19 Radicación n.° 55389 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL168-2018 Radicación n.° 55389 Acta 01 Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CAROLINA MARÍA GARCÍA JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de octubre de 2011, en el proceso que promovió contra SWISS ANDINA TURISMO S.A. I.

ANTECEDENTES Carolina María García Jaramillo, llamó a juicio a Swiss Andina Turismo S.A. para que se le condenara a pagarle: a) El reajuste de las cesantías por todo el tiempo de servicio, con base en el salario realmente devengado, b) el reajuste de los intereses a las cesantías, por todo el tiempo laborado, liquidados con el salario devengado, más la indemnización por el no pago de los mismos, c) el reajuste de las vacaciones por todo el tiempo laborado, liquidadas con el salario realmente devengado, debidamente indexadas, d) el reajuste por las cotizaciones por invalidez, vejez y muerte, con base en el salario realmente devengado y durante el tiempo laborado, e) la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, f) el reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, con el salario realmente devengado y la indexación correspondiente, g) al pago de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignar las cesantías con el salario realmente devengado.

Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la demandada del 1 de junio de 2001 al 25 de abril de 2007, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de gerente comercial, con una asignación básica mensual de $1.450.000 y comisiones por ventas efectuadas; cumplía la función de atender las cuentas corporativas que le fueron asignadas y velar por las cuentas por parte de quienes tenían a su cargo la parte operativa de las ventas; en 2004 le reconocieron comisiones por $7.802.297, en 2005 por $27.830.436 y en el 2006 $26.832.932.

Agregó que el 25 de abril de 2007 la demandada dio por terminado el vínculo laboral sin justa causa, le pagaron $9.809.117 por prestaciones sociales y la condigna indemnización, con base en la asignación básica, y ante su reclamo, se le hicieron 2 pagos más por $2.000.000 el 13 de junio de 2007 y $2.143.862 el 13 de julio del mismo año, de suerte que le adeuda la demandada un total de $2.000.000; afirmó que no le habían pagado el reajuste, de la indemnización por despido injusto, con inclusión de las comisiones y que los aportes por invalidez, vejez y muerte presentan la misma omisión, como igual sucede con las cesantías; que las comisiones por ventas fueron tenidas como salario hasta octubre de 2003, salvo para las primas de servicio (fls.1 a 6).

La demandada se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, compensación, cobro de lo no debido, buena fe y otras cuatro susceptibles de ser declaradas de oficio. Aceptó que la actora laboró desde el 1 de junio de 2001 hasta el 25 de abril de 2007, en el cargo de gerente comercial y que el contrato de trabajo finalizó por decisión de la demandada y que le pagaron $9.809.117 por acreencias laborales y la indemnización por despido, mediante dos cheques para el 11 de mayo y otro el 14 de mayo de 2007; que es cierto que a la presentación de la demanda se le adeudaban $2.000.000, pero que a la contestación solo se le debía $1.000.000 y que efectivamente se pagaron los aportes por invalidez, vejez y muerte sin incluir las comisiones, pues lo que se reconoció fueron bonificaciones y de acuerdo al contrato de trabajo no eran factor salarial.

Los demás hechos fueron negados (fls. 271 a 281). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 17 de septiembre de 2010, en el numeral primero condenó a la demandada pagar a la actora $6.691.137 por concepto de reajuste de cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones de los años 2005 y 2006 y de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto; en el segundo condenó a la demandada a reajustar las cotizaciones a seguridad social desde agosto de 2004, hasta el 25 de abril de 2007, teniendo en cuenta las bonificaciones pagadas mensualmente; autorizó descontar el porcentaje a cargo de la actora, con destino a la AFP Porvenir, además de los intereses moratorios establecidos en la Ley 100 de 1993.

Declaró la prescripción de los derechos causados hasta el 10 de agosto de 2004, e impuso costas a cargo de la demandada (fls. 347 a 351). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las 2 partes y terminó con la sentencia atacada, mediante la cual el Tribunal modificó la del a quo, en el sentido de que las agencias en derecho de la primera instancia corresponden a $1.364.556.85 y confirmó en lo demás. No impuso costas en la apelación. En lo que interesa al recurso extraordinario, después de discurrir por las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2009, rad.36192 y CSJ SL,1 marzo 2011, rad. 39912, dio por demostrada la buena fe del empleador, porque si bien es cierto omitió el pago de algunos valores al momento de pagar las prestaciones sociales, aportes e indemnizaciones, ello se debió a la aplicación de la cláusula del contrato de trabajo, según la cual las bonificaciones no constituían salario.

Además, señaló que la consecuencia de la ineficacia de cláusulas, no está clara y precisa en la doctrina y la jurisprudencia, por lo que no puede concluirse que ante la falta de validez de la regulación, quede desprovista de buena fe la conducta del empleador, pues no se evidencia que la omisión estuviera acompañada de la intención de causar perjuicio a la demandante (fls. 375 a 398).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Sin réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en lo relacionado con la desestimación de la indemnización moratoria, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en tanto absolvió de la sanción y, en su lugar, acoja esta pretensión. VI.

PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, del artículo 65, en relación con el 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifiesta que la violación a la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que las “bonificaciones” que le eran pagadas a la demandante correspondían a una retribución directa y habitual por sus servicios.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actuó de buena fe al no tener en cuenta como factor salarial las “bonificaciones” devengadas por el demandante. No dar por demostrado estándolo que SWISS ANDINA DE TURISMO S.A. actuó de mala fe al no pagar las prestaciones sociales de manera completa a la demandante al finalizar el contrato de trabajo.

Denuncia como indebidamente apreciado el contrato de trabajo suscrito entre las partes (fls. 199 y vuelto del cuaderno principal) y como no apreciada la confesión del representante legal de la demandada (fls. 302 y 303). Argumenta que para efectos de confirmar la absolución, el ad quem consideró que si bien es cierto se había omitido tener en cuenta algunos valores para efectos de liquidar los aportes a seguridad social, las prestaciones sociales y la indemnización por despido, ello se debió a la aplicación de la cláusula contenida en el reverso del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que expresamente se convino que las bonificaciones no constituían salario y que el hecho de que la disposición hubiese sido declarada ineficaz, no implica que la conducta del empleador quedara totalmente huérfana de buena fe, ni cargada de dolo dirigido a perjudicar a la trabajadora.

Arguye que el primer yerro consiste en que el Tribunal no advirtió que las «bonificaciones» que se le pagaban, no eran propiamente tales, sino contraprestación directa y habitual por el servicio, sobre lo cual la demandada tenía pleno conocimiento. Expone que el Tribunal ignoró que el representante legal de la demandada confesó en la que reconoció que «(…) las “bonificaciones” reconocidas a la demandante tenían necesariamente naturaleza salarial por corresponder a una retribución directa y habitual por la prestación del servicio», consistente en la visita a los clientes.

Agrega que no puede desconocerse el carácter salarial invocando la denominación de «bonificación» y menos amparándose en la cláusula contractual que establece: REMUNERACION: Convienen las partes que de conformidad con el Articulo 15 de la Ley 50 de 1990, no constituye salario ni factor de salario en ningún caso, las primas extralegales, bonificaciones, medios de transporte, alimentación, vestuario, etc., que pague el empleador.

Alega que la utilización de rótulos diferentes al que corresponde, no puede servir para desconocer el carácter esencial de un pago correspondiente a una retribución por el servicio prestado y que de conformidad con la sentencia CSJ SL, 10 julio de 2006, rad.27235 y otros pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se puede afirmar que se trata de un problema jurídico sobre el cual no existen pronunciamientos claros en la jurisprudencia. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 65, en relación con el 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Anota que, el Tribunal dedujo buena fe de la demandada, porque la falta de pago tuvo origen en la cláusula establecida en el contrato de trabajo, en donde se dijo que las bonificaciones no constituían salario, y sobre lo cual no había posición clara de las Cortes y Tribunales.

Agrega que la equivocación del ad quem consistió en justificar la conducta del empleador, a partir de la indefinición del tema por la jurisprudencia de la Corte, en tanto la Sala de Casación Laboral, ha dicho que « cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario» y que tal criterio ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL, 10 jul. de 2006, rad. 27235, CSJ SL, 27 ene. de 2009, rad.30547 y CSJ SL, 25 ene. 2011, rad.37037.

Para concluir reitera que el ad quem desconoció una línea jurisprudencial constante y consolidada, según la cual las partes no pueden ignorar el carácter salarial de los pagos hechos en contraprestación por el servicio, para ubicar al empleador en el campo de la buena fe. (fls.12 a 22 C. Corte). VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos son propuestos por vías diferentes, la argumentación es similar y el objetivo es el mismo; por ello se estudiarán conjuntamente.

La absolución por indemnización moratoria la fundó el Tribunal en la buena fe de la enjuiciada, dado que, la no inclusión de las bonificaciones como factor salarial para el pago de aportes a la seguridad social, prestaciones sociales e indemnizaciones, obedeció a la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo. Además, en que la jurisprudencia y la doctrina no eran claras en cuanto a la consecuencia de la ineficacia de una regulación como esta y, por lo mismo, no quedaba la actuación del empleador desprovista de la buena fe.

La censura argumenta que el Tribunal incurrió en el primer yerro al no advertir que las tales bonificaciones eran pagos que se hacían a la actora como contraprestación directa y habitual por los servicios prestados y que la demandada tenía conocimiento de ello; de otra parte, que al inobservar la confesión del representante legal de la demandada, no se tuvo en cuenta el reconocimiento que hizo acerca de la naturaleza salarial de las bonificaciones, por ser retribución directa, habitual por servicios y que el nombre que se asigne a un determinado pago, no altera el carácter salarial del mismo En el segundo cargo, aduce que no es admisible el argumento de que existe posición clara de la jurisprudencia y la doctrina, acerca de la consecuencia de la ineficacia de cláusulas como la contenida en el contrato de trabajo, porque la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que «cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario» y que tal criterio ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL, 10 jul. de 2006, rad. 27235, CSJ SL, 27 ene. de 2009, rad.30547 y CSJ SL, 25 ene. 2011, rad.37037, lo que significa el desconocimiento a una línea jurisprudencial.

Procede la Sala a estudiar la prueba calificada que fue denunciada por la censura, a efectos de determinar si el ad quem incurrió en los errores de hecho atribuidos. Al folio 199 reposa el contrato de trabajo, suscrito por las partes, en cuyo reverso consta la cláusula objeto de discusión, según la cual «(…) no constituyen salario ni factor de salario en ningún caso, las primas extralegales, bonificaciones (…) que pague el empleador al trabajador».

En el interrogatorio de parte la demandada (fls.302 y 303), aceptó que los pagos por bonificaciones se hacían a la actora por la visita a los clientes, que dichas entrevistas formaban parte de sus funciones, pues a la misma le correspondía mantener el contacto entre la empresa y los clientes, para tomar nota de la calidad del servicio y trasmitirla a los empleados que hacían la venta y también a la gerencia sobre cualquier falla y que las bonificaciones se comenzaban a facturar a favor de la actora, inmediatamente los clientes hacían las compras.

Confesó igualmente que la función de visitar a los clientes para dar mantenimiento a la relación entre estos y la empresa, fue asignada a la actora por la demandada y, además, tenía como objetivo detectar deficiencias para comunicarlas a la gerencia. La prueba denunciada por la censura adosada a folios 302 y 303, evidencia que la demandada tenía plena conciencia de que los pagos de las bonificaciones que se hicieron a la actora, lo fueron como contraprestación directa y habitual por el servicio prestado, los cuales se generaban siempre que los clientes realizaran la compra del producto, de suerte que no se trataba de una simple gratificación; con lo anterior se desvanece el supuesto convencimiento de la accionada de que se ciñó a lo que las reglas de un comportamiento diligente y de buena fe impone.

Por tal razón, no obstante que en el contrato de trabajo se acordó la desalarización de, entre otros conceptos, las bonificaciones, lo confesado por el representante legal de la demandada, en los términos descritos, hace evidente que dicho pacto lo hizo la empleadora, con el propósito de encubrir el indiscutible carácter retributivo de los pagos por bonificación. La confesión de la demandada sobre la naturaleza salarial de la retribución que le hicieron a la actora por concepto de bonificaciones, no solo ratifica la ineficacia de la cláusula de marras, sino que sirve para poner en evidencia la equivocación protuberante en que incurrió el ad quem al preterir la confesión vertida en la declaración de parte, tal cual quedó visto, a más que no es plausible colegir de una cláusula manifiestamente ilegal, razones serias y atendibles para desconocer el carácter salarial de las sumas pagadas a la actora.

No es cierto, que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no tenga señalado unos derroteros y que no exista claridad sobre esta temática, pues se ha dicho que la sola existencia de una cláusula que resta el carácter salarial a unos pagos, no exonera automáticamente de la sanción moratoria, lo que se ha destacado es que debe examinarse en cada caso las circunstancias específicas, para establecer si las razones alegadas por el empleador, pueden generar una justificación valida y tener por demostrada la buena fe al no incluir unos determinados factores y, en ese sentido ha hecho varios pronunciamientos la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los cuales se destaca la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, en donde se dijo: (…) Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no pagó las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia (…) se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem ‘no podía sin transgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento’, por lo que no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentencia del 13 de mayo de 2008, radicación 29806, lo siguiente: ‘Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente. No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado’.

Desde la perspectiva de solución a los cargos, no existe duda que el ad quem incurrió en los desatinos atribuidos, pues la cláusula pactada para excluir factores salariales, vulnera los derechos del trabajador contenidos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia no podía servir de justificación para hacer las exclusiones y menos para acreditar la buena fe que el Tribunal tuvo por demostrada.

De lo que viene de decirse, los cargos son prósperos y se casará parcialmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolución impartida por la de primera instancia por concepto de indemnización moratoria. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso y porque no se formuló replica por la pasiva. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En la contestación de la demanda (fl. 277) se propuso como excepción la buena fe, que se hizo consistir en que a la demandante se le entregaron bonificaciones como acto de mera liberalidad, de manera diáfana y trasparente.

El juez de primera instancia dijo en relación con la indemnización moratoria: En cuanto a las pretensiones de pago de sanciones moratorias, no se accede a las mismas pues como se tiene sentado jurisprudencialmente, tales sanciones no son de carácter objetivo debiendo entonces probarse o aparecer evidente la mala fe en el actuar del empleador, mala fe que en este caso ni se probó ni aparece evidente, habiéndose sometido a intenso debate la obligatoriedad o no del reconocimiento del carácter salarial de las bonificaciones pagadas por el empleador, habida cuenta de la cláusula contractual convenida por las partes.

La sentencia del a quo determinó en el numeral 4 de la parte resolutiva que « Las demás excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas con las consideraciones para este proveído» por lo que se entiende que tuvo por no demostrada la buena fe del empleador y por lo mismo negó la sanción moratoria. Por lo dicho se revocará el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia y, en su lugar, se declarará no probada la excepción de buena fe y se impondrá la condena al pago de la indemnización moratoria.

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 25 de abril de 2007 y que la actora devengó más del salario mínimo legal, la indemnización deberá liquidarse según el numeral 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, desde la terminación del contrato de trabajo hasta el mes 24 y del mes 25 en adelante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia de Valores, sobre las sumas adeudadas hasta que se verifique el pago.

Como la remuneración diaria asciende a la suma de $105.579 por 24 meses (720 días), se debe pagar a la actora $76.016.880 por indemnización moratoria hasta el 26 de abril de 2009; en adelante, pagará los intereses moratorios más altos certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 27 de abril de 2009 y hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados.

En ambas instancias, las costas estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que promovió CAROLINA MARÍA GARCÍA JARAMILLO contra SWISS ANDINA TURISMO S.A., en cuanto confirmó la absolución por concepto de la indemnización moratoria.

En sede de instancia

RESUELVE

1.- Revocar el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, en tanto resolvió implícitamente la excepción de buena fe y, en su lugar se condena a la demandada a pagar al actor la indemnización moratoria a razón $105.579 diarios, a partir del 26 de abril de 2007 hasta el 26 de abril de 2009, para un total de $76.016.880; y a partir del 27 de abril de 2009 hasta cuando se produzca el pago, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el monto adeudado por salarios y prestaciones sociales de $6.691.137.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00