CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 39778 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL16809-2016 Radicación n.° 39778 Acta No. 41 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en descongestión, el 24 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario que instauró PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS contra BOGOTA D.C. Téngase a la Dra. MARY JULIETTE MOSQUERA PEREA, como apoderada del demandante, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución obrante a fl. 62 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a BOGOTA D.C., para que se declare que su primera mesada pensional deberá indexarse desde el año 1995, y como consecuencia de lo anterior, se condene a tal actualización y al pago de las diferencias pensionales causadas, lo que resulte extra o ultra petita, y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS hoy liquidada, mediante un contrato de trabajo, por más de 15 años de servicios; que fue despedido sin mediar justa causa en junio de 1994; que demandó y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 18 de junio de 1997, ordenó reconocerle la pensión sanción a partir del 21 de junio de 2001, cuando cumpla 50 años de edad; que una vez arribó a la edad, la demandada le concedió tal prestación pensional, y comenzó a cancelarle las mesadas desde el mes de julio de 2001; que la primera mesada deberá indexarse desde el año 1995, con aplicación del IPC sobre la suma otorgada $259.865,86; que dicha actualización se tendrá en cuenta para la cancelación de las subsiguientes mesadas hasta que se haga el reajuste respectivo por nómina.

La convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la relación laboral del demandante con la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, al igual que en proceso anterior se ordenó pagar al actor la pensión restringida de jubilación desde el momento en que cumpla 50 años de edad, y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.

Propuso la excepción de cosa juzgada como previa y de fondo, así como las excepciones de mérito que denominó falta de causa, inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción, pago, compensación, buena fe, falta de soporte jurídico que amparara la pretensión demandada, y falta de agotamiento de la vía gubernativa. En su defensa, argumentó que el demandante laboró para EDIS, desde el 1 de junio de 1979 hasta el 10 de junio de 1994; que el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de junio de 1997, la condenó a pagarle una pensión sanción, o restringida de jubilación desde la fecha en que acredite el cumplimiento de la edad de 50 años, lo cual ocurrió el 21 de junio de 2001; que fue incluido en nómina de pensionados en esa anualidad, por cuanto a partir de ese momento se hizo exigible tal prestación y no desde el año 1995; que el reconocimiento se llevó a cabo con la resolución No. 1171 del 5 de junio de 2001, en la que se fijó una primera mesada en la cuantía dispuesta por el Juzgado de $259.866,oo mensuales, valor que se elevó al salario mínimo legal de la época; que no procede la indexación reclamada porque la norma que ampara la pensión otorgada, art. 8 de la Ley 171 de 1991, no contempla ninguna indexación y en cambio establece la forma de obtener el quantum de la mesada; que la mencionada figura de la indexación surgió fue a raíz de la expedición de la Ley 100 de 1993, disposición legal que no le resulta aplicable al actor, y por ello, no existe soporte legal alguno para condenar al ente accionado a dicha actualización. El Juez de conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite, en cuanto a la excepción previa de cosa juzgada, resolvió que se decidirá como de fondo en la sentencia que defina la instancia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 26 de abril de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y condenó en costas al demandante. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que no procedía la indexación de la primera mesada, por tratarse de una pensión de origen especial que deviene de un acto unilateral del empleador, ya que para su reconocimiento se requiere no solo cumplir el tiempo de servicios y la edad mínima, sino también el despido injustificado que le impidió adquirir la pensión plena, sin que dicha actualización tenga cabida para esta clase de prestaciones económicas a cargo del empleador.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió en descongestión, la sentencia calendada 24 de noviembre de 2008, por medio de la cual revocó el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante, la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la suma actualizada de $429.091,oo mensuales, así como a reliquidar la pensión y pagar las diferencias correspondientes.

Declaró no probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por advertir que no es materia de discusión que mediante una decisión judicial anterior proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 108 a 166), confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá (fls. 101 a 107), se condenó a la extinta EDIS a pagarle al demandante una pensión sanción, en cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo, en la suma de $259.865,86.

Que la controversia gira en torno a determinar si procede la indexación de la primera mesada en relación con esta clase de pensión, regulada por el art. 8 de la Ley 171 de 1961. Efectuó un recuento de las diferentes posturas que ha tenido la doctrina jurisprudencial sobre el tema, puso de presente que la Corte Constitucional en sentencia C-891A del 1 de noviembre de 2006, dilucidó lo referente a la actualización de la base salarial de las pensiones legales, bajo el entendido que se tiene que garantizar el derecho amparado en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, por cuanto el Estado debe proteger el pago oportuno de las pensiones y su reajuste periódico, para lo cual transcribió en extenso tal pronunciamiento de exequibilidad, y así concluyó la procedencia de la indexación de la primera mesada.

Adujo que a su turno, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de junio de 2007, rad. 28542, acogiendo las sentencias de exequibilidad de los artículos 260 del C.S. del T. y 8° de Ley 171 de 1961, dispuso que las pensiones legales, efectivamente deben mantener su poder adquisitivo, con aplicación de los principios de in dubio pro operario, igualdad, solidaridad y de especial protección que merecen las personas de la tercera edad, ello conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Arguyó, que en el asunto bajo examen, como la pensión sanción se causó desde el momento del despido, lo cual para el caso del demandante se produjo el 10 de junio de 1994, y dado que cumplió los 50 años de edad el 21 de junio de 2001, debe ser favorecido con la actualización de la base salarial, pues para junio de 1994 ya regía la Ley 100 de 1993.

Transcribió lo expresado en la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 20 de abril de 2007, sin indicar su radicado. Expuso que al efectuar el cálculo correspondiente, con la fórmula matemática que aludió la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, sin identificar su radicado, hechas las operaciones del caso, arrojó una primera mesada pensional actualizada, equivalente a la suma de $429.091,oo, lo cual amerita que se revoque la decisión del a quo para en su lugar condenar a la demandada.

En lo que atañe a la prescripción, sostuvo que tratándose de la indexación de la primera mesada no procede por la clase de derecho reclamado, tal como lo señaló la sentencia de la CSJ SL, 7 jul. 2005, rad. 24554, que reprodujo en algunos de sus apartes, por tanto ha de declararse no probada tal excepción, junto con la de inexistencia de la obligación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto reconoció la reliquidación de la pensión sanción a favor del demandante a partir del 21 de julio de 2001, data en que cumplió los 50 años de edad, para que, en sede de instancia, se ordene tal reliquidación pero desde la fecha de notificación de la sentencia de la Corte Constitucional C-891A de noviembre de 2006.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que mereció réplica y que a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, respecto de «las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión con el promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida de pensión, siendo lo correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891A del 1° de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte constitucional declaro exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando está, produzca efectos».

Para la sustentación, la censura luego de señalar los fundamentos que tuvo el Tribunal para revocar el fallo de primer grado, y condenar a la indexación de la primera mesada pensional a favor del demandante, sostuvo que tal como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia C-891A del 1° de noviembre de 2006, el art. 8 de la Ley 171 de 1961, continua produciendo efectos en la órbita de las personas como el demandante que se favorecen de la pensión sanción, pero ha de entenderse que el pago de la actualización de la base salarial de tal prestación pensional, solo opera desde la ejecutoria de dicho fallo de constitucionalidad, y no como erradamente lo dispuso la alzada, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, es decir 21 de junio de 2001, cuando la providencia que llenó el vacío legislativo que en esta materia se presentaba, ni siquiera existía. Manifestó que a partir de la sentencia de exequibilidad mencionada, fue que se zanjó y decantó el tema de la indexación de la primera mesada para este tipo de pensión legal, porque antes había ausencia de legislación o norma especial, quedando en consecuencia, los efectos de la actualización desde la promulgación del citado fallo de constitucionalidad, que es una posición razonable y tiene respaldo en el art. 241 de la Constitución Política, que contrae los efectos de esta clase de decisiones hacía el futuro, a menos que la propia alta Corporación resuelva darle efectos retroactivos, que no es el caso que nos ocupa.

Afirmó que del mismo modo el art. 45 de la Ley 270 de 1996, previó que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control, tienen efectos hacía el futuro, a menos que se señale lo contrario por dicha Corporación, que es la que tiene la facultad de fijar tales efectos como se reiteró en la sentencia C-270 de 2000.

Expresó que los efectos que se predican de la decisión tomada por la Corte Constitucional, en la sentencia C891A del 1° de noviembre de 2006, son claros en cuanto a que se declaró exequible la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios» contenida en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, siempre y cuando dicha norma siga produciendo efectos, y bajo el entendido de que el salario base de liquidación de la primera mesada pensional de que trata tal precepto, sea actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE, sin señalar ningún efecto retroactivo, lo que significa que esta decisión únicamente rige hacia el futuro, ello debido al impacto presupuestal y económico para los sectores privado y público de esta clase de reconocimientos.

Reforzó tal argumentación con el salvamento de voto que se hizo en la sentencia de la CSJ con radicado 29470, sin indicar su fecha, y que pasó a transcribirlo. Del mismo modo, se remitió a lo dicho en la sentencia de T-046 de 2008, que en decir de la censura reafirma lo precedente. Agregó, que además en este asunto existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación del demandante.

Que sin embargo, de aceptarse que en este asunto procede la indexación del IBL, se tendría de acuerdo con lo antes explicado, que la cancelación de esa actualización solo podrá hacerse desde la fecha de expedición o de ejecutoria de la aludida sentencia C891A del 1° de noviembre de 2006, para con ello asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, debiéndose igualmente ordenar «que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de un pensión legal».

Remató diciendo, que por todo lo expuesto, el Tribunal interpretó erradamente la realidad de la tantas veces mencionada sentencia de constitucionalidad, que como se dijo únicamente tiene efectos hacía el futuro, pues antes había un vacío legislativo, sin que se pudiera pregonar la existencia de un derecho fundamental y absoluto de conservar el poder adquisitivo para la pensión sanción, que de aceptarse, más bien lo que lleva es a una situación discriminatoria frente a los pensionados que su pensión no estaba atada al índice de precios al consumidor, pues como ya se explicó, los efectos de la devaluación de la mesada pensional, únicamente se pueden dar desde la promulgación del fallo de exequibilidad que definió este puntual aspecto.

VII. LA RÉPLICA El demandante solicitó de la Corte, no casar la sentencia recurrida, por cuanto la misma se encuentra en firme, por virtud de que el apoderado de la demandada que interpuso el recurso de casación ante el Tribunal, para ese momento 3 de febrero de 2009, carecía de poder para actuar, pues previamente a que se presentara el escrito respectivo, no se le había reconocido aún personería para actuar válida y legalmente, ya que para esta clase de actuación se requiere mandato expreso que no se le había concedido, y por ello no es posible admitir la interposición de un recurso y/o presentación de una demanda de casación por un abogado que no tenía legitimación por falta de poder, que solo lo vino a obtener con posterioridad el 24 de junio de 2009, situación que genera la nulidad de lo actuado en el recurso extraordinario y la condena en costas a la parte demandada.

VIII. CONSIDERACIONES Primeramente debe advertirse, que por virtud de que al apoderado de la entidad demandada que interpuso el recurso de casación y lo sustentó, le fue reconocida por la Corte personería para actuar con auto del 14 de julio de 2009 (fl. 39 del cuaderno de la Corte), conforme al poder otorgado visible a fl. 20 ibídem, proveído que se encuentra en firme, sin que para ese momento se hubiese presentado alguna nulidad, se tiene que cualquier eventual irregularidad en el otorgamiento de dicho mandato quedó subsanada, y por ende, la alegación que ahora presenta el demandante opositor en este sentido como escrito de réplica, resulta totalmente extemporáneo.

En segundo término, debe decirse, que en la formulación del cargo, el recurrente incurre en una deficiencia al integrar la proposición jurídica, al denunciar la interpretación errónea de «las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006» proferidas por la Corte Constitucional, las cuales no son normas sustanciales del orden nacional.

Sin embargo, el censor al haber citado el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y en la sustentación hacer alusión a la Ley 100 de 1993 como al art. 45 de la Ley 270 de 1996 en armonía con el art. 241 de la Constitución Política, queda cumplida a cabalidad esta exigencia legal consagrada en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Superado lo anterior y al abordar el fondo del asunto, la censura pretende, en esencia, que se determine jurídicamente que conforme los efectos de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, en especial de ésta última, no era posible indexar la primigenia mesada de las pensiones legales causadas con anterioridad a dichos pronunciamientos jurisprudenciales, como ocurre con la pensión sanción del actor que se causó el 10 de junio de 1994 cuando se produjo el retiro y su pago se hizo exigible el 21 de junio de 2001 al cumplir los 50 años de edad.

O de ser procedente la actualización de la base salarial de la pensión, su cancelación sea solo a partir del 1° de noviembre de 2006, cuando se emitieron tales fallos o desde su ejecutoria, en la medida que la Corte Constitucional no le señaló a tales decisiones efectos retroactivos y por tanto rigen únicamente hacia el futuro. Cabe destacar como lo enfatizó el Tribunal, que la figura de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, no ha sido un tema pacífico y por tanto la jurisprudencia vertida en torno al asunto ha sido cambiante.

Sobre el aspecto que interesa al presente recurso de casación, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y fijar su propio criterio, que se mantiene invariable, consistente en que la base salarial de las pensiones legales, como sería para el caso la pensión sanción a favor del demandante, es susceptible de indexarse para establecer el monto de la primera mesada (Sentencia CSJ SL, 20 ab. 2007, rad. 29470, reiterada en la SL, 1° de febrero de 2011, rad. 44720, y decisión de la CSJ SL9062-2014, 9 jul. 2014, rad.48293).

La finalidad de la figura de la indexación de las pensiones, consiste en contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la prestación pensional, y en consecuencia procede cuando la base salarial haya sufrido desmedro entre esas dos fechas, que implica una desmejora real del valor del IBL.

Por consiguiente, en el presente asunto existe un lapso que permite predicar la depreciación de la moneda, esto es, del 10 de junio de 1994 cuando se produjo el retiro del servicio del demandante, y la fecha en que comenzó a disfrutar la pensión el 21 de junio de 2001, data en que cumplió 50 años de edad, por lo que serán esas calendas y no las que refiere la censura, que se tendrán en cuenta para indexar la primigenia mesada.

Así las cosas, el Tribunal no se equivocó cuando decidió indexar la primera mesada pensional del actor y ordenar la reliquidación como el pago de las diferencias pensionales a partir del momento en que se comenzó a disfrutar la pensión, pues lo que hizo fue acoger el criterio que este Corporación ha fijado. Es más con la sentencia de la CSJ SL736-2013, 16 oct. 2013, rad. 47709, la Sala de manera unánime estimó que resultaba procedente la actualización de la base salarial de cualquier pensión, con independencia que se causara antes o después de la Constitución Política de 1991.

En la referida sentencia de casación, luego de efectuarse un recuento jurisprudencial acerca de la institución de la indexación, se concluyó en esencia: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Aquí es menester aclarar, que la anterior decisión que constituye el actual criterio de la Sala, si bien aludió a las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y 891A de 2006, no fue con fundamento exclusivo en ellas que se consideró procedente la actualización de la primera mesada de las pensiones, para el caso las legales, como para pensar que se debe acoger como punto de partida del reconocimiento y pago de la indexación la fecha de esos pronunciamientos de exequibilidad o su ejecutoria.

La postura de la Corte Suprema de Justicia fue más amplía y tuvo como fundamento otras consideraciones, como que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, que si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento o de su naturaleza, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación, y para ello se acudió principalmente al principio de la igualdad, así como también al de la equidad, el de la justicia y a los principios generales del derecho, que respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias, para finalmente concluir que la indexación efectivamente constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

De otro lado, respecto de la alegación del censor de que, existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, de cara al valor reconocido en la sentencia judicial del primer proceso laboral, se observa que el recurrente no denunció el precepto legal que consagra dicha excepción, ni expone a la Corte en qué consistió la trasgresión de la ley frente al fenómeno de la cosa juzgada, además que vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal únicamente se pronunció sobre los medios exceptivos de prescripción e inexistencia de la obligación, por lo que la parte demandada si consideraba este aspecto como un extremo de la litis o punto objeto de pronunciamiento, debió solicitar la adición del fallo de segunda instancia para que se estudiara y resolviera la cosa juzgada, según lo preceptuado en el art. 311 del C.P.C. hoy 287 del C.G.P., lo cual no hizo, no siendo el recurso de casación el mecanismo idóneo para remediar esta omisión. Finalmente, en relación con la petición que hace el recurrente para que, a “efectos de asegurar la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal”, cumple señalar, que ese planteamiento de la demandada constituye un hecho o medio nuevo, no debatido en las instancias, y por tanto no resulta admisible en sede de casación, razón suficiente para desestimar de la misma forma este punto de la acusación. Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, y por ende no prospera el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada en descongestión, el 24 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario que instauró PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS contra BOGOTA D.C. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19