CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-08 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1680-2020 Radicación n.° 81296 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de apelación que interpuso el SINDICATO NACIONAL DE LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL «SINDESS», contra la sentencia que la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha profirió el 2 de mayo de 2018, en el proceso especial de calificación de huelga que la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO promovió contra la organización sindical recurrente.

I.

ANTECEDENTES La ESE Hospital San José de Maicao solicitó que se declare ilegal la huelga ejecutada los días 7 y 8 de marzo de 2018 por el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 2 «SINDESS», con fundamento en las causales a), c), d), e) y f) del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo.

En respaldo de su pretensión refirió que el 6 de marzo de 2018, la asociación sindical «SINDESS» Maicao radicó un oficio en el que informó que, a partir del día siguiente, los trabajadores de la ESE se declaraban en cese indefinido de actividades, para lo cual procederían al cierre de consulta externa y a contener el ingreso de pacientes a través de urgencias, de modo tal que solo serían atendidas las urgencias vitales.

Precisó que a esa comunicación no se aportó el acta de asamblea general en la que se acordó declarar el cese de actividades. Relató que a las 6:00 a.m. del 7 de marzo de 2018, los trabajadores del sindicato cerraron consulta externa, oficinas de gerencia, tesorería, contabilidad, financiera, recursos humanos y facturación, entre otras dependencias, sin seguir protocolo alguno, elaborar inventario y sin acompañamiento del Ministerio del Trabajo.

Aseguró que el paro que se ejecutó en las instalaciones de la ESE los días 7 y 8 de marzo de 2018, ocasionó detrimentos patrimoniales y violó el derecho a la salud de los usuarios que tenían citas programadas desde días atrás. La agremiación sindical «SINDESS» se opuso al éxito de la demanda. De sus hechos, aceptó que el 6 de marzo de 2018 radicó en las instalaciones de la ESE un oficio en el que informó que a partir del día siguiente iniciaría un cese parcial Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 3 de actividades; aclaró que solo «se cerró consulta externa por cuanto no se afectaba la vida de los pacientes», y que las urgencias se atendieron de manera oportuna, al punto que no hay quejas sobre el particular.

Explicó que en desarrollo de la jornada de protesta, algunas dependencias administrativas estuvieron cerradas temporalmente, pero que hacia las 9:00 a.m. del 7 de marzo empezaron a laborar «por ser de planta no sindicalizados». Recalcó que no allegó con la comunicación de 6 de marzo el acta de asamblea general en la que conste que se declaró el cese de actividades, en la medida que no existe la obligación legal de hacerlo y ello hace parte de su fuero interno. Así mismo, precisó que durante el paro solo se bloqueó el acceso a consulta externa y que el cese finalizó el 8 de marzo a las 3:00 p.m., debido al acuerdo que lograron con la gerente de la ESE.

En su defensa, argumentó que la huelga obedeció al incumplimiento de la empresa en el pago de 8 meses de salario, atrasos en los aportes a la seguridad social, no pago del bono navideño y escolar, impago de la prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos, falta de claridad en la contratación y no satisfacción de los aportes sindicales.

Sostuvo que la empleadora no ha dicho cuándo ni cómo les va a pagar, y que, incluso, la nueva administración afirmó que no pagará deudas de anteriores administraciones. Aseveró que la asociación sindical no estaba obligada a agotar un procedimiento previo porque el conflicto planteado Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 4 es por motivo distinto a la presentación de un pliego de peticiones y adujo que el cese de actividades fue un «acto de dignidad humana y de desespero».

Para rebatir las pretensiones formuladas en su contra, propuso las excepciones de inexistencia del demandado, inexistencia de justa causa para declarar la ilegalidad del cese y la genérica o indeterminada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 2 de mayo de 2018, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha dispuso:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de justa causa para declarar la ilegalidad del cese de actividades de los trabajadores del Sindicato de Trabajadores de la Salud - SINDESS- Maicao, La Guajira.

SEGUNDO: Declarar la ilegalidad del cese colectivo de trabajo acaecido el 7 de marzo de 2018, en las instalaciones de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, LA GUAJIRA.

TERCERO: Prevenir a la agente interventora de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, LA GUAJIRA, para que gestione oportunamente los recursos a efectos de cancelar las acreencias laborales, de seguridad social y cuotas sindicales adeudadas a sus trabajadores.

CUARTO: Prevenir a los trabajadores del Sindicato de la Salud - SINDESS- Maicao, La Guajira, para que se abstengan de realizar ceses de actividades en el servicio de salud por ser un servicio público esencial. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 5 QUINTO: Por Secretaría General comuníquese la decisión al Ministerio de la Protección Social, conjuntamente con copias del expediente para los de su cargo.

SEXTO: Condenar en costas en esta instancia al sindicato SINDESS Maicao, La Guajira. Como agencias en derecho se fija el equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para fundamentar su decisión, el Tribunal aludió a las sentencias C-450-1995, C-122-2012 y a los artículos 48 de la Constitución Política y 4.º de la Ley 100 de 1993 y afirmó que la seguridad social es un servicio público esencial sobre el cual no se puede ejercer el derecho de huelga.

Tras ello, revisó las siguientes pruebas documentales: notificación de cese de actividades suscrito por la Presidenta (E) del Comité de Base SINDESS Maicao; acta de constatación de cese de actividades de 7 de marzo de 2018, suscrita por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de Maicao, La Guajira, y fotografías de distintas dependencias de la ESE, documental frente a la cual subrayó que «quedó establecido que solamente fue el servicio de consulta externa en el que se dio el encadenamiento, hecho que se dio por acordado y no era necesario probar».

En relación a estos medios de convicción refirió que no fueron desconocidos ni tachados de falso y, además, el propio sindicato aceptó que promovió una huelga los días 7 y 8 de marzo de 2018, este último día hasta las 3:00 p.m. El juez plural de primera instancia recordó lo adoctrinado en sentencias CSJ SL16579-2014 y CSJ Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 6 SL11680-2014, para afirmar que la huelga en el servicio esencial de salud está prohibida, según los artículos 56 de la Constitución Política y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que es «elemental que en un Estado Social (sic) de Derecho (sic) los intereses individuales ceden ante el interés general que orienta la prestación de esta clase de servicios».

Observó que, en este caso, solo estaba probada la huelga en el servicio esencial de salud -servicio de consulta externa- durante el 7 de marzo de 2018, pues así lo aceptó el sindicato al dar respuesta a la demanda y ello se corrobora con la comunicación dirigida por SINDESS a la empresa y el acta de constatación de cese de actividades elevada por el Inspector del Trabajo.

El Tribunal también advirtió que el sindicato no agotó el procedimiento legal previo a la declaratoria de huelga, toda vez que no hubo arreglo directo, la asamblea general no declaró la huelga y, por tanto, no se efectuó luego de transcurridos 2 días y antes de 10 a la declaración de paro. Por último, desestimó que la suspensión del trabajo hubiese sido violenta.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la organización sindical SINDESS apela. En sustento, argumenta que en Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 7 Colombia no existen derechos absolutos oponibles a la dignidad de los trabajadores. Manifiesta que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han fallado contra las actuaciones de los sindicatos cuando salen a defender los derechos de los trabajadores; que en este caso protestaron contra una actuación abusiva y reiterada de la administración, pues la mora no es de uno o dos meses sino de años; que la gerente les ha dicho que no va a responder por deudas de otras administraciones, y que así como ellos, la Rama Judicial también realiza ceses de actividades para defender sus derechos.

El apelante se pregunta «¿cómo va uno a trabajar si durante meses no le han pagado?, ¿cómo deja a sus hijos en la casa y su familia sin el sustento?, Por Dios ¿cómo obligan a una persona a atender pacientes cuando no tiene garantizado que si sufre un accidente laboral va a estar protegida su salud y su vida?». Critica a la administración porque no les pagan y «encima» les dicen que allí los atienden si se enferman, lo que considera un detrimento patrimonial porque la ESE gasta sus propios recursos en atender a los trabajadores, no obstante que debería hacerlo otra empresa.

Entonces «¿ustedes están exigiendo que mis representados expongan su vida y la de su familia, prestando un servicio cuando no se les retribuye? Eso también tiene un límite, eso no es absoluto. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 8 Claro los ciudadanos tenemos derechos, todos tenemos derechos a ser atendidos, pero acaso ¿dónde está la dignidad de ellos?, ¿dónde está el respeto de los derechos de ellos?, ¿a qué vamos?».

Expresa que la administración no va a pagarles nunca, y que los hospitales de La Guajira y Magdalena deben 25 y 30 meses de sueldo «y nadie hace nada porque se apegan a normas como las que ustedes están invocando para soslayarles el derecho a estas personas, para soslayarles la dignidad». Invita a los magistrados a repensar su criterio, pues considera que lo debatido es una cuestión de «justicia elemental».

Señala que no se puso en peligro la vida de los usuarios con el cierre de consulta externa, porque a ese centro asisten quienes van a ser atendidos por primera vez o van a un control con medicina no especializada, y sostiene que la declaración de ilegalidad viola la Constitución Política, los tratados internacionales y pone en riesgo a los trabajadores.

Por último, afirma que los servidores de la ESE no pueden laborar sin garantías; pide a los jueces «no ser tan exegéticos» al estudiar este asunto y cierra su discurso al manifestar que los trabajadores del país «no valemos lo suficiente, porque no somos el interés privado, entonces nos pueden sacrificar y no pasa nada, que tristeza. Me duele, me Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 9 duele que a estos niveles hayamos llegado.

No tengo nada más que decir». IV. CONSIDERACIONES En lo esencial, la asociación profesional apelante reivindica su derecho a la huelga bajo el argumento de que el derecho a la salud no es absoluto y, en este caso específico, al recaer la suspensión de actividades sobre consulta externa de la ESE, no se puso en riesgo la salud de los usuarios.

Por otro lado, plantea que las normas y formalidades a las cuales el Tribunal supeditó el ejercicio de la huelga transgreden la Constitución Política y los tratados internacionales suscritos por Colombia. Con estos planteos, solicita la revisión del fallo, para lo cual reclama un análisis no exegético y humano de la cuestión. Estos reproches son suficientes para el estudio de cada una de las materias del fallo impugnado, que se concretan en los siguientes problemas jurídicos: (1) ¿La huelga de los trabajadores de la ESE Hospital San José de Maicao recayó sobre un servicio esencial?, y (2) ¿la legalidad del ejercicio de la huelga imputable al empleador está condicionada a las formalidades previstas en el Código Sustantivo del Trabajo para los conflictos colectivos orientados a la suscripción de una convención colectiva? En este orden se abordarán los problemas planteados.

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1. EL DERECHO DE HUELGA EN GENERAL, Y EL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 1.1. El derecho fundamental a la huelga El Comité de Libertad Sindical (CLS) y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) han sostenido que la huelga es un derecho fundamental de los trabajadores que les permite reivindicar y defender sus intereses.

La jurisprudencia del CLS ha establecido el principio básico1 según el cual «el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y sus organizaciones»2 al que pueden recurrir en defensa de sus intereses económicos y sociales. En paralelo, la CEACR ha dicho que «la huelga es un medio de acción esencial del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para defender sus intereses», por tanto, «constituye un derecho fundamental»3 indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87.

Aunque el derecho de huelga no tiene consagración explícita en el Convenio núm. 87, los órganos de control de 1 Gernigon, B; Odero, A., y Guido, H. (2000). Principios de la OIT sobre el derecho de huelga. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, pág. 11 2 Organización Internacional del Trabajo (2018). Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (6ª ed.).

Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, párr. 751-752 3 OIT. Estudio general sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globaliza- ción equitativa, 2008. Dar un rostro humano a la globalización (2012). Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.

Informe III (Parte 1B). Conferencia Internacional del Trabajo, 101.a reunión (2012). Ginebra, pág. 48 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 11 la OIT desde hace más de medio siglo4, han dado por sentado que este derecho deriva del artículo 3.º del citado convenio que consagra el derecho de los trabajadores y sus organizaciones a «formular su programa de acción» y del artículo 10.° según el cual las organizaciones tienen por objeto «fomentar y defender los intereses de los trabajadores».

En los estudios generales sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1994, y sobre los convenios fundamentales, 2012, elaborados por la CEACR, este organismo ha insistido en que el derecho de huelga es un corolario indisociable de la libertad sindical sin el cual esta no sería más que un recurso retórico, un postulado vacío de contenido.

Ello, en la medida que «los trabajadores para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones»5. No sobra mencionar que el Estado colombiano en cuanto miembro de la Organización Internacional del Trabajo, debe guiar sus actuaciones teniendo en cuenta los convenios ratificados y la interpretación auténtica que de ellos realizan los órganos de control (CLS y CEACR) de la OIT.

Ahora, el derecho de huelga no solo tiene referente en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, también 4 Bellace, J. R. (2014). The ILO and the right to strike. International Labour Review, 153(1), 29-70. 5 OIT. Libertad sindical y negociación colectiva. Informe III (Parte 4B). Estudio general de las memorias sobre el Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio (núm. 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.

Conferencia Internacional del Trabajo, 81.a reunión, 1994. Ginebra, pág. 70 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 12 en otros tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía superior. En efecto, el artículo 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que los Estados Partes en el pacto se comprometen a garantizar, entre otros, «el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país», aclarando en su numeral 3.º que «nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías».

A nivel regional, el artículo 8.1.b) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) garantiza el derecho a la huelga, y el numeral 2.º prevé que el ejercicio de ese derecho «sólo (sic) puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos (sic) sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral».

A nivel nacional, el artículo 56 de la Constitución Política garantiza de manera amplia el derecho de huelga, «salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador». Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 13 1.2. La huelga como un derecho social protegido en un Estado democrático y pluralista A diferencia de los estados totalitarios que reposan en la utopía de un mundo libre de conflicto, los estados democráticos reconocen que el conflicto es natural en una sociedad pluralista.

En efecto, las sociedades democráticas reconocen la coexistencia de grupos autónomos, constituidos en torno a la defensa de intereses de sus miembros que, se quiera o no, inevitablemente entran en conflicto entre sí. Sin embargo, en vez de verse perturbada y correr a restringir de manera autoritaria el conflicto, intenta captar su energía, lo mejor de él para ponerlo a su servicio6.

El Derecho del Trabajo tiene la peculiaridad de que legitima el conflicto y lo canaliza a través de instituciones propias, permitiendo que cumpla la función equilibradora de fuerzas para la que está llamado a servir. Por ello, en esta parcela del conocimiento, el conflicto no solo es natural y normal, también es funcional, en la medida que dinamiza la negociación colectiva, reivindica la dignidad del trabajo y los intereses sociales y económicos de los trabajadores.

Es, por decirlo de otra forma, un componente indispensable para la salud y fortalecimiento de las relaciones laborales, al hacerlas viables y justas a través de su papel compensador. 6 Supiot, A. (2005). Informe de síntesis. En A. Marzal (ed.), La huelga hoy en el derecho social comparado (pp. 265-289). Barcelona: JM Bosh Editor, pág. 267 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 14 Por consiguiente, antes que ser un fenómeno anómalo que debe a toda costa purgarse o restringirse, la huelga es un derecho indiscutiblemente conexo a la democracia, al pluralismo y al Estado social de derecho, cuyo ejercicio permite la participación justa de los trabajadores en el crecimiento económico de las naciones y la realización de la justicia social y la equidad.

Desde luego, así como la huelga se impone en un régimen democrático, el respeto a los derechos esenciales de la comunidad, a su vez, se impone sobre el derecho de huelga. 1.3. El derecho de huelga en los servicios esenciales La OIT ha acuñado una definición de servicios esenciales que hoy goza de aceptación universal, entendiendo por tales a aquellos cuya suspensión supone «una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población»7.

Esta limitación se justifica en la medida que, si bien la huelga es derecho importante en el sistema jurídico universal, no tiene un carácter absoluto y, por consiguiente, puede bajo precisas y excepcionales circunstancias ceder frente a otros bienes que la comunidad considera realmente esenciales para la vida humana. 7 Organización Internacional del Trabajo (2018).

Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (6ª ed.). Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, parr. 836 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 15 Al examinar los casos puestos a su consideración, el CLS de la OIT ha construido una jurisprudencia sobre aquellos servicios que son esenciales y aquellos que no lo son en sentido estricto.

Por ejemplo, dentro de los primeros ha incluido a los servicios hospitalarios, de abastecimiento de agua, telefónicos, policía y fuerzas armadas, bomberos, penitenciarios, suministro de alimentos a alumnos en edad escolar y limpieza de los establecimientos escolares, y el control del tráfico aéreo8. En los segundos, es decir, que no son esenciales en sentido estricto, ha incluido servicios tales como la radio-televisión, los bancos, los puertos (carga y descarga), el sector petróleo y las instalaciones petrolíferas, servicios ferroviarios, el sector de la educación, entre otros9.

Bajo esas orientaciones, en países europeos como España, Alemania, Francia e Italia, y de América Latina como Argentina y Uruguay, existe una práctica o previsión de servicios mínimos que les permite a los trabajadores que laboran en actividades esenciales ir a huelga, pero garantizando el funcionamiento de aquellos servicios estrictamente esenciales o indispensables para cubrir las necesidades básicas de la población. Por su parte, en Colombia, el artículo 56 de la Constitución Política reconoce el derecho de huelga, «salvo en los servicios esenciales definidos por el legislador».

En la Adhesión de Colombia a la OCDE: Opinión formal del Comité de Trabajo, Empleo y Asuntos Sociales, ese 8 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 758 9 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 842 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 16 organismo multilateral expresamente le recomendó al país «reflexionar sobre alternativas a la prohibición total de huelgas en los servicios esenciales (por ejemplo, huelgas condicionadas a un requisito de servicio mínimo) y considerar reintroducir la mediación en el proceso de resolución colectiva de disputas». 1.4.

No toda huelga practicada en una institución prestadora de servicios de salud afecta un servicio esencial – Distinción entre actividad y servicio La doctrina más autorizada sobre el tema, a efectos de delimitar correctamente el campo de los servicios esenciales para la comunidad ha establecido la distinción entre actividad y servicio. La actividad viene a ser un concepto más amplio que el de servicio, de suerte que dentro de una actividad pueden concurrir varios servicios de distinta naturaleza.

Según esta doctrina, «solo podrían ser considerados esenciales los servicios que, dentro de una actividad, resultan potencialmente necesarios para su correcto funcionamiento» o, puesto en otras palabras, «solo será pasible de limitación la huelga que afecte servicios esenciales, no así aquella que lleven a cabo trabajadores asignados a servicios marginales que, dentro de la misma actividad, no resultan indispensables para el mantenimiento del derecho fundamental, cuya tutela se procura»10. 10 Tribuzio J. (2012).

El derecho de huelga. Lo servicios esenciales y la comisión de garantías. En A. García (coord.), los conflictos colectivos de trabajo. Buenos Aires: Errepar, pág. 302. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 17 Las IPS o entidades prestadores de servicios de salud para su funcionamiento integran distintas áreas, secciones o dependencias, en las que involucran diversas categorías de profesionales.

Así, en una entidad usualmente hay una dependencia o sección jurídica, administrativa, de contabilidad y financiera, una gerencia, tesorería, un área asistencial, etc. A su vez, la parte asistencial, dedicada a la atención de la salud a los usuarios, está integrada por profesionales de salud y personal administrativo (e.j. de recepción) y se compone de distintas unidades tales como urgencias, consulta externa, medicina general, medicina especializada, cuidados intensivos, reanimación, odontología, laboratorio, diálisis, cirugía, medicina nutricional, medicina estética, entre otras.

Cuando los órganos de control de la OIT aluden a la posibilidad de prohibir o restringir la huelga en los servicios esenciales, no se refiere a la actividad o a todo el sector propiamente dicho, sino a aquellos servicios cuya interrupción ponga real y verdaderamente en riesgo la vida, la salud o seguridad de las personas. Coherente con esta línea, el CLS de la OIT ha sostenido que no debe privarse del derecho de huelga «en los servicios esenciales [de salud] a algunas categorías de empleados»11.

En esta dirección, el artículo 56 de la Constitución Política reconoce el derecho de huelga, «salvo en los servicios 11 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 849 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 18 esenciales definidos por el legislador». Es decir, no se optó por restringir la huelga en toda una actividad, sector o estructura sino únicamente en el segmento encargado de prestar servicios esenciales a la comunidad12.

Lo anterior significa que a la hora de revisar si una huelga versó sobre un servicio esencial, lo que se debe constatar, es si realmente el cese afectó un servicio de aquellos cuya interrupción de manera directa, evidente e inmediata puso en riesgo la salud, la vida y la seguridad de toda o parte de la población. Luego, el derecho de huelga no es que esté prohibido a todo el personal de las EPS o IPS, o a todos los profesionales de salud, pues su restricción recae estrictamente sobre aquellos servicios cuya interrupción -sin más rodeos- ponga en peligro la salud y vida de las personas.

No puede olvidarse que con la huelga se pretende ejercer presión sobre el empleador, ocasionándole un costo y, cuando involucra servicios a la comunidad, el cese busca llamar la atención de la ciudadanía, de los medios de comunicación y de las autoridades públicas en torno a problemas o cuestiones que afectan a los trabajadores, de 12 En los debates de 1991, los constituyentes mostraron una gran preocupación por la fórmula de prohibir la huelga en los servicios públicos o enunciar prohibiciones muy genéricas, porque por esa vía los gobiernos o el legislador podían recortar ese derecho al declarar como públicos muchos servicios que no tienen tal condición, como era común en la práctica colombiana; además porque existen actividades y servicios públicos que no son esenciales para la comunidad.

En ese ambiente, se optó por acoger la doctrina de la OIT para fortalecer el derecho de huelga y alejarlo de las ideologías de los gobiernos de turno frente a los derechos sociales. Asimismo, se consideró que, si bien el legislador podía definir los servicios esenciales para la comunidad, debía hacerlo teniendo en cuenta los principios de los órganos de control de la OIT.

Ver Asamblea Nacional Constituyente (1991). Artículo 56 de la constitución de 1991: sesiones de las comisiones: consulta textual y referencial. Bogotá: Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución; y Asamblea Nacional Constituyente (1991). Ponencia- Informe, Comisión Quinta, Subcomisión Primera. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 19 modo que es consustancial a esta provocar alteraciones en la producción y la prestación de servicios.

Por este motivo, es necesario estar atento a si esa alteración solo genera un malestar en los usuarios, lo que es normal en una huelga, o si, por el contrario, verdaderamente pone en riesgo su salud o vida. En definitiva, es indispensable tener en cuenta, en cada caso, diversos e intricados aspectos tales como: (i) La clase o tipo de servicio afectado.

No es lo mismo una suspensión de servicios en urgencias, oncología, diálisis, cuidados críticos, cirugía oncológica o aquellos servicios cuya demora podría afectar negativamente la evolución de una enfermedad, a aquellas interrupciones en los servicios que apenas causan molestias en los usuarios por las esperas o reprogramaciones, pero que de ningún modo ponen en riesgo su salud.

Desde luego que en la esencialidad pueden entrar también servicios administrativos que sean indispensables para la prestación de los servicios asistenciales, como sería, por ejemplo, el de personal de vigilancia, recepción o facturación de urgencias. En todo caso, esta conexidad no puede darse a través de relaciones complejas, indirectas o hipotéticas, sino que tiene que ser directa, inmediata y clara.

(ii) La duración o extensión de la huelga. No es lo mismo una interrupción del trabajo durante 1 o 2 días que ocasione alteraciones en los servicios, a una suspensión que se prolongue en el tiempo. Esto es relevante porque puede ocurrir, según las circunstancias de cada caso en particular, que un servicio no esencial llegue a serlo cuando por la Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 20 prolongación de la protesta se ponga en riesgo la salud de las personas.

(iii) La modalidad de la huelga. No es igual una suspensión indefinida de actividades a una huelga por turnos, rotatoria o intermitente. Esta última, por ejemplo, cuando se interrumpen colectivamente los servicios a modo de protesta, cada semana o una vez al mes. Vale agregar que respecto al sector salud es un hecho notorio que en Colombia los derechos laborales de estos servidores atraviesan por una crisis derivada de problemas estructurales en el sistema de salud y de corrupción, que se caracteriza por una cartera morosa en los pagos de sus sueldos, precarización de las fuentes de empleo, sobrecarga de trabajo, insuficiencia de insumos de trabajo y altos índices de estrés laboral.

Por tanto, las movilizaciones y huelgas promovidas por estos servidores no siempre pueden juzgarse desde la dualidad derecho de huelga versus derecho a la salud o derechos de los trabajadores versus derechos de los usuarios, ya que muchas veces tales derechos no se enfrentan; además, estas protestas también pretenden visibilizar y denunciar problemas que aquejan al sistema de salud como la corrupción, precarización de los trabajos, irregularidades en las contrataciones y administraciones ineficientes, todo lo cual tiene un impacto negativo en el Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 21 servicio de salud y en los índices de mortalidad de los usuarios.

Es decir, a la hora de sopesar los derechos en tensión, es importante captar adecuadamente las razones que subyacen en la protesta, evitar generalizar sesgados binomios como los expuestos y, en tal sentido, asignarle a la huelga su verdadero valor bajo el entendido que en no pocas ocasiones, antes que oponerse, está dirigida a la defensa del derecho a la salud de los usuarios, mediante la denuncia, contestación y visibilización del conflicto ante la ciudadanía, los medios de comunicación y los poderes públicos.

Por consiguiente, no siempre, como con error lo dijo el Tribunal, en estos casos entran en tensión el interés general y el interés particular, porque la huelga también puede ser un instrumento de realización del interés general. Por estas razones, la Corte precisa el criterio sentado en sentencias tales como la CSJ SL5857-2014, CSJ SL11680- 2014 y CSJ SL9517-2015 alusivas a la huelga en el sector salud, en el sentido que no es que el derecho de huelga esté prohibido en todo el sector salud, sino estricta y exclusivamente en aquellos servicios cuya interrupción verdaderamente ponga en peligro directo y evidente la salud o vida de las personas.

Caso en concreto En este asunto no se discute y está probado que los trabajadores de la ESE Hospital San José de Maicao llevaron Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 22 a cabo una huelga los días 7 y 8 de marzo de 2018, actividad que solo afectó el servicio de consulta externa; que dicha medida obedeció a que la entidad se encontraba en mora de 8 meses de salario, retraso en el pago de la prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos, bono navideño, aportes a la seguridad social y al sindicato, y que la jornada de protesta finalizó el 8 de marzo de 2018 a las 3:00 p.m. en razón a que se logró un acuerdo.

Entonces, conforme se adoctrinó a espacio, en aras de pretender que se declare la ilegalidad de la huelga no basta con demostrar que esta gravitó sobre una sección, dependencia o servicio de una institución prestadora de servicios de salud. Es indispensable acreditar que puso en riesgo un servicio esencial cuya interrupción constituye una grave amenaza a la salud, vida o seguridad de la población. En este caso, solo está demostrado y no se discute, que se suspendió el servicio de consulta externa, pero no existen elementos de convicción que evidencien que ello puso en vilo la salud de los pacientes.

Tampoco existen medios probatorios que den cuenta que se dejaron de atender consultas prioritarias, urgencias, pacientes oncológicos o usuarios con patologías cuya demora en su revisión podría afectar su integridad. Desde luego que el cese generó reprogramación de consultas, perturbación en el servicio e incomodidad en los usuarios que esperaban su cita; sin embargo, tales alteraciones, disgustos o molestias no son suficientes para concluir que se puso en riesgo de manera «evidente e Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 23 inminente la vida, la seguridad o la salud» de los usuarios, tal como lo tiene sentado la OIT.

Así mismo, como se mencionó en líneas precedentes, al tiempo de ponderar los derechos en juego en este tipo de casos, es necesario evitar simples binomios que enfrenten el derecho a la salud de los usuarios versus el derecho de huelga de los trabajadores, y que dejan por fuera cuestiones importantes implicadas en el conflicto. En efecto, en Colombia las realidades de muchos trabajadores son complejas, y sus reclamos comprenden además de la reivindicación o defensa de sus derechos, la denuncia de problemas estructurales que afectan el medio en el que trabajan.

En este caso, está demostrado con la documental aportada que las jornadas de protesta estaban dirigidas a obtener el pago de 8 periodos atrasados de salarios, aportes a la seguridad social y aportes al sindicato y, en general, a criticar los sistemáticos incumplimientos laborales. Pero la huelga también tenía un componente social que repercutía en el funcionamiento del sistema de salud, cual es la falta de claridad en la contratación por prestación de servicios13, la politización de los funcionarios14 y las ineficiencias en la administración del hospital.

De manera que, a la huelga por incumplimiento laboral, habría que añadir la protesta social en defensa precisamente 13 f°. 10 14 f°. 19 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 24 de la calidad del servicio de salud, a través de la cual los trabajadores pretendían hacer audibles sus denuncias ante las autoridades municipales y departamentales.

Por otra parte, para la Corte es claro que el impago prolongado de las remuneraciones de los trabajadores de la salud es una cuestión grave que afecta el mínimo vital del trabajador y de su familia, pues los priva de bienes básicos como la alimentación, vestuario, vivienda, educación y otras necesidades elementales de la vida corriente. Paralelamente, es un problema que también afecta en forma directa e inmediata la prestación hospitalaria, pues ocasiona pérdida de la calidad del servicio, insatisfacción, ausentismos, alta rotación, estrés y ansiedad, de suerte que por mucho que se quiera contener el conflicto, estas situaciones llevan a los trabajadores en estado de angustia y desespero a tomar medidas extremas como el paro.

Por consiguiente, estos trabajadores antes que ser promotores de un estado de cosas ilegal, son víctimas que, sistemáticamente, han sufrido violación a sus derechos laborales de carácter fundamental, incumplimientos que, además, afectan el sistema de salud, pues una cartera laboral saneada es un componente necesario para el correcto funcionamiento del servicio.

Por lo dicho, se concluye: (i) que la huelga de los trabajadores de la ESE Hospital San José de Maicao estaba motivada en una justa razón -defensa del trabajo, del sistema de salud y mínimo vital- y, (ii) no existe prueba de que la Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 25 suspensión colectiva de actividades hubiese afectado un servicio cuya interrupción puso en riesgo evidente e inminente la salud, vida y seguridad de las personas.

2. EL PROCEDIMIENTO DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO APLICABLE A LA HUELGA CONTRACTUAL NO ES EXTENSIVO A OTROS TIPOS DE HUELGAS La Corte Suprema de Justicia ha venido considerando que el procedimiento previsto en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo del Trabajo, consagrado para las huelgas orientadas a la suscripción de un convenio colectivo, aplica a todas las modalidades de huelga (imputable al empleador, solidaridad o política).

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 40428, la Corporación empezó a construir una línea jurisprudencial en virtud de la cual el procedimiento previsto en los artículos 444 (votación mayoritaria) y 445 (ejecución de la huelga no antes de 2 días ni después de 10 días hábiles) del Código Sustantivo del Trabajo aplica a otras modalidades de conflicto distintas a la contractual15.

Para fundamentar esa decisión, la Corte expuso los siguientes argumentos: (i) «la huelga no es un derecho fundamental, del cual se hace necesario una clara reglamentación, pero que no obstante esto, bien puede ejercerse cuando se observan de manera adecuada y estricta, 15 En esa sentencia la Corte específicamente consideró que el procedimiento previsto en los arts. 444 y 445 del CST aplicaba a la huelga imputable al empleador.

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 26 los delineamientos señalados por el legislador»; (ii) en las voces del artículo 431 del Código Sustantivo del Trabajo, «no puede efectuarse una suspensión colectiva de trabajo, cualquiera que sea su origen, sin que antes se hayan cumplido los procedimientos que regulan los artículos siguientes», y (iii) el cumplimiento de esas formalidades es necesaria para la «observancia del debido proceso como pilar fundamental de un estado de derecho».

Este criterio se ha reiterado en sentencias SL, 12 dic. 2012, rad. 58697; SL, 10 abr. 2013, rad. 59420; SL, 26 feb. 2014, rad. 62864 y SL4691-2014. Siguiendo esa línea, en sentencias SL11680-2014 y SL1763-2014 la Corte adoctrinó que el procedimiento previsto en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo del Trabajo también aplica a la huelga por solidaridad o política.

En esta oportunidad, la Corte considera necesario abandonar ese criterio jurisprudencial a fin de sostener que el procedimiento referido solo aplica a los conflictos colectivos surgidos en una negociación colectiva al interior de una empresa. En defensa de esta nueva tesis, sostendrá los siguientes argumentos: (a) La huelga es un derecho fundamental cuyas restricciones o limitaciones deben estar expresamente consagradas en la ley Atrás se señaló que la huelga es un derecho fundamental derivado del Convenio núm. 87, tal y como lo Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 27 ha considerado el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al sostener que es un medio de presión legítimo del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para defender sus intereses sociales y económicos, sin el cual la libertad sindical sería un simple recurso retórico.

Por otro lado, la huelga es un derecho humano reconocido en tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En efecto, tiene expresa consagración en los artículos 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 8.1.b) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).

De igual modo, su fundamento deriva de su reconocimiento en el artículo 56 de la Constitución Política, de manera que hoy no existe duda de que se trata de un derecho universal humano, de la más alta jerarquía. Lo anterior apareja al menos tres consecuencias importantes: (i) las restricciones y limitaciones deben estar previstas en la ley, la que en ningún caso puede menoscabar las garantías y libertades sindicales, tal como lo dispone el numeral 3.º del artículo 8.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

(ii) su naturaleza fundamental impone «la protección del derecho del modo más amplio posible y a través de su interpretación más extensa; de suerte que las restricciones al mismo deberían resultar, a la inversa, selectivas, restringida y Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 28 excepcionales»16, y (iii) la ausencia de una reglamentación de los tipos de conflicto distintos a la huelga contractual no impide su ejercicio.

Ello significa que al que no existir limitaciones expresas y legales sobre las huelgas distintas de la contractual, no podía la jurisprudencia, vía interpretación, extender a todos los tipos de acción colectiva las formalidades previstas en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto supondría un obstáculo o, lo que es lo mismo, un recorte a su pleno ejercicio.

En efecto, el procedimiento previo a la ejecución de la huelga del Código Sustantivo del Trabajo fue concebido para la encaminada a forzar la suscripción de un convenio colectivo al interior de una empresa y es muy anterior a las modalidades de acción colectiva reconocidas a través de la Ley 584 de 2000 (huelga imputable al empleador), la sentencia C-858-2008 (huelga política) y C-201/2002 (huelga por solidaridad).

Por tanto, no puede decirse que el legislador pretendió regular esas modalidades de conflictos, por la simple razón de que para esa época recibían un trato distinto, como se verá en el subtítulo siguiente. Ahora bien, la ausencia de regulación de esos tipos de ceses de actividades no es una razón para aplicar analógicamente las reglas del Código Sustantivo del Trabajo.

La falta de reglamentación no impide el uso de un derecho 16 Tribuzio, J. (2012). La huelga en los servicios esenciales. En J.C. Simón (dir.) y L. Ambesi (coord.), Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, pág. 725 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 29 constitucional, más bien garantiza su ejercicio sin tales limitaciones.

Son varias las realidades en el derecho comparado que no tienen una regulación de la huelga, como ocurre en Argentina17 y Uruguay18; en este último, la doctrina más destacada ha sostenido que «la ausencia de reglamentación de un derecho constitucional consagrado, no impide de ninguna manera su ejercicio, razón por la cual, la inexistencia de la reglamentación no perjudica el derecho de huelga»19.

Incluso en ese país, como lo relata el citado autor uruguayo, históricamente los trabajadores se han opuesto a la reglamentación legal de la huelga «en el entendido que, mal o bien, el mero hecho de reglamentar un instituto tan importante implicaría, de alguna manera, limitarlo»20. (b) La regulación del Código Sustantivo del Trabajo fue concebida para las huelgas contractuales orientadas a la suscripción de una convención colectiva al interior de una empresa A mediados del siglo XX, en gran parte de América Latina y Europa prevalecía el modelo contractual de huelga, caracterizado porque esta se concebía para servir como 17 En Argentina la Ley 14.786 solo alude a la necesidad de agotar una instancia conciliatoria, pero no existe una reglamentación que discipline el instituto de la huelga.

Ver Ackerman, M. E. (1996). La huelga en Argentina. En M. Pasco Cosmópolis (coord.), La huelga en Iberoamérica. Lima (Perú): AELE); y Etala, Carlos A. (2017). Derecho colectivo del trabajo (3ª ed.). Buenos Aires: Astrea. 18 Lo que se conoce como el modelo abstencionista de huelga, en el que no hay injerencia del legislador 19 Ermida Uriarte, O. (2012).

Apuntes sobre la Huelga (3ª ed.). Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, pag. 25 20 Ermida Uriarte, O. (2012). Apuntes…, cit., p. 24 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 30 mecanismo de presión en la negociación colectiva21. Bajo este modelo, la huelga era concebida como una abstención colectiva y continua del trabajo para la tutela de un interés profesional colectivo.

Por ello, quedaban por fuera de la definición de huelga acciones colectivas que no implicaban suspensión continua del trabajo sino su alteración (huelga a celo, a reglamento, de bajo rendimiento, las intermitentes); tampoco se reconocía protección a las huelgas de los trabajadores no asalariados o aquellas que rebasaban el ámbito de la negociación colectiva, como las huelgas de solidaridad o política.

Este modelo también denominado civilista o privatista de la huelga entró en crisis en Europa a finales de los años 7022 y en América Latina con las constituciones modernas. La incorporación del Estado social de derecho supuso que la delimitación trazada entre la sociedad civil y el Estado se fuese desvaneciendo, al permitirle a los grupos sociales y profesionales una participación en las cuestiones políticas, sociales y económicas.

Así, la huelga centrada en el ámbito profesional dio paso a un nuevo modelo de huelga conocido como modelo polivalente, en el que es concebida como un medio de defensa o reivindicación de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, y no solo de regulación del contrato de trabajo. 21 Baylos Grau, A. (2018). Servicios esenciales, servicios mínimos y derecho de huelga.

España: Editorial Bomarzo, p. 62 22 Ojeda Aviles, A. (2003). Derecho sindical (8ª ed.). Madrid: Tecnos, p. 505-508 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 31 Colombia no se quedó relegada en esta transición. La Constitución Política consagra de manera amplia el derecho de huelga en su artículo 56, sin otras mutilaciones o cortapisas. No se limita a servir de medio de presión en la negociación colectiva, su titularidad no la entrega solo a los trabajadores asalariados y no limita las modalidades de conflicto a la suspensión continua del trabajo; el único límite material que impone son los servicios públicos esenciales.

Esta transición de paradigma implica, no sobra decirlo, un proceso de constitucionalización de las reglas del Código Sustantivo del Trabajo bajo el tamiz de la Constitución Política de 1991. Pues bien, este breve contexto histórico es importante para comprender que las reglas procedimentales de la huelga del Código Sustantivo del Trabajo que datan de mediados del siglo XX, corresponden a un hito histórico en el que se definía desde el ámbito contractual.

Otro tipo de acciones colectivas como de simpatía o solidaridad y las políticas estaban prohibidas en Colombia, al punto que eran rápidamente reprimidas por los gobiernos de la época bajo la consideración de que los sindicatos debían mantenerse al margen de la política. Así mismo, los incumplimientos de los empleadores se abordaban exclusivamente desde el campo del derecho laboral individual, como de ello da cuenta el artículo 9.º del Decreto 2351 de 1965 (original)23, es decir, como un 23 El artículo 9.° del Decreto 2351 de 1965 dispone: Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 32 fenómeno pluriindividual, pero no colectivo, lo que solo ocurrió hasta el año 2000 a través de Ley 584.

Hay que tener en cuenta que esta transición -de lo individual o pluriindividual a lo colectivo- tiene importantes repercusiones, en la medida que dejar de abordar el cese de actividades por incumplimiento de las obligaciones del empresario desde la órbita del contrato individual de trabajo (excepción de contrato no cumplido) y llevarlo al ámbito colectivo, activa todas las protecciones a los huelguistas: prohibición de despido y de esquirolaje.

Desde este punto de vista, es incorrecto pensar que las reglas de los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo aplican a otras modalidades de huelga distintas a la contractual, porque para la época en la que se expidieron esas normas, esas alternativas de conflicto colectivo no estaban permitidas o se les daba un trato distinto como pasaba con la huelga imputable al empleador.

Dicho en breve: el legislador preconstitucional no previó tales huelgas, razón por la cual no es posible extender, a través de un juicio hermenéutico, las reglas de la huelga contractual a otro tipo de ceses legitimados en la Constitución de 1991. ARTICULO 9o. PROHIBICION ESPECIAL A LOS PATRONOS. Es prohibido al {empleador} el cierre intempestivo de su empresa.

Si lo hiciere, además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa. Asimismo cuando se compruebe que el {empleador} en forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de estos será imputable ha aquel y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores, {empleador} el cierre intempestivo de su empresa.

Si no hiciere, además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa. Asimismo, cuando se compruebe que el {empleador} en forma ilegal a retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de éstos será imputable a aquel y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores.

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 33 Por lo mismo, cuando el artículo 431 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «no puede efectuarse una suspensión colectiva de trabajo, cualquiera sea su origen, sin que antes se hayan cumplido los procedimientos que regulan los artículos siguientes», lo que en realidad quiere decir es que todo conflicto colectivo debe tramitarse conforme a las reglas de la negociación colectiva.

Tal disposición, leída en el contexto histórico en que fue expedida y en armonía con el artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo original -precepto que solo permitía los conflictos con fines económicos y profesionales-, es un enunciado coherente con la regulación preconstitucional, pues ratificaba que los conflictos, cualquiera que fuese su origen, debían ser económicos y ventilarse a través de la negociación reglada.

Aquello que no pudiera surtirse por esa vía, tales como los paros políticos o de solidaridad, no eran considerados técnicamente huelgas. c) Las reglas procedimentales de los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo del Trabajo restringen considerablemente y a veces inhiben otras posibilidades de acción colectiva de los trabajadores La finalidad de la huelga puede rebasar el ámbito de la negociación colectiva y perseguir cualesquiera objetivos siempre que sean de interés para los trabajadores.

En esta línea, el CLS ha sostenido que los trabajadores deberían poder recurrir a la huelga «para apoyar sus posiciones en la Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 34 búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política, económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general»24; emprender huelgas de solidaridad «a condición de que sea legal la huelga inicial que apoyen»25 (párr. 770), y protestar «contra la situación en que se encuentran los trabajadores que no han cobrado remuneración alguna durante muchos meses»26 (párr. 775).

Estas modalidades (huelga política, de solidaridad y por incumplimiento de las obligaciones del empleador), junto con la huelga contractual, actualmente son reconocidas por la jurisprudencia nacional. No obstante, esta enunciación o clasificación de ningún modo puede entenderse taxativa, toda vez que la huelga es un fenómeno mucho más complejo capaz de cubrir variadas finalidades siempre que sean de interés para los trabajadores.

Por ejemplo, el CLS de la OIT, en paralelo a estas modalidades, ha dicho que los trabajadores deben poder recurrir a la huelga en búsqueda de soluciones frente a cualquiera de los «problemas que se plantean en la empresa»27, para que se reconozca a los trabajadores como sujetos colectivos28, «se ponga fin a los centenares de asesinatos de dirigentes sindicales y sindicalistas»29 y resistir a los procesos de precarización de las fuentes de empleo, entre otras. 24 OIT (2018).

La libertad sindical…, cit., párr. 759 25 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 770 26 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 775 27 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 758 28 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 774 29 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 782 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 35 En esta misma dirección, el CEACR ha destacado la posibilidad de adelantar huelgas en defensa de las fuentes de empleo, traslados en la producción o servicios que puedan afectar a la clase trabajadora30.

En definitiva, en esta materia sigue teniendo vigencia el principio de que la huelga es el medio legítimo para la defensa de cualquier interés profesional, social o económico de los trabajadores. Dado que es un fenómeno multiforme y polivalente, la aplicación de las reglas previstas para la huelga en el seno de la negociación colectiva a otras acciones colectivas puede restringir considerablemente y, en algunos casos, imposibilitar el ejercicio de este derecho.

Por ejemplo, en las huelgas que persigan fines de protesta social, económica y política, la exigencia de la votación mayoritaria es incompatible con una acción de esa naturaleza. Usualmente estas huelgas se inician con el descontento de los trabajadores frente a políticas de los poderes públicos y funcionan a un modo de llamamiento que hacen las principales centrales sindicales a un paro o huelga en parte o todo el territorio.

Por tanto, condicionar la legalidad de esa huelga y la posibilidad de que los trabajadores se sumen a ella, a que en cada una de las empresas o centros de trabajo del país se organice una jornada de votación, es realmente imposible. 30 OIT. Libertad sindical y negociación colectiva. Informe III (Parte 4B). Estudio general de las memorias sobre el Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio (núm. 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.

Conferencia Internacional del Trabajo, 81.a reunión, 1994. Ginebra, pág. 66 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 36 Además, la exigencia de las mayorías absolutas requeridas en el artículo 444 del Código Sustantivo de Trabajo complican el ejercicio de este derecho en empresas grandes o distribuidas por todo el territorio, sobre todo en aquellas en las que no existen organizaciones sindicales suficientemente representativas31.

De igual modo, deja por fuera del ejercicio de este derecho a los trabajadores de las pequeñas empresas en las que no existe un número importante de ellos. Por otro lado, desconoce que las convocatorias a las huelgas dirigidas a protestar por las grandes cuestiones sociales, políticas y económicas funcionan de manera centralizada, mientras que la huelga contractual del Código Sustantivo del Trabajo es principalmente descentralizada.

Luego, la exigencia de una votación en ámbitos distintos a aquellos en que debe surtirse el paro, puede generar distorsiones con el ámbito material de la huelga que entorpece su eficacia. Para la Corte tampoco puede pasar desapercibido que en tratándose de huelgas dirigidas contra los poderes públicos por motivos políticos, sociales o económicos la interpretación que exige agotar el procedimiento previsto en 31En relación con este asunto, el CLS consideró que «subordinar la declaración de huelga al acuerdo de la mayoría de los afiliados en las federaciones y confederaciones y la del voto afirmativo de la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa en los demás supuestos pueden constituir una limitación importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales».

De igual modo, ha sostenido que «la exigencia de la decisión de más de la mitad de todos los trabajadores concernidos para declarar una huelga es demasiado elevada y podría dificultar excesivamente la posibilidad de efectuar la huelga, sobre todo en grandes empresas». OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 811 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 37 los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo del Trabajo supone una interferencia sobre el derecho constitucional a la protesta social.

En lo que hace a la huelga por incumplimiento grave de las obligaciones del empleador, de aplicarse esas formalidades, los obstáculos son parecidos a los mencionados, principalmente por las dificultades que podrían enfrentar los trabajadores de alcanzar las mayorías del artículo 444 del Código Sustantivo de Trabajo, a lo que se suma que estos ceses de actividades en no pocas veces surgen de manera espontánea y sin previa coordinación, debido a la situación de desespero y angustia que viven los trabajadores por no contar con bienes esenciales para cubrir sus necesidades y las de sus familias.

Esto último es importante porque el derecho, entendido como un espacio de regulación social, no puede estar desconectado de la realidad de los trabajadores. Hay que agregar que la instrumentalización procedimental de la huelga imputable al empleador tiene el defecto de que, en lugar de centrar sus esfuerzos en la solución de los conflictos y en los problemas de fondo, los concentra en la verificación de aspectos meramente formales.

Así, el incumplimiento del empleador y el impago de las remuneraciones que motiva el conflicto queda relegado a un segundo plano, cuando debe ser todo lo contrario porque amenaza y conculca derechos básicos de los trabajadores- ciudadanos. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 38 Por lo demás, estos trabajadores que son víctimas y quienes sufren el desespero de no poder llevar a sus familias alimentos, ropa, salud, seguridad y un techo, podrían, so capa de omitir unos procedimientos complicados, correr el riesgo de ser judicializados y sancionados, incluso mediante la pérdida de su empleo, por intentar defender sus garantías mínimas a través de un derecho constitucional.

Lo anterior no solo deshumaniza las relaciones de trabajo, también acentúa aún más las desigualdades en que se encuentran trabajadores y empleadores. También debe tenerse en cuenta que la exigencia de agotar un procedimiento en la huelga imputable al empleador, puede conducir a situaciones realmente absurdas, como exigir una votación o el cumplimiento de plazos precisos en eventos en los que la decisión de suspender colectivamente actividades debe adoptarse de manera inmediata, por ejemplo, porque peligra la vida o seguridad de los trabajadores.

Por último, la complejidad y lo difícil de los procedimientos exigidos a los trabajadores para ir a huelga, han sido objeto de observaciones y recomendaciones en organismos internacionales. Recientemente, la OCDE en el documento «ADHESIÓN DE COLOMBIA A LA OCDE: OPINIÓN FORMAL COMITÉ DE TRABAJO, EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES», tras un estudio de las políticas sociales y laborales en Colombia, comparada con las mejores prácticas laborales de los países de esa organización, concluyó que «las Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 39 condiciones del derecho de huelga a veces son demasiado estrictas».

En suma, cuando se trata de la huelga contractual, la exigencia de seguir los procedimientos consignados en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo constituye un presupuesto de su ejercicio, pero cuando se trata de otros conflictos colectivos, su aplicación obstaculiza y en algunos casos inhibe el ejercicio de la huelga, lo que riñe con el principio de libertad sindical. d) En torno al argumento del debido proceso del empleador Vale recordar que una de las razones esgrimidas por la Corte en el año 2009 para defender la tesis de que había que agotar las formalidades de los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo antes de ir huelga por incumplimiento de las obligaciones del empleador, fue el respeto al debido proceso.

Para esta Sala tal argumento es equivocado, porque parte del prejuicio de que la huelga es una sanción, un castigo o un mal que se cierne sobre la empresa y las economías. El debido proceso es un derecho constitucional que implica el derecho a ser oído, a ser escuchado, a que se siga un procedimiento antes de aplicar una sanción. Sin embargo, el derecho de huelga no tiene ese contenido represivo o punitivo; todo lo contrario, es un derecho humano que hace parte del elenco de los derechos sociales, en tanto Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 40 que le permite al individuo su plena realización, defender sus derechos, corregir las desigualdades sociales y participar en el progreso económico y social de las empresas y las naciones.

Es en definitiva un elemento democratizador que permite la realización de la justicia social, la equidad y la transformación. Por tanto, su ejercicio no está sujeto a un debido proceso, como tampoco lo están otros derechos sociales y económicos como la salud, la educación, un ambiente sano, la seguridad social o el trabajo. Si bien puede estar sujeto a reglas definidas por el legislador, debe tenerse en cuenta que en estricto sentido no se establecen para garantizar un debido proceso a los sujetos pasibles de la huelga, sino para garantizar otros derechos ciudadanos como la salud, la vida o la seguridad.

Luego, las afectaciones económicas connaturales a la huelga no son sanciones o castigos sino una consecuencia consustancial a su ejercicio, y de ninguna manera justifican el establecimiento de restricciones, procedimientos o formalidades, pues como lo ha sostenido el CLS «no se pueden invocar razones económicas para justificar las restricciones del derecho de huelga».32 En síntesis: 32 OIT (2018).

La libertad sindical…, cit., párr. 791 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 41 (i) La huelga en sus distintas modalidades y objetivos es un derecho fundamental, cuya restricción solo puede ser impuesta por el legislador. Por tanto, su ejercicio debe garantizarse en forma amplia y sus limitaciones deben interpretarse de forma selectiva, excepcional y restrictiva.

Esto significa que no es válido, a través de un ejercicio hermenéutico, extender los procedimientos de la huelga contractual a otras modalidades de conflicto colectivo. (ii) El procedimiento consagrado en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo fue concebido en el marco de la huelga contractual orientada a la suscripción de una convención colectiva de trabajo, de manera que solo aplica a esta tipología de cese.

(iii) Cuando se trata de la huelga contractual suscitada en el seno de una empresa, la exigencia de seguir los trámites consignados en los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo constituye un presupuesto de su ejercicio, pero cuando se trata de otros conflictos colectivos, su aplicación obstaculiza y, en algunos casos, inhibe el ejercicio de la huelga.

(iv) El ejercicio del derecho a la huelga, por ser un derecho humano de contenido social, no supone el cumplimiento de un debido proceso establecido en favor del sujeto pasivo de la protesta, dado que la huelga no es una sanción. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 42 Conforme a lo expuesto, la Corte rectifica su criterio para sostener que el procedimiento de los artículos 444 y 445 del Código Sustantivo de Trabajo solo aplica a la huelga que sirve de presión para la suscripción de un convenio colectivo al interior de una empresa.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no podía exigirle al sindicato agotar el procedimiento de la huelga contractual a un conflicto que tenía su origen en el incumplimiento grave de las obligaciones del empleador. Por este motivo, y teniendo en cuenta que el cese colectivo de actividades no recayó sobre un servicio esencial, se revocarán los numerales primero, segundo, cuarto y sexto de la sentencia apelada.

En su lugar, se declarará la legalidad de la huelga promovida por el sindicato SINDESS los días 7 y 8 de marzo de 2018. Como las demás resoluciones del fallo no fueron apeladas, se confirmarán. Sin costas en esta instancia. Las de la primera estarán a cargo de la ESE Hospital San José de Maicao para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 43 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, cuarto y sexto de la sentencia apelada. En su lugar, DECLARAR la legalidad de la huelga promovida por el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social “SINDESS” los días 7 y 8 de marzo de 2018 en las instalaciones de la ESE Hospital San José de Maicao.

SEGUNDO: CONFIRMAR las demás resoluciones del fallo impugnado.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva.

CUARTO: ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se comunique la presente decisión al Ministerio del Trabajo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 44 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-08 V.00 45 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 81296 ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO contra el SINDICATO NACIONAL DE LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL - SINDESS.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes que conforman la Sala, por cuanto considero que debió confirmarse la sentencia proferida el 2 de mayo de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que declaró la ilegalidad del cese colectivo de trabajo promovido por el Sindicato demandado los días 7 y 8 de marzo de 2018, en las instalaciones de la ESE Hospital San José de Maicao – La Guajira.

Como acertadamente lo advirtió el Tribunal tras verificar el cese de actividades, conforme a lo dispuesto en el art. 4º de la Ley 100 de 1993, la Seguridad Social es un servicio público que, en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 2 Social en Salud, es esencial; acorde con lo previsto en el art. 56 de la CP «Se garantiza el derecho a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador»; y, los art. 430 y 450 del CST establecen en su orden que, está prohibida la huelga en los servicios públicos y, la suspensión colectiva del trabajo es ilegal cuando se trate de un servicio público, normas declaradas exequibles mediante la sentencia CC C-473-1994 «siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución Política, de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

En tal sentido, considero que lo anterior resultaba suficiente para confirmar la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades objeto de controversia, si se tiene en cuenta que el mismo se verificó respecto del servicio público esencial de salud, en el servicio de consulta externa de la ESE demandante, y por ello, me aparto de las consideraciones mayoritarias expuestas por la Sala para arribar a la decisión. En cuanto a que la restricción prevista por el legislador para el servicio público esencial de salud, recae estrictamente sobre aquellos cuya interrupción sitúa en verdadero peligro la salud y/o la vida de las personas, y que deben tenerse en cuenta, en cada caso, aspectos como la clase o tipo de servicio afectado, la duración o extensión y la modalidad de huelga, considero que se desnaturaliza con esto el concepto de servicio esencial y se relativiza en extremo la prohibición, al hacerla depender de las particularidades del caso.

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 3 Además, que la catalogación de un servicio como esencial para efectos de la prohibición de la huelga, debe obedecer a un carácter preventivo, para evitar daños en los sectores trascendentales de la sociedad, mas no estar mediado por un análisis del resultado que le siga al cese en la prestación del servicio, toda vez que, bajo esa óptica, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, solo si se ocasiona un daño a la salud podría advertirse la esencialidad del servicio, lo que va en contravía de la finalidad de la excepción al derecho a la huelga.

Tampoco considero conveniente fincar la esencialidad del servicio, con la consecuente legalidad de la huelga, en las razones que la motivan, puesto que, por más nobles, legítimos o aceptables que sean los motivos del sindicato para acudir al cese de las actividades, que usualmente lo son, no pueden bajo ninguna circunstancia afectarse servicios públicos esenciales; y, solo excepcionalmente se ha admitido que la prolongación de la huelga defina la esencialidad del servicio, más no tratándose del servicio público esencial de salud, pues se itera, no es necesario demostrar la afectación en el estado de salud de los pacientes, para definir que el servicio es esencial, con la falta de atención se establece la perturbación a la salud, que conlleva a la proscripción de la huelga, por razones de interés general.

La prohibición de la huelga en servicios públicos esenciales, encuentra su sustento en un precepto de rango constitucional, que en forma alguna contraría las normas internacionales del trabajo, ni las recomendaciones del Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 4 comité de libertad sindical de la OIT; su justificación, en la necesidad de armonización de los principios y derechos fundamentales en búsqueda de su efectividad; y, para su regulación, la Constitución Política estableció una estricta reserva legal.

En la sentencia CC C-473-1994, al respecto la Corte Constitucional hizo las siguientes consideraciones: 7- Los conflictos de derechos y de principios: el derecho de los trabajadores a interrumpir el trabajo y los derecho de los usuarios de los servicios públicos esenciales. El artículo 56 superior resulta de una tensión valorativa, propia a todo Estado social de derecho, entre, de un lado, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a efectuar suspensiones del trabajo para defender sus intereses y lograr un mayor equilibrio en las relaciones laborales y, de otro lado, la necesidad que tiene el Estado de garantizar la continuidad en la prestación de ciertos servicios públicos esenciales, por los graves efectos que su interrupción total podría tener en los derechos de los ciudadanos. Hay pues un conflicto eventual entre, de un lado, los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que sin ser parte en el conflicto laboral como tal, se pueden ver afectados y perjudicados por ceses generales de actividades; y, de otro lado, los derechos de los trabajadores que laboran en tales servicios, quienes se pueden ver enventualmente despojados de instrumentos legítimos para la defensa de sus intereses, como la huelga.

Tal conflicto lo resuelve la Constitución no garantizando la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue voluntad expresa del Constituyente proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que aparecen así como una limitación constitucional al derecho a la huelga de los trabajadores. El derecho comparado muestra que este tipo de restricciones a la huelga se encuentra en la mayoría de los países.

Así sucede, por ejemplo, en Italia, en donde la Ley 146 del 12 de junio de 1990 autoriza la huelga en los servicios esenciales pero con limitaciones a fin de proteger los derechos constitucionales de los usuarios de tales servicios: así, como en Italia ha predominado el principio de la autodisciplina sindical, la Ley establece que los códigos de autorreglamentación sindical deben prever en estas actividades preavisos no inferiores a diez días y garantizar un nivel de prestaciones mínimas compatible con la protección de los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios.

La regulación constitucional, legal y jurisprudencial española tiene orientaciones similares: se autoriza también la huelga en los servicios esenciales a la comunidad pero se estable un sistema Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 5 de garantías para el mantenimiento de un mínimo de servicios que evite la vulneración de los derechos fundamentales de los usuarios.

Según el Tribunal Constitucional español debe buscarse "un razonable equilibrio entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los sacrificios soportados por los usuarios del servicio". En Francia, el Consejo Constitucional ha señalado que corresponde al legislador, bajo el control del juez constitucional, conciliar el derecho de huelga con la continuidad del servicio público, puesto que ambos son principios constitucionales de igual valor.

Todo este demuestra que las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se busque armonizar los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores. En efecto, estamos en presencia de una colisión entre principios y derechos fundamentales protegidos por la Constitución. En tales casos, en virtud del principio de efectividad de los derechos fundamentales (CP art. 2), siempre se debe preferir la interpretación que permita la armonización y la compatibilidad de los derechos sobre aquella que imponga un sacrificio excesivo a alguno de ellos, tal y como esta Corte lo ha establecido en numerosas oportunidades.

Así, esta Corporación ha sostenido que "el intérprete debe garantizar el mayor radio de acción posible al ejercicio de los derechos fundamentales y preferir la solución que, en el sopesamiento de valores o derechos constitucionales contrapuestos, no sacrifique su núcleo esencial, atendidas la importancia y función que cada derecho cumple en una sociedad democrática." 8- La estricta reserva legal sobre la reglamentación del derecho de huelga.

La lectura del artículo 56 superior muestra también que la Constitución ha establecido una reserva legal estricta en materia de huelga. En efecto, la norma no sólo precisa que la ley reglamentará este derecho. sino que además señala que es únicamente el Legislador, es decir el Congreso, quien define cuáles son los servicios públicos esenciales en donde la huelga no está garantizada.

Esto significa que corresponde al Congreso establecer el marco regulatorio específico de la huelga en los servicios públicos esenciales, sin que el Legislador pueda, en esta materia, efectuar remisiones o delegaciones de esta facultad a otras autoridades. La misma Corporación, en la sentencia CC C-796-2014, en un nuevo análisis del derecho a la huelga y sus restricciones, a la luz de la normatividad internacional y de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 6 OIT, conforme a su efecto vinculante en el orden interno, precisó: De otro lado, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 93 constitucional, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, incluso cuando son aprobadas por el Consejo de Administración del organismo, no integran el bloque de constitucionalidad en estricto sentido.

Sin embargo, cuando son avaladas por este último ente, son vinculantes para el Estado colombiano y deben cumplirse a nivel interno de buena fe y por todas las autoridades. No obstante, las autoridades públicas conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional. […] A manera de ejemplo, el CLS ha avalado la exigencia de la prestación de un servicio mínimo en las siguientes actividades, a pesar de que no las considera como servicios públicos esenciales: El servicio de transbordadores (párrafo 615); los servicios portuarios (párrafo 616); los servicios de metro (párrafo 617) y subterráneos (párrafo 618); el transporte ferroviario (párrafo 619 y 620); de personas y mercancías (párrafo 621); los servicios de correo (párrafo 622); la recolección de basuras (párrafo 623); el instituto Monetario, los bancos, los transportes y los sectores del petróleo (párrafo 624); educación (párrafo 625) y sanidad animal (párrafo 626).

Asimismo, al abordar el análisis de casos concretos, el Comité de Libertad Sindical ha clasificado ciertas actividades como servicios públicos esenciales y ha descartado tal naturaleza en otras tantas. Así, en el párrafo 585 del texto Libertad Sindical: Recopilación de Decisiones del Comité de Libertad Sindical, publicado en 2006, estableció que las siguientes actividades podían ser consideradas como servicios esenciales: “585.

Pueden ser considerados como servicios esenciales: – “el sector hospitalario (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 300 informe, caso núm. 1818, párrafo 366; 306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 427; 308.º informe, caso núm. 1897, párrafo 477; 324.º informe, caso núm. 2060, párrafo 517, caso núm. 2077, párrafo 551; 329.º informe, caso núm. 2174, párrafo 795; 330.º informe, caso núm. 2166, párrafo 292 y 338.º informe, caso núm. 2399, párrafo 1171); […] Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 7 Por último, es importante mencionar que en varios pronunciamientos del CLS y de la CEACR se ha advertido la relevancia de analizar las condiciones específicas de cada país a la hora de determinar si una actividad en particular es o no un servicio público esencial.

Al respecto dijo la Comisión de Expertos: “ (…) es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población; así, una huelga en los servicios portuarios o de transporte marítimo podría ocasionar más rápidamente graves perturbaciones en una isla, que depende en gran parte de esos servicios para el suministro de productos básicos a su población, que en un país continental”.

Con fundamento en este examen, la Sala Plena concluyó que son servicios públicos esenciales en los términos del artículo 56 de la Carta, las actividades “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo parte de la población.” Con fundamento en los criterios materiales antes reseñados, la Corte ha declarado inexequibles o exequibles de forma condicionada varias disposiciones que prohibían la huelga en servicios que no son en estricto sentido esenciales, y ha exhortado al Congreso de forma reiterada para que actualice la legislación en la materia.

Entonces, tratándose de un servicio público que fue calificado por el legislador como esencial, como lo es el de salud, para establecer la ilegalidad del cese de actividades ante la prohibición de la huelga en esos eventos, no era menester examinar si se trataba de urgencia, o si por el contrario eran de consulta externa, pues estos últimos no dejan de ser esencial, máxime que como se adujo en la sentencia, el sistema de salud adolece de problemas estructurales y de corrupción, los que por demás está advertir, devienen también en la continua mora en la prestación de los servicios, sin que pueda apreciarse como Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 8 ínfima o de poca monta su interrupción, aún tratándose de consulta externa, pues igualmente tienen la potencialidad de poner en peligro la vida y/o la salud de la población. Finalmente, no menos importante resulta advertir que, con independencia del propósito con el cual se ejerza el derecho de huelga, es necesaria y forzosa la verificación del procedimiento previo para ello, con el objetivo de que el empleador tenga conocimiento, pueda adoptar las medidas de conservación, y no se convierta en una decisión sorpresiva y en extremo dañina.

Además, requisitos mínimos como la información y la votación previas, permiten sustentar el derecho a la huelga como un ejercicio realmente colectivo, y no simplemente como una decisión que puede adoptar cualquier organización, incluso sin el consenso de los trabajadores afiliados a ella, y constituye un límite razonable propio de cualquier democracia, sin olvidar que la regulación de este derecho es de estricta reserva legal, como lo recordó en su oportunidad la Corte Constitucional.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado SCLAJPT-05 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 81296 Acta 22 E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO VS. SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA SALUD (SINDESS) MAICAO Con el respeto acostumbrado a la Sala, dejo a salvo mi voto en el asunto de la referencia, esencialmente, por no compartir los razonamientos de la mayoría que la condujeron a revocar el fallo de primer grado, y en su lugar, declarar la legalidad de la huelga promovida por el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social “SINDESS” los días 7 y 8 de marzo de 2018 en las instalaciones de la ESE Hospital San José de Maicao, La Guajira.

De tiempo atrás ha establecido la Sala que un cese de actividades no puede ser calificado sin antes ser corroborado, por lo que, en este tipo de procesos, en primer lugar se debe verificar efectivamente el cese de actividades y solo, luego de Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 2 ello, calificarse la legalidad de la presunta huelga conforme a las causales de ilegalidad que se aduzcan en el respectivo trámite (CSJ SL9517-2015 y SL20094-2017).

En ese sentido vale la pena recordar que en el ámbito laboral son variadas las acciones sindicales de carácter colectivo, como las manifestaciones públicas, plantones, movilizaciones, denuncias, asambleas, etc., pero la más tradicional y representativa es la “huelga”, definida como un cese colectivo, interrupción o paralización total o parcial de las actividades laborales de la producción o servicios.

(CSL SL, 12 sep. 2012, rad. 46177 y SL9517-2015). En ese sentido le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral calificar la legalidad o ilegalidad de la “huelga o cese de actividades” y no otra manifestación de la acción colectiva sindical, de allí que el juzgador deba examinar, en el caso concreto, si la acción sindical o de un grupo de trabajadores corresponde a una suspensión o paralización colectiva de trabajo o a otro tipo de manifestación de los mismos, pues en estos últimos eventos el tratamiento debe ser diferente hasta incluso quedar por fuera del examen propio de la huelga como cese colectivo legal o ilegal, pues puede pasar considerarse en el plano del incumplimiento contractual de las obligaciones del o de los trabajadores participantes en esas expresiones de inconformidad.

Ahora, es mi opinión que no puede minimizarse la ilegalidad del cese de actividades so pretexto de diferenciar la Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 3 suspensión de labores en atención al término de su duración, pues con ello se desconoce de antemano el impacto negativo que puede tener tanto para la actividad y producción de la empresa o institución, como para los usuarios o consumidores, según convenga, y para la misma comunidad, en general, en tanto los hechos y circunstancias que rodean el cese de actividades pueden afectar gravemente los bienes jurídicamente tutelados, hasta la propia convivencia en comunidad (CSJ SL11680-2014 y SL9517-2015).

Se considera en la sentencia de la que me aparto que si una huelga versa sobre un servicio esencial es preciso constatar que la misma afectó aquellos cuya interrupción de manera directa, evidente e inmediata puso en riesgo la salud, la vida y la seguridad de toda o parte de la población. Y que en esos casos, si se pretende que se declare la ilegalidad de la huelga, no basta con demostrar que gravitó sobre una sección, dependencia o servicio de una institución prestadora de servicio de salud, pues es indispensable, según el discurso, acreditar que se puso en riesgo de manera “evidente e inminente la vida, la seguridad o la salud” de los usuarios.

Para advertir lo deleznable del argumento en relación con la suspensión de servicios de salud en un hospital, cuya denominación ya es suficiente para entender su necesidad en el contexto comunitario, es suficiente con observar que tal proceder no se supera simplemente en relación con sus usuarios con una reprogramación de citas, por ejemplo, pues Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 4 prima facie, tal paralización de labores pone en peligro la salud y posiblemente otros bienes superiores de las personas que ordinaria o eventualmente pudieran verse amparados o a buen cobijo cuando requirieran tal servicio, pues no puede olvidarse que estos centros hospitalarios tienen un radio de acción sobre una comunidad fija, pero también, sobre una población flotante que pudiera verse protegida ante las impredecibles contingencias que pueden afectar la salud e incluso la vida.

En ese contexto, es oportuno puntualizar lo dicho por la Sala en la sentencia SL11680-2014: Así las cosas y bajo la égida de tales premisas normativas, si la actividad sindical consiste en detener la prestación en determinados servicios públicos con carácter de esenciales, como ocurrió en el sub examine, en el que de acuerdo con las actas de constatación hubo cese parcial en los distintos entes hospitalarios y de salud relacionados en la demanda, es dable concluir, como lo expone la parte recurrente, que esa interrupción, per se, puso en peligro la vida, la seguridad y la salud de las personas que requieren de esa prestación, precisamente en razón al carácter esencial del que goza el derecho a la seguridad social de la salud, el que debe ser resguardado y velado en todo su esplendor por el Estado, y en esa medida su prestación a la población debe ser adecuada, oportuna y suficiente, esto es, no debe existir suspensión parcial en la prestación del servicio de salud, máxime que en este caso, las instituciones que cesaron sus actividades, pertenecen a la red pública de salud, y la mayoría están ubicadas en regiones del país, donde la población exige y requiere una prestación total y no parcial del servicio.

Dicho de otra manera, para que se vea afectado el servicio público esencial de la salud, no se requiere la materialización del peligro que corren los usuarios, mucho menos llegar al extremo de que éstos se encuentren y lleguen a un grave estado de salud para concluir que se está frente a la ilegalidad del cese, como lo Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 5 entiende el Tribunal, pues el mero hecho de detener la prestación de un servicio esencial, así sea parcial, es un riesgo que va en detrimento del acceso a tales servicios.

Si ello es así, es claro que la suspensión colectiva del trabajo atentó contra los bienes jurídicamente tutelados, en este caso la salud y vida de las personas usuarias de los servicios asistenciales públicos. De otro lado, en la sentencia de la que discrepo se afirma que el procedimiento previsto en los artículos 444 y 445 del CST, aplicable a la huelga contractual no es extensivo a otros tipos de huelgas y que, contrario a lo que venía sosteniendo la Sala desde el 2009, la falta de reglamentación de esas modalidades de ceses, no es razón para aplicar analógicamente las reglas contenidas en las referidas normas.

En mi criterio, no puede perderse de vista que lo perseguido por la jurisprudencia al señalar que en los ceses de actividades deben agotarse unos procedimientos mínimos aprobados por la mayoría absoluta de los trabajadores, es darle claridad al trámite de los conflictos entre empleadores y trabajadores y encausarlos hacia su solución. En el fondo lo que se trata es de proteger a los trabajadores que se ven abocados a cesar sus actividades por el incumplimiento del empleador en un marco de incertidumbre jurídica, gracias a la noción y participación del colectivo, pues este es un derecho que no se puede detentar individual o inoportunamente (CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 40428 y CSJ SL4691-2014).

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 6 Los obstáculos y dificultades que tendrían que enfrentar los trabajadores para adelantar una huelga por el incumplimiento grave de las obligaciones de su empleador en el marco de unas reglas mínimas, no es argumento suficiente para desechar dicha regulación; que los trabajadores implicados en el cese no siempre pueden alcanzar las mayorías a las que alude el artículo 444 del CST, lo que muestra es la legitimación del voluntarismo de algunos sectores de trabajadores a despecho de la canalización de la fuerza laboral en el colectivo gremial estimulando de paso lo que se ha dado en llamar “huelga sorpresa”.

También debo expresar mi distanciamiento del argumento vertido en la sentencia en cuanto a que, para justificar el desacuerdo con la exigencia de agotar un trámite mínimo en la huelga imputable al empleador, se acuda siempre a situaciones hipotéticas graves, como, que la decisión del cese debe adoptarse de manera inmediata porque “peligra la vida o seguridad de los trabajadores”, pues, amén de que tal cese debe verse desde una óptica distinta al de los ceses colectivos de trabajo, por obedecer a circunstancias distintas a las ordinarias económicas previstas en la ley para aquéllos, la verdad es que un mecanismo de fuerza amparado por la legalidad no puede ser resultado, precisamente, de la inobservancia de las reglas mínimas previstas en la ley, es decir, tal argumento termina siendo, en mi parecer, todo un contrasentido.

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-05 V.00 7 Por la brevedad debida a las providencias y la urgencia de agregar los salvamentos de voto a éstas, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada, dejando abierta la posibilidad de consolidar más adelante una mayor argumentación. Fecha ut supra, Magistrado SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n° 81296 ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO VS. SINDICATO NACIONAL DE LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL «SINDESS» Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, por las consideraciones a expongo a continuación: El derecho al cese se armoniza con bienes que implican una tutela especial o un fin superior (cometidos estatales) Se ha reconocido la necesidad de garantizar el ejercicio real al derecho colectivo1 y las manifestaciones que del mismo se derivan, como lo es la huelga2, por lo que el 1 Código Sustantivo de Trabajo.

Artículo 12.-Derechos de asociación y huelga. El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes. 2 Código sustantivo de trabajo. Artículo 429.- Definición de huelga. Se entiende por huelga la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines y económicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los trámites establecidos en el presente título.

(Nota: El aparte señalado en negrillas fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-858 de 2008.). Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 2 desarrollo normativo3 y jurisprudencial colombiano permite acudir a esta herramienta colectiva, no solo por efectos de la negociación colectiva, sino que hace viable echar mano de la figura ante incumplimientos graves del empleador; no obstante ello, se han determinado derroteros para que, bajo una ponderación de bienes jurídicos a tutelar, se hayan establecido cortapisas4, a su ejercicio, como se señala, en aras de la protección de otros bienes objeto de tutela especial.

Y es esta la razón para que, desde la misma Carta Política, no fuera posible el ejercicio de la huelga tratándose de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador lo cual fue desarrollado en la norma sustancial laboral5, bajo 3 Código Sustantivo de Trabajo. Artículo 379. Prohibiciones. Está prohibido a los sindicatos de todo orden.

Literal e) Modificado por la Ley 584 de 2000, artículo 7º. Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores. 4 Constitución política de Colombia artículo 56 5 Código sustantivo de trabajo.

Artículo 430.- Modificado por el Decreto 753 de 1956, Artículo 1o. (Ver la Sentencia No. 63 del 25 de abril de 1991. Exp. 2244. Sala Plena.). Prohibición de huelga en los servicios públicos. De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos. (Inciso declarado exequible condicionalmente en sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994 por la Sentencia C-075 de 1997, confirmada por la Sentencia C-542 de 1997).

Para este efecto se considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: a) Las que se presten en cualquiera de las ramas del poder público; b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;

(Nota: Los apartes resaltados en negrilla fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-450 de 1995, Providencia confirmada en la Sentencia C-542 de 1997) c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas; d) Las de establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia;

(Nota: Este literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-122 de 2012.). e) Las plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados; (Nota: Este literal declarado inexequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 de 1997, Providencia confirmada por la Sentencia C-542 de 1997). f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones; g) Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-691 de 2008, Providencia confirmada en la Sentencia C-715 de 2008.

Las de explotación, elaboración y distribución de sal; h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleos y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país a juicio del gobierno; (Nota: Literal declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-796 de 2014.).

Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 3 la prohibición expresa de la huelga en los servicios públicos y en su literal c) contempló como tal a las actividades «de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas». No sobra señalar que el artículo 48 de la Constitución Nacional elevó a la categoría de servicio público la seguridad social y ésta, dentro de sus subsistemas, contiene el de salud, cuya finalidad, conforme al artículo 49 ibidem, es «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.

Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud». La norma establecida, tanto por el constituyente como por el legislador, no se torna caprichosa puesto que busca la protección, nada más ni nada menos, de un fin estatal6 que beneficia a toda la población, mediante el mejoramiento de su calidad de vida, dando solución a «las necesidades insatisfechas de salud», por lo que guarda toda la pertinencia la limitación al derecho a la huelga frente al servicio público de la salud a fin de no afectar bienes superiores como el acá indicado. i) Derogado por la Ley 48 de 1968, Artículo 3o., ord. 4o.

Cualesquiera otras que a juicio del Gobierno interesen a la seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica o social del pueblo. El Gobierno decidirá de las actividades de que trata este ordinal, previo concepto que solicite al Consejo de Estado. (Nota: Ver Sentencia C-505 de 1995. Providencia confirmada en la Sentencia C-542 de 1997.). 6 Constitución política 1991.

ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 4 De lo expuesto no cabe duda alguna que es patente la prohibición de adelantar un cese frente al servicio público de la salud, en armonía con que el mismo implica una tutela especial, más aún, si este se constituye en uno de los fines estatales.

La concurrencia de actividades dentro del servicio público esencial de la salud no constituye una excepción a la prohibición El derecho a la huelga no es un derecho absoluto y, es por ello, que bajo precisas excepciones debe ceder ante otros bienes que se consideran esenciales, como lo es un fin estatal dirigido de manera preferente a cambiar las condiciones de vida de la población colombiana, el mejoramiento de su salud y la ponderación de este bien a todas luces superior, no implica violentar el contenido mínimo del derecho social colectivo y su manifestación a través de la huelga, la postura contraria, desconoce el fin estatal pretendido y la configuración básica, en este caso, del sistema de seguridad social en salud.

Al referir la sentencia que al involucrarse diferentes categorías de actividades, áreas, secciones o servicios cuya interrupción ponga «real y verdaderamente en riesgo la vida, la salud o seguridad de las personas», deja de lado que la configuración de la seguridad social no se materializa con la cobertura del riesgo a la vida, pues se desarrolla a través del ámbito de aplicación (sujetos objeto de la protección), la acción protectora (servicios y prestaciones ofrecidas), las Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 5 fuentes de financiación (recursos con los cuales se cubren las prestaciones y los servicios que ofrece), sino la organización, infraestructura y debida operatividad del mismo, de manera tal que si una de las aristas en las redes de servicios se ve afectada, de contera afecta el cometido estatal.

En ese horizonte, no es dable dejar de lado la prohibición normativa atada al riesgo de la vida, pues su cubrimiento es una de las garantías ofrecidas por el subsistema de salud7, pero no es la única8, y, se recuerda, 7 Ley 100 de 1993.

ARTICULO 152. Reglamentado parcialmente por el Decreto 374 de 1994. Objeto. La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993.

Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9a. de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley. 8 Ley 100 de 1993 ARTICULO 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001.

Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica.

Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen e 1 Plan Obligatorio del Sistema Contributivo. en forma progresiva antes del año 2001.

En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50 % de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.

PARAGRAFO 1. En el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios.

PARAGRAFO 2. Modificado por el Decreto 266 de 2000, artículo 98 (éste declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1316 de 2000, providencia confirmada por las Sentencias C-1317 de 2000, C-1375 de 2000, C-1649 de 2000, C-1718 de 2000, C-1719 de 2000 y C-055 de 2001.).

PARAGRAFO 3. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el territorio http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/decretos/1977/D1650de1977.htm http://lexbase/normas/decretos/2000/D0266de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1316de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1317de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1375de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1649de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1718de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1718de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C1719de2000.htm http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0055de2001.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 6 que es un servicio público esencial, por lo que la postura mayoritaria está dejando de lado, aún cuando suene completamente repetitivo, un fin estatal cuya cobertura no se limita al riesgo de la vida (teniendo en cuenta la clase o servicio afectado, la duración o extensión del cese, la modalidad de huelga), sino que, como sistema de salud, apunta a su correcta operatividad, no debe soslayarse que el mismo pertenece a la seguridad social y, por demás, un derecho irrenunciable9.

Tampoco debe olvidarse que este también es un derecho social, que merece su ampliación progresiva y al escindir el sistema por actividades, se resta la importancia a la garantía estatal de seguridad social, por ello y ante la existencia de tensión de derechos, se debe en un ejercicio de ponderación determinar el bien mayor, que en este caso es a todas luces el de la salud de la población colombiana.

La postura mayoritaria de la Sala elude finalmente la prohibición de huelga en los servicios públicos esenciales y, en consecuencia, el mandato concreto queda a la subjetividad del caso a caso al precisar el criterio Nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 4. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo.

PARAGRAFO 5. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de referencia, y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad, se realicen por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias. El Gobierno Nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecerá las normas. 9 Ley 100 de 1993, ARTICULO 153.

Modificado por la Ley 1438 de 2011, artículo 3º. (ésta declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-791 de 2011.). Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: […] Irrenunciabilidad. El derecho a la Seguridad Social en Salud es irrenunciable, no puede renunciarse a él ni total ni parcialmente. Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 7 jurisprudencial de que no está prohibido en todo el sector salud el derecho a la huelga, más aún cuando acude a la tensión de derechos frente a un cometido estatal.

Tampoco puede dejarse de lado, que la Corte Constitucional, ya se ha pronunciado respecto de la huelga en los servicios públicos esenciales10, frente a determinadas actividades que han sido puestas bajo su lupa y, aun cuando no se refieren específicamente al servicio de salud, si se debe traer a colación el hito fijado respecto el carácter esencial de los servicios públicos.

En la Sentencia CC C-075/97, indicó: Carácter de esencial en los servicios públicos. La definición de los servicios públicos esenciales delimita el ámbito de acción de la huelga con miras a la protección de los derechos fundamentales de los usuarios de esos servicios y se encuentra sujeta a reserva legal. La Constitución Política de 1991 atribuyó al Congreso de la República la facultad de expedir la reglamentación para el ejercicio del derecho de huelga así como de definir las actividades en donde, a su juicio, deben operar las limitaciones a ese derecho.

Para la Corte es claro que la delimitación material de los servicios públicos esenciales constituye un tema complejo que requiere de un amplio debate, pero considera, a la vez, que dicha labor resulta inaplazable por parte del Legislador dada su importancia para la configuración definitiva del contenido del derecho de huelga; hasta el momento, éste tan sólo ha avocado la materia mediante la definición expresa de algunas actividades como servicios públicos esenciales.[iv] Igualmente, esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre la delimitación material del concepto de servicios públicos esenciales reiterando, en primer término, que el Legislador sólo podrá limitar el derecho de huelga en una 10 Corte Constitucional.

Sentencias CC C-473 - 994 C-075 -1997, confirmada por la Sentencia CC C-542 de 1997 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn4 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0473de1994.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0542de1997.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 8 determinada actividad cuando sea materialmente un servicio público esencial y siempre que la misma haya sido definida legalmente con esa naturaleza y presente la restricción del ejercicio del derecho de huelga [v]; salvo que, como lo ha expresado ya esta Corporación, el Constituyente de 1991 le haya otorgado el carácter de esencial, como a los servicios públicos enunciados en el artículo 366 superior.

Así mismo, ha venido formulando algunos criterios, simplemente indicativos, para definir lo que por servicios públicos esenciales debe entenderse, como se indicó en la Sentencia C-450 de 1995, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell: "La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o prestacional en la economía global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para ésta representa su interrupción por la huelga.

Tampoco, aquélla puede radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio público. El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.

Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. El concepto de servicios públicos esenciales necesariamente comporta una ponderación de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la huelga y los sacrificios válidos que se pueden imponer a los usuarios de los servicios.

E01l derecho de los trabajadores a hacer la huelga con el fin de mejorar sus condiciones de trabajo y sociales, si bien representa un derecho constitucional protegido, en el sentido de que contribuye a la realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento constitucional.

Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos fundamentales a los usuarios, cuando aquéllos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de trabajo. Es obvio, que la balanza de los intereses y derechos en conflicto debe inclinarse en favor de los derechos fundamentales.".

(Subraya la Corte) http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn5 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0450de1995.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 9 Avanzando un poco más en el ámbito de las restricciones al derecho de huelga, la Corte expresó en la sentencia C-432 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gaviria Díaz, que la Constitución restringió en dos formas el derecho de huelga: la primera, con la prohibición de su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el Legislador y en los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes y, la segunda, en los demás casos, según la reglamentación que de ese derecho expida el Legislador.

De lo anterior, queda claro que a juicio de la Corte existen, de un lado, algunas actividades a las que el mismo Constituyente les señaló el carácter de esenciales por constituir objetivos centrales y fundamentales de la finalidad social del Estado y, de otro, la potestad directa que se le atribuyó al Legislador de definir los servicios públicos esenciales, para los efectos de establecer las restricciones pertinentes en lo concerniente al ejercicio del derecho de huelga.

En conclusión, para la Corte, solamente, constituyen servicios públicos esenciales las actividades que el mismo Constituyente de 1991 señaló como tales (C.P., art.366) o aquellas que, concretamente, han sido definidas por el Legislador como esenciales, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política. En ese orden de ideas y en desarrollo de lo estipulado en el artículo 56 superior se precisa que corresponde, entonces, al Congreso de la República definir los servicios públicos esenciales, sin perjuicio de que la Corte Constitucional, posteriormente, pueda hacer uso de la potestad de ejercer el control de constitucionalidad consagrado en el numeral 4 del artículo 241 de la Carta Política, en relación con las disposiciones legales que para el efecto se dicten.

Por ello, la Corte encuentra necesario reiterar la doctrina constitucional adoptada en la Sentencia C-432 de 1996 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), ya mencionada, en relación con la huelga y sus limitaciones en virtud de la definición de los servicios públicos esenciales, según la cual: “2.1. El derecho a la huelga en la Constitución de 1991 El artículo 56 de la Constitución consagra el derecho de huelga en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

La ley reglamentará este derecho. ( )” http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0432de1996.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0432de1996.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0432de1996.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/constitucion%20politica/CP%20Art%20056.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 10 En repetidas ocasiones se ha pronunciado la Corte sobre el alcance que tiene esta disposición, si se interpreta bajo la óptica de los principios constitucionales.

Las directrices que se derivan de esta doctrina pueden sintetizarse de la siguiente manera: -El derecho a la huelga no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentación legal.[vi] -Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador.[vii] -El derecho a la huelga puede ser objeto de tutela cuando se encuentra en conexión íntima con los derechos al trabajo y a la libre asociación sindical, derechos que si ostentan el carácter de fundamentales.[viii] -El derecho a la huelga solamente puede excluirse en el caso de los servicios públicos esenciales, cuya determinación corresponde de manera exclusiva al legislador, [ix] o los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. -El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el interés general y los derechos de los demás.[x] -El derecho a la huelga también puede ser restringido por el legislador cuando de su ejercicio se deriva la alteración del orden público.[xi] De acuerdo con estos parámetros, puede afirmarse que, según la Constitución, el derecho de huelga está restringido de dos formas: a. Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. b. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador.

Estas facultades limitadoras que se delegan de manera exclusiva en el órgano legislativo, sin embargo, no pueden ser desarrolladas de manera arbitraria; de lo contrario, el derecho de huelga dejaría de ser un verdadero derecho. Por esta razón, la Corte puede entrar a revisar la reglamentación a la que se encuentra sometido el derecho, para determinar si ésta corresponde a los principios que informan la Constitución. En el caso de los servicios públicos esenciales, ya la Corte ha indicado que la potestad del legislador está circunscrita por la http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn6 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn7 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn8 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn9 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn10 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0075de1997.htm#_edn11 Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 11 determinación material del concepto mismo de “servicio público esencial” (Sentencia C-473 de 1994, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero), pues se desvanecería el derecho si todo lo que el legislador calificara de esta forma, por ese solo hecho, correspondiera al concepto al que ha querido referirse el Constituyente.

En cuanto a la fijación de los derroteros que determinan la posibilidad de ejercer el derecho en los demás casos, el legislador está limitado por el contenido del núcleo esencial del derecho. Para concretar esta frontera en el caso de la huelga, debe atenderse a la definición que la Corte le ha asignado al término. La sentencia T- 426 de 1992, de la que fue ponente el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, es particularmente esclarecedora al respecto.

En ella se afirma: [ ] el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de pertenecer a este tipo, desnaturalizándose. ( ) el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

De este modo, se rebasa o desconoce el núcleo esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.” Conforme a esta definición puede señalarse como núcleo esencial del derecho de huelga, la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo.

Esta facultad, claro está, no es absoluta. El punto es que la huelga constituye un mecanismo cuya garantía implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía (v.g. los derechos fundamentales) o el interés general (bajo la forma del orden público, por ejemplo), el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede quedar desfigurado.”.

(Subraya fuera del texto). En consecuencia, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad del literal e) del artículo primero del Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, pero únicamente en razón a que el Legislador no ha señalado como servicios públicos esenciales las actividades relacionadas con las plantas de leche, plazas de mercado, http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0473de1994.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/tutelas/corte%20constitucional/1992/T0426de1992.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/tutelas/corte%20constitucional/1992/T0426de1992.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/decretos/1956/D0753de1956.htm http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/decretos/1956/D0753de1956.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 12 mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados, señaladas en dicha disposición, en ejercicio de la facultad constitucional consagrada en el artículo 56 de la Carta Fundamental de 1991.

Estima la Corte que es primordial y urgente que el Legislador proceda a desarrollar el precepto constitucional mencionado, a fin de precisar las actividades constitutivas del servicio público esencial, y con el objeto de garantizar en plenitud el ejercicio del derecho de huelga en aquellas labores que no tienen esa característica. En todo caso, se repite que la Corte ejercerá el control constitucional posterior acerca de las definiciones que se hagan, en ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991.

La sentencia citada en extenso, confirma la línea de pensamiento expuesta, como quiera que deja claro que el derecho de huelga es constitucionalmente protegido, no obstante, el mismo «no es oponible, a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento constitucional» y, por ende, admiten su limitación frente a servicios públicos esenciales determinados por el constituyente o por el legislador y, en cuanto a este último, estableció los derroteros a seguir a efectos de que la cortapisa no vulnere el derecho al cese como herramienta del derecho colectivo.

Ahora bien, encontró justificada la pertinencia de la limitación a ciertas actividades por cuanto constituyen objetivos fundamentales y centrales de los fines estatales y en cuanto a las establecidas por el constituyente, refirió el de las actividades del artículo 366 de la carta magna, que evidencia claramente el referido a la salud: http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/constitucion%20politica/CP%20Art%20241.htm Radicación n.° 81296 SCLAJPT-10 V.00 13 Artículo 366: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.

Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. En conclusión: sin que se requiera otro argumento a que la salud es un servicio público esencial frente al que opera la prohibición desde la carta política de Colombia, no se justifica, a la luz de la tensión de derechos, establecer una excepción al mandato normativo.

De ahí mi salvamento, Fecha ut supra I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. RECURSO DE APELACIÓN IV. CONSIDERACIONES V. DECISIÓN RESUELVE: