CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL16802-2015 Radicación n.° 53244 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA HELENA ARENAS CADAVID contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de febrero de 2010, en el proceso que la recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Helena Arenas Cadavid, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la «pensión de vejez con fundamento en la ley 71/1988 y/o Decreto 758 de 1990», junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios « y/o la indexación». Subsidiariamente, solicitó que se ordene el pago de la pensión « ordinaria de VEJEZ».

Como fundamento de esos pedimentos, manifestó que nació el 16 de octubre de 1951; que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión deprecada, la cual fue resuelta de forma negativa mediante resolución N° 031324 de 2006, en la que se adujo que no tenía la densidad mínima de cotizaciones exigida en el art. 9 de la L. 797/2003, decisión que fue confirmada a través de la resolución 033969 de 2007; que es beneficiaria de la transición contenida en la L. 36 de la L. 100/1993, por lo que el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en la L. 71/1988 «y/o» en el D. 758/1990, respecto de los que acredita los requisitos exigidos; que el Consejo de Estado y el Tribunal Superior de Medellín han permitido en casos similares, «la sumatoria de tiempos públicos con las semanas de cotización al ISS para efectos de la pensión de vejez» y que cotizó al ISS durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, más de 500 semanas (fls. 4 a 11).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos referidos a la calidad de beneficiario del régimen de transición de la actora y al trámite dado a la reclamación administrativa por él presentada. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia del pago de intereses moratorios y compensación (fls. 235 a 239).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 16 de marzo de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones elevadas en su contra e impuso costas a cargo de la actora (fls. 252 a 257). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia impugnada revocó la de primer grado y, en su lugar, decidió:

PRIMERO: REVOCASE (sic) la sentencia de origen y fecha conocidos (…), y en su lugar se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, dando aplicación al artículo 7 de la ley 71 de 1988. Como consecuencia y atendiendo a lo dicho, el demandado liquidará la pensión con base en el IBL resultante de los últimos diez años cotizados o laborados, y un 75% de esa suma.

La prestación se comenzará a pagar a partir del 30 de marzo de 2007.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir de la misma fecha de reconocimiento de la pensión, y hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la prestación.

TERCERO: Costas en primera instancia a cargo del demandado. En esta no se causaron. Para tal decisión y en lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado reprodujo el art. 36 la L. 100/1993, se ocupó de analizar las exigencias que tal normativa contiene y transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, rad. 13410 y C. Cons., C-597/1997, para concluir que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios que señala la norma, «la persona debió tener pertenencia a uno de los tantos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 (…), sin que esto signifique que tenía que estar cotizando activamente para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones».

A continuación, dio por acreditado: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, en tanto nació el 16 de octubre de 1951, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 42 años de edad; (ii) que cotizó al ISS de junio de 1974 al 19 de enero de 1994 y del 9 de febrero de 1999 al 30 de marzo de 2007, para un total de 6098 días; a FONPRENOR « en los años 1994,1995, 1996, 1997, un total de 1380 días» y en CAJANAL «cuatro meses de 1992, todo el año de 1993, y los meses de febrero, marzo, septiembre, octubre y noviembre del año 1998», esto es, un total de 8216 días, « los cuales reducidos a semanas nos dan un total de 1.173.71, o 22,50 años», y (iii) que al 1° de abril de 1994, la demandante era empleada de la Notaría Primera de Medellín. Luego de copiar el art. 7° de la L. 71/1988, señaló que el derecho pensional de la actora se rige por tal normativa, que se encontraba vigente cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones y que como quiera que aquélla cumple con el tiempo de servicios y la edad establecidas en dicha disposición, es acreedora de la prestación reclamada.

Así mismo, refirió que no obstante «los elementos de edad, tiempo y monto se regulan por lo dispuesto en la ley 71 de 1988, el IBL aplicable es el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…)» y que como quiera que el 30 de marzo de 2007, fue la fecha de la última cotización, es a partir de dicha data que se reconocerá la pensión. Finalmente declaró procedente el pago de los intereses moratorios contenido en el art. 141 de la L. 100/1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la convocada a juicio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la cesura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que dentro de la oportunidad de ley fue objeto de oposición y que la Sala procede a estudiar.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 7 de la ley 71 de 1988 y los artículos 1° y 2° del decreto 691 de 1994 y el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la ley 797 de 2003».

Señala el censor que dada la vía escogida, no son objeto de discusión ninguna de las conclusiones fácticas a que arribó el ad quem. Así, afirma que el reproche jurídico que le endilga a la sentencia impugnada obedece a que en ella se consideró de manera errónea que por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, a la demandante le son aplicables las disposiciones contenidas en la L. 71/1988, « cuando en realidad el régimen anterior aplicable era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 », en razón a que a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, aquélla laboraba al servicio de la Notaria 19 del Circuito de Medellín y había cotizado al ISS únicamente, por lo que el tiempo servido en el sector público «no puede acumularse para el cómputo del total de semanas cotizadas, con lo cual ese número se reduce a 8798.71, de las cuales 484 semanas fueron cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida ».

Luego de reproducir in extenso apartes de la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad 30694, concluye que la actora para acceder al pago de la pensión de vejez, debe acreditar los requisitos establecidos en el art. 33 de la L. 100/993 (fls. 19 a 27 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Manifiesta el opositor que la demanda adolece de defectos técnicos que impiden su prosperidad, entre ellos, que el sub motivo de violación al que se debió acudir es el de aplicación indebida, que no se expuso el entendimiento errado que se le imputa al Tribunal frente al art. 36 de la L. 100/1993 y que el fallo censurado se soporta en un fundamento fáctico y otro jurídico, empero únicamente se atacó en casación este último (fls. 34 a 37 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se dirige el ataque, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 16 de octubre de 1951, por lo que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, hecho que conlleva a que sea beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993;

(ii) que realizó aportes al ISS del 3 de junio de 1974 al 19 de enero de 1994 y del 9 de febrero de 1990 al 30 de marzo de 2007; esto es, un total de 6098 días; (iii) que cotizó a FONPRENOR durante los años 1994,1995, 1996, 1997, un total de 1380 días y a CAJANAL cuatro meses de 1992, el año de 1993 y los meses de febrero, marzo, septiembre, octubre y noviembre del 1998 y (iv) que la totalidad de dichas cotizaciones arrojan 8216 días, es decir, « 22,50 años».

Así las cosas, se tiene que la parte recurrente centra su inconformidad en punto a que el Tribunal se equivocó al concluir que, no obstante la promotora del litigio es beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, no resulta viable proceder al reconocimiento de la pensión consagrada en la L. 71/1988, toda vez que al amparo de dicha normativa era indispensable que aquélla hubiese prestado sus servicios en el sector público, con anterioridad a la entrada en vigencia de la primera de las disposiciones citadas.

Pues bien, para definir el punto de discusión la Sala precisa recordar que la aludida Ley de Seguridad Social, en su art. 36 dispuso un régimen de transición en aras de preservar la situación pensional de aquellas personas que con ocasión de su expedición podrían ver truncado su derecho jubilatorio, en la medida que la nueva reglamentación establecía unos requisitos más exigentes o diferentes a las normas anteriores que, de continuar vigentes, hubiesen dado paso a la obtención de su pensión. Para acceder a tal beneficio, la referida disposición consagró el necesario cumplimiento de unas exigencias mínimas.

Así, dispuso que a quienes contaran a la entrada de su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso, se les respetaría -respecto del régimen anterior que los cobijaba- tres aspectos: (i) la edad para acceder a la pensión; (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y (ii) el monto de la pensión de jubilación o de vejez.

Empero contempló que el Ingreso Base de Liquidación, de esas pensiones, sería el establecido en el inciso tercero de esa misma norma. Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, pues la misma L. 71/1988 dispuso que tal acto se podría hacer « en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.

Es éste, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el art. 7º de la L. 71/1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la L. 100/1993.

Dicha postura, fue expuesta por esta Sala en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad 41.830, donde concluyó que el Tribunal no tergiversó el entendimiento del art. 36 de la L. 100/1993 al avalar la posibilidad de acceder a la pensión por aportes, cuando apenas se hubiere cotizado a uno de los dos sectores del servicio, Así adoctrinó la Sala: (…) no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.

En tales condiciones, no cometió el juez de apelaciones el yerro jurídico que se le endilga y, en consecuencia, no prospera la acusación. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandada. Se fija como agencias en derecho, la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de febrero de 2010, en el proceso que MARÍA HELENA ARENAS CADAVID le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13