SL1680-2023 — Corte Suprema

SL1680-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 3800 de 2003Decreto 433 de 1971Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 795 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al omitir la afiliación inicial de la demandante al RPMPD, pues su pertenencia al ISS antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, consolidó su adscripción al RPMPD, por lo que era procedente declarar la ineficacia del posterior traslado al RAIS Tesis: «Al respecto, la Corte de entrada advierte el equívoco en el que incurrió el sentenciador, debido a que, en perspectiva de la doctrina que cita, ciertamente el derecho de elección de régimen emergió con la creación legislativa del RPMPD y del RAIS, circunstancia que sólo ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, lo anterior no significa, de la manera en que el Tribunal lo dedujo, que solo la elección expresa del afiliado a determinado régimen después de esa fecha sea la inicial, porque, en perspectiva de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, a partir del 1° de abril de 1994, las personas podrían escoger entre el RPMPD y el RAIS, pero también era viable entender que permanecieron inscritas en el primero de ellos. En efecto, la normativa en cita, conforme lo explica la decisión en la que se apoyó el juez de la apelación y las providencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887; CSJ SL4775-2017 y CSJ SL2259-2022, indica que las personas que vinieran aportando para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al ISS eran “[...] considerados como afiliados del sistema pensional”, sin que tuvieren la obligación de diligenciar formulario alguno. Luego entonces, como el señor Parra Salinas, para el 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado al ISS, su permanencia en esa institución, por mandato de la ley, consolidó su adscripción al RPMPD y, consecuencia de lo último, la afiliación al RAIS, llevada a cabo después de esa fecha, específicamente, en julio siguiente, contrario a lo que consideró el colegiado, significó la migración de régimen pensional. Lo dicho es suficiente para casar la sentencia recurrida, pues permite evidenciar la interpretación equivocada en la que incurrió éste. Por tanto, se casará la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » PROCEDENCIA - Tratándose de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estaban afiliadas al ISS no aplica la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, de manera que podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Para responder la apelación, con acopio en los argumentos expuestos al resolver la apelación, basta con rememorar: 1. Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019; CSJ SL1465-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima) de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «3. Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «4. Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible “de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones” (CSJ SL1452-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad Tesis: «6. Que, por consiguiente, “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia” (CSJ SL3778-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que “[...] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo a la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto, incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones Tesis: «Por tanto, en perspectiva de las premisas normativas y jurisprudenciales reseñadas, emerge en evidente el equívoco en que incurrió el primer sentenciador, debido a que no era necesario que el reclamante, como lo exigió, fuera beneficiario del régimen de transición, para invertir la carga de la prueba, menos en aras de establecer si existía una nulidad. Aclarado lo anterior, huelga anotar que está demostrado: i) que el demandante pertenecía al régimen de prima media, pues desde 1981 era afiliado al ISS y permaneció en él hasta el 29 de julio de 1994; ii) que en esa fecha se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena, posteriormente ING hoy Protección S. A. (f.° 41 a 43, 46, 57 a 59, 145, 148, 149 del expediente) y, iii) que el 26 de julio de 2007 se vinculó a Colfondos S. A. (f.° 34, 167 y 168, ibidem). Sin embargo, no hay prueba de que en el momento en que aquél migró del RPMPD al RAIS, se le hubiere brindado una asesoría en el que se le indicaran “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales” (CSJ SL1421-2021) o de la manera en la que causaría su pensión o de las concesiones que realizaba con el cambio, en razón a que, si bien es cierto suscribió el formulario aceptando que lo hizo libre y voluntariamente, conforme quedó visto, ello no es suficiente. Ahora, esas condiciones necesarias tampoco las demuestran: i) los interrogatorios de parte, ii) los documentos de enero y julio de 2003 y diciembre de 2004 denominados “conozca la verdad sobre la reforma pensional”, “la verdad acerca de su bono pensional”, “Colfondos le responde, cómo va el proceso de reconstrucción de las historias laborales y emisión del bono pensional” (f.° 169 a 170, ibidem) y, iii) los comunicados de prensa (f.° 172 a 173, ib), por cuanto, se insiste, en ninguno de ellos se evidencia el suministro de la asesoría completa, suficiente y clara al demandante. En efecto, en los interrogatorios de parte se insistió que el reclamante supo, exclusivamente, de las bondades del RAIS; mientras que las documentales enlistadas no dan cuenta que el receptor de esos mensajes hubiere sido el actor y en todo caso, de haberlas conocido, resultan irrelevantes, porque son posteriores a la migración pensional, momento en el cual se enjuicia la eficacia de los datos ilustrados al afiliado (CSJ SL1688-2019). Luego, contrario a lo considerado por el juzgador inicial, el incumplimiento de Colmena posteriormente ING, hoy Protección S. A., generó la afiliación desinformada del demandante al RAIS, lo cual exige declararlo ineficaz y “[…] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020), exigiendo a las AFP administradoras de ese régimen, la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena a Colpensiones (CSJ SL2177-2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022). Por consiguientes, se ordenará a: 1) Colfondos S. A. entregar al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también, “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de sobrevivencia e invalidez, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS. 2) Protección S. A. entregar al RPMPD “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de sobrevivencia e invalidez, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS. Para el efecto, las demandadas deberán tener en consideración para la actualización monetaria la siguiente formula: [...] Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, para lo cual se concede a cada una de las accionadas el término de un mes, los rubros objeto de devolución aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. La Sala, por idénticas razones a las expuestas, negará la prosperidad de las excepciones propuestas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Protección S. A, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «5. Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «8. Que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1680-2023 Radicación n.° 93427 Acta 20 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Jorge Eliecer Parra Salinas llamó a juicio a Colpensiones, Colfondos y Protección S. A. antes Colmena ING para que se declarara: i) que su traslado al régimen de Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 2 ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nulo; ii) que se encontraba válidamente afiliado al de prima media con prestación definida (RPMPD), iii) que, por tanto, el primer régimen debía trasladar al segundo «[…] los aportes, rendimientos, bono pensional, semanas de cotización trasladadas […] así como los demás dineros aportados […] durante todo el tiempo en que ha estado afiliado», junto con la indexación o los intereses moratorios, según sea el caso.

Narró que nació el 8 de febrero de 1963; que el 16 de agosto de 1981 se afilió al ISS hoy Colpensiones; que en agosto de 1994 migró hacía Colmena ING hoy Protección S. A. y en octubre de 2017 se trasladó a Colfondos S. A.; que, para el cambio de régimen, no conoció las particularidades de RAIS en comparación con las del RPMPD. Apuntó que solo le informaron sobre las ventajas del primero, pero que, en su momento no se le informó: i) que su pensión dependería de los cambios del mercado; ii) que la negociación del bono pensional implicaba un importante sacrificio y, iii) que el acceso a su mesada estaba supeditado por el monto de los aportes.

Señaló que su decisión no fue libre y voluntaria; que, por ese motivo, en octubre y noviembre de 2017, reclamó a las demandadas la nulidad pretendida (f.° 1 a 18, cuaderno n.° 1). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento, la Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliación en cada uno de los regímenes que administran y las peticiones presentadas.

Dijeron sobre los demás, que no les constaban o no eran ciertos. Formularon las siguientes excepciones de mérito: 1) Colpensiones: el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe (f.° 60 a 63, ibidem). 2) Protección S. A.: inexistencia de la nulidad alegada por no haber un consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción (f.° 138 a 144, ib), 3) Colfondos S. A.: falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos y no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno (f.° 151 a 166, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de febrero de 2019, declaró probada la excepción Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 4 de inexistencia de la obligación, absolvió a las demandadas y condenó en costas (f.° 261, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2021, al decidir la apelación del demandante, confirmó la de primera.

Dijo que debía establecer si existió un traslado de régimen, teniendo en consideración: i) que el demandante efectuó aportes al ISS hoy Colpensiones del 16 de agosto de 1981 al 30 de abril de 1984; ii) que se inscribió ante Colmena hoy Protección S. A. a partir del 29 de julio de 1994; iii) que, entre la última cotización al RPMPD y su afiliación al RAIS, no realizó aportes a ninguna caja de previsión. Estimó, que en la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, la Corte explicó que no es posible confundir la característica de permanencia de la afiliación al sistema con el derecho a elegir un determinado régimen pensional, porque el último solo operó con la vigencia de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 3° y 11 del Decreto 692 de 1994.

Adujo que, por tanto, la designación del accionante de un determinado régimen fue la que realizó el 29 de julio de 1994 al RAIS (f.° 148, ibidem), no la que se había surtido en 1986 al ISS (f.° 57, ib), de suerte que, [ ] no había lugar a analizar las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen, pues si bien esta Sala no [ ] desconoce que Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 5 las AFP están obligadas a brindar una asesoría e informar de manera clara y eficaz las consecuencias que trae consigo la decisión de trasladarse, lo que conlleva a que en esos procesos se juzgue y reproche tal situación en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia en la línea jurisprudencial que a la fecha ha trazado sobre el tema, lo cierto es que en el caso puntual del demandante al no existir un traslado en tanto como se dijo, lo que devino fue una selección inicial de régimen, no procede el estudio de nulidad o ineficacia planteada (f.° 200 a 203, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado (archivo, «Recursos_Extraordinarios_Casacion_Memorial_2022101920 543 de casación», expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales pasarán a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub-motivo de interpretación errónea de […] los artículos 13 y 11 del Decreto 692 de 1994, en consonancia con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 100 del 93, lo que lo condujo a dejar de aplicar los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 10°, 13 Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 6 literal b), 33, 64, 68, 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el numeral 1) del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como los artículos 2°, 9°, 10° y 23 de la Ley 797 de 2003, artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994. artículos 1° y 4° del Decreto 3800 de 2003 al igual que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1510, del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política.

Argumenta que el Tribunal comprendió con error la normativa enlistada, al aplicar la doctrina de la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772 a su caso, que era diferente al que allí se discutió; que, en ese ejercicio, aseveró con equivocación que la vinculación a ING Colmena era primera y única y que, por tanto, no hubo traslado de régimen.

Recuerda que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación al sistema es permanente, es decir, no se pierde por no cotizar; que ello armoniza con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, según el cual, quienes al 31 de marzo de 1994 se encontraren vinculados al ISS, podían continuar en esa entidad sin necesidad de diligenciar formulario alguno. Sostiene que sobre el particular es ilustrativa la sentencia CSJ SL1419-2018, según la cual: […] por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y al haber permanecido como afiliado inactivo, debía entenderse inscrito de manera necesaria e inequívoca en el régimen de prima media con prestación definida, concluyendo que la única limitación existente en el régimen de prima media es la señalada en los art. 2° del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 2 del Decreto 433 de 1971 y 2 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de ese año, Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 7 según los cuales están excluidos del seguro social solamente las personas que teniendo más de 60 años se inscriban por primera vez en el régimen de pensiones y en el caso que nos ocupa el demandante se inscribió antes de los 60 años al seguro social manteniéndose afiliado al régimen de prima media hasta su traslado al RAIS.

Concluye que el error del Tribunal fue considerar que, […] tenía que volver a inscribirse para ser parte activa del régimen, cuando esa inscripción se había hecho originalmente en el año 1981 y en 1994 estando inactivo pero afiliado a prima media firma el formulario de afiliación a ING-COLMENA trasladándose de un régimen a otro (archivo, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial, por la vía indirecta, por la «interpretación errónea» de […] los art. 11 y 13 del Decreto 692 de 1994 en concordancia con el art. 13 de la Ley 100 de 1993 lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 10°, 13 literal b), 33, 64, 68 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el numeral 1°) del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, arts. 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como los artículos 2°, 9°, 10° y 23 de la Ley 797 de 2003, artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994. artículos 1° y 4° del Decreto 3800 de 2003 al igual que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1510, del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio, por haber incurrido el Ad-Quem en los ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS que a continuación se indican Asegura que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que hubo traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, aún cuando el demandante se encontrara inactivo en el régimen de prima media al que ya había Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 8 estado afiliado y había efectuado aportes. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante al haber dejado de cotizar por más de 6 meses en pensiones perdió su carácter de afiliado al sistema y por lo tanto afirma que el formulario de inscripción a ING-COLMENA constituía una afiliación de nuevo al régimen como equivocadamente lo interpretó el tribunal. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que la inactividad en el régimen pensional, por la no realización de aportes se asemeja al retiro del régimen, cuando la afiliación es una sola y no se pierde por dejar de hacer aportes. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la AFP PROTECCIÓN engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado puesto que el demandante pertenecía al régimen de prima media al momento del traslado al RAIS. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre y voluntaria y sin presiones”, a la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado. 6.

No dar por demostrado estándolo que el traslado de la actora al Fondo de Pensiones ING-COLMENA hoy PROTECCIÓN S. A. y posterior traslado vertical a COLFONDOS S. A. fue ineficaz por cuanto dichas entidades no suministraron la debida información, buen consejo y asesoría al demandante al momento de tomar la decisión. 7. No dar por demostrado estándolo que los dos fondos de pensiones demandados, ING-COLMENA hoy PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. jamás asesoraron a la demandante sobre su situación pensional y la trasladarse a prima media y menos sobre el monto de una futura asignación pensional conveniencia o no de permanecer en el RAIS.

Afirma que el colegiado apreció con error, PRUEBAS CALIFICADAS 1. Formulario de vinculación o traslado de fondo de pensiones obligatorias número 32629 de septiembre, 1994. Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 9 2. Historia laboral de la demandante expedida por COLFONDOS S. A. 3. Formulario de afiliación a COLFONDOS S. A. Y que dejó de apreciar: 1.

Estudio actuarial 2. Fotocopia de la cedula de ciudadanía del demandante 3. Reclamación administrativa radicada ante la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, el 19 octubre, 2017-02 folios. 4. Derecho de petición Radicado ante Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías el 24 de octubre de 2017. 5. Poder especial otorgado por el demandante para reclamar ante COLFONDOS S. A. 6.

Comunicación de Colfondos S. A. del 14 de noviembre de 2017- 04 folios. 7. Información de la cuenta de ahorro individual del demandante, dada por Colfondos S. A. 8. Reporte de semanas cotizadas dado por el ministerio de Hacienda y Crédito Público. 9. Derecho de petición radicado ante ING-COLMENA hoy Protección S.A del 2 de noviembre de 2017. 10.

Respuesta del derecho de petición fechado del 23 de noviembre de 2017. 11. Historia laboral del demandante, expedida por Colpensiones. Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior y agrega que, como no existe prueba sobre el suministro de información adecuada y necesaria para que tomara libre y voluntariamente la decisión de migrar de régimen, debió accederse a la pretensión del gestor, conforme lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL194472017;

CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018; CSJ SL44262019, CSJ SL1688-2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1689-2019, y CSJ SL782-2021; CSJ SL4025-2021; CSJ SL5502-2021 (ibidem). VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el Tribunal no incurrió en el yerro interpretativo adjudicado en el primer cargo, al punto Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 10 que se atuvo a la jurisprudencia vigente y que el segundo es inestimable, porque se denuncia la interpretación errónea a través de la senda indirecta, lo cual es imposible.

Sostiene que, en todo caso, en el fondo del asunto no podría accederse a las pretensiones del recurrente, porque para el momento en que cambió de régimen pensional, la normativa no exigía como requisito de validez del acto, la existencia de un «consentimiento informado», sino del suministro de una «información general», lo cual se vio modificado únicamente con el artículo 23 del Decreto 795 de 2003.

Adiciona que, [ ] de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Código Civil, que cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá el tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Los artículos 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, son totalmente claros, y en sus términos se distingue el sentido natural y obvio de la reglamentación que contienen.

Por ello, cualquier interpretación que de ellos se haga resulta impertinente, pues se hace contradiciendo las reglas de interpretación que rigen en la legislación vigente y forzando la estructuración de una nueva norma que no procede del legislador sino de la interpretación de los jueces, lo que quebranta la división de poderes y determina la usurpación de funciones de la rama legislativa por la rama judicial como lo prevé el artículo 113 de la Constitución Nacional (Archivo, «Recursos Extraordinarios Casacion_Memorial_2023045924304», expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES La Corte analizará la denuncia que se realiza en el primero de los cargos, esto es, determinará si el Tribunal infringió la ley por la vía directa en el sub-motivo de Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 11 interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 13 y 11 del Decreto 692 de 1994, porque, no obstante, el segundo de ellos se encauza por el camino indirecto, el conflicto de legalidad que propone es idéntico a aquél. Para el efecto importa recordar que el Tribunal consideró: 1) En lo fáctico, que el impugnante se afilió al ISS en 1981; que allí realizó cotizaciones hasta 1984 y que a partir del 29 de julio de 1994 se inscribió en el RAIS con la AFP Colmena ING hoy Protección S. A. 2) En lo jurídico, que de conformidad con la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, el derecho a escoger entre el régimen de ahorro individual con solidaridad y el de prima media con prestación definida, solo surgió a partir del 1° de abril de 1994, por lo que es la selección posterior a esa calenda, la que prueba la elección inicial de régimen.

Al respecto, la Corte de entrada advierte el equívoco en el que incurrió el sentenciador, debido a que, en perspectiva de la doctrina que cita, ciertamente el derecho de elección de régimen emergió con la creación legislativa del RPMPD y del RAIS, circunstancia que sólo ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, lo anterior no significa, de la manera en que el Tribunal lo dedujo, que solo la elección expresa del afiliado a determinado régimen después de esa fecha sea la Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 12 inicial, porque, en perspectiva de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, a partir del 1° de abril de 1994, las personas podrían escoger entre el RPMPD y el RAIS, pero también era viable entender que permanecieron inscritas en el primero de ellos.

En efecto, la normativa en cita, conforme lo explica la decisión en la que se apoyó el juez de la apelación y las providencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887; CSJ SL4775- 2017 y CSJ SL2259-2022, indica que las personas que vinieran aportando para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al ISS eran «[ ] considerados como afiliados del sistema pensional», sin que tuvieren la obligación de diligenciar formulario alguno. Luego entonces, como el señor Parra Salinas, para el 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado al ISS, su permanencia en esa institución, por mandato de la ley, consolidó su adscripción al RPMPD y, consecuencia de lo último, la afiliación al RAIS, llevada a cabo después de esa fecha, específicamente, en julio siguiente, contrario a lo que consideró el colegiado, significó la migración de régimen pensional.

Lo dicho es suficiente para casar la sentencia recurrida, pues permite evidenciar la interpretación equivocada en la que incurrió éste. Por tanto, se casará la sentencia recurrida. Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 13 Sin costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado consideró que la ineficacia del traslado del régimen por la omisión de información era aplicable en favor de quienes que para el momento de la migración fueran beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o contaran con una expectativa legítima; que como el accionante no tenía esas condiciones, le correspondía asumir, sin que lo hubiera hecho, la carga de demostrar la existencia de un error de hecho que viciara su voluntad.

Agregó que lo acreditado en el asunto es que aquél suscribió el formulario que legalmente se requería para validar su decisión; que supo de las características generales del RAIS y que tenía la intención de permanecer en él, conforme se advertía de las vinculaciones que realizó en 1994 y 2007. La alzada solicitó que se aplicara el precedente de la Corte sobre el tema, especialmente el que atañe con la inversión de la carga de la prueba, debido a que no se encontraba en condiciones de acreditar la omisión de la información. Para responder la apelación, con acopio en los argumentos expuestos al resolver la apelación, basta con rememorar: Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 14 1.

Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019;

CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima) de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.

Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.

Que el deber de información en cabeza de las entidades Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 15 de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.

Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.

Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 16 información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). 8.

Que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por tanto, en perspectiva de las premisas normativas y jurisprudenciales reseñadas, emerge en evidente el equívoco en que incurrió el primer sentenciador, debido a que no era necesario que el reclamante, como lo exigió, fuera beneficiario del régimen de transición, para invertir la carga de la prueba, menos en aras de establecer si existía una nulidad.

Aclarado lo anterior, huelga anotar que está demostrado: i) que el demandante pertenecía al régimen de prima media, pues desde 1981 era afiliado al ISS y permaneció en él hasta el 29 de julio de 1994; ii) que en esa fecha se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena, posteriormente ING hoy Protección S. A. (f.° 41 a 43, 46, 57 a 59, 145, 148, 149 del expediente) y, iii) que el 26 de julio de 2007 se vinculó a Colfondos S. A. (f.° 34, 167 y 168, ibidem).

Sin embargo, no hay prueba de que en el momento en Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 17 que aquél migró del RPMPD al RAIS, se le hubiere brindado una asesoría en el que se le indicaran «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales» (CSJ SL1421-2021) o de la manera en la que causaría su pensión o de las concesiones que realizaba con el cambio, en razón a que, si bien es cierto suscribió el formulario aceptando que lo hizo libre y voluntariamente, conforme quedó visto, ello no es suficiente.

Ahora, esas condiciones necesarias tampoco las demuestran: i) los interrogatorios de parte, ii) los documentos de enero y julio de 2003 y diciembre de 2004 denominados «conozca la verdad sobre la reforma pensional», «la verdad acerca de su bono pensional», «Colfondos le responde, cómo va el proceso de reconstrucción de las historias laborales y emisión del bono pensional» (f.° 169 a 170, ibidem) y, iii) los comunicados de prensa (f.° 172 a 173, ib), por cuanto, se insiste, en ninguno de ellos se evidencia el suministro de la asesoría completa, suficiente y clara al demandante.

En efecto, en los interrogatorios de parte se insistió que el reclamante supo, exclusivamente, de las bondades del RAIS; mientras que las documentales enlistadas no dan cuenta que el receptor de esos mensajes hubiere sido el actor y en todo caso, de haberlas conocido, resultan irrelevantes, porque son posteriores a la migración pensional, momento en el cual se enjuicia la eficacia de los datos ilustrados al afiliado (CSJ SL1688-2019).

Luego, contrario a lo considerado por el juzgador inicial, Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 18 el incumplimiento de Colmena posteriormente ING, hoy Protección S. A., generó la afiliación desinformada del demandante al RAIS, lo cual exige declararlo ineficaz y «[…] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), exigiendo a las AFP administradoras de ese régimen, la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena a Colpensiones (CSJ SL2177-2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022).

Por consiguientes, se ordenará a: 1) Colfondos S. A. entregar al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también, «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de sobrevivencia e invalidez, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS. 2) Protección S. A. entregar al RPMPD «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensi��n mínima», así como para el fondo de previsión de sobrevivencia e invalidez, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS.

Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 19 Para el efecto, las demandadas deberán tener en consideración para la actualización monetaria la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, para lo cual se concede a cada una de las accionadas el término de un mes, los rubros objeto de devolución aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

La Sala, por idénticas razones a las expuestas, negará la prosperidad de las excepciones propuestas. Costas de ambas instancias, en favor del apelante y en contra de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 20 seguido por JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en su lugar dispone:

PRIMERO. DECLARAR que el acto de afiliación de JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA hoy PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. de julio 1994 y julio de 2007, respectivamente son INEFICACES.

SEGUNDO. DECLARAR que JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS se encuentra válidamente afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, desde agosto de 1981.

TERCERO. CONDENAR a COLFONDOS S. A. a que devuelva a COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 21 administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos..

CUARTO. CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. a que devuelva a COLPENSIONES lo pagado por JORGE ELIÉCER PARRA SALINAS por concepto de i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

QUINTO. CONCEDER a las demandadas el término de UN (1) MES para realizar las devoluciones correspondientes, teniendo en consideración que, para el momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEXTO: NEGAR la prosperidad de las excepciones presentadas por las demandadas. Radicación n.° 93427 SCLAJPT-10 V.00 22 SÉPTIMO: COSTAS en segunda instancia conforme lo expuesto en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.