensamiento que ha mantenido la Corporación en tratándose de asegurados que estando amparados bajo el régimen de transición, se encuentran en aquella situación de temporalidad, para lo cual pueden consultarse entre otras, las sentencias más recientes como son: CSJ SL 9581 - 2016 – CSJ SL 10869 – 2016 – CSJ SL 13098 – 2016.

En efecto, esa es la interpretación impartida por la Sala en reiteradas oportunidades, respecto de la disposición en comento, como por ejemplo lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 1734-2015, 18 feb. 2015, rad. 53416, que se reproduce en su parte pertinente: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.

Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842. De igual forma, el Tribunal en forma acertada aplicó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de obtener la liquidación de la mesada pensional de la demandante, conforme lo precisó en el proveído atacado, pues ese es el criterio que al respecto expuso la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 9581-2016, cuando al rememorar otra anterior en el mismo sentido, dijo: Ahora bien, en cuanto al presunto error cometido por el ad quem, al aplicar los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, esta Sala ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no especifica cuáles elementos salariales conforman el ingreso base de liquidación, de manera que, en virtud del mandato del artículo 18 de la misma normatividad, debe acudirse al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL3839-2015, sobre este punto particular, se sostuvo: Ahora bien, frente a la segunda inconformidad del recurrente, relativa a la inaplicabilidad del Decreto 1158 de 1994, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición, la misma sentencia en cita, resaltó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’250.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral de OMAIRA GRISALES SALGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y el HOSPITAL PSIQUIÁTRICO UNIVERSITARIO DEL VALLE E.S.E. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23