República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL16793-2015 Radicación n° 46887 Acta 37 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por ELMER ARLEY OROZCO LÓPEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada a reconocer la pensión de invalidez, a partir del 9 de agosto de 2004, junto con los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas procesales. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la empresa prestadora de servicios temporales PTA Ltda., del 14 de enero de 1998 al 7 de julio de 1998, tiempo durante el cual estuvo afiliado al ISS; que posteriormente, trabajó en la empresa Vestimundo a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos entre el 13 de agosto de 2003 al 17 de octubre de 2004, siendo afiliado al Fondo de pensiones BBVA Horizonte el 14 de agosto de 2003; que nació el 25 de abril de 1978; que cotizó al ISS 24.85 semanas y luego se trasladó a BBVA Horizonte, hasta el día de la terminación del contrato de trabajo, por lo que aportó 56 semanas de cotización, para un total de 80.85 semanas; que debido a un accidente de tránsito, el 9 de septiembre de 2004 fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quien le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 58.15% y determinó como fecha de estructuración el 9 de agosto de 2004, por lo que solicitó la pensión de invalidez ante la accionada, quien le negó la prestación tras aducir que no cumple con 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración y que no acreditó el requisito de fidelidad al sistema.

Así mismo, refirió que cumple con los requisitos establecidos en el art. 39 de la L. 100/1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, en tanto cotizó 26 semanas en cualquier tiempo y que dicha normativa le es aplicable en virtud del principio de favorabilidad (fls. 1 a 12). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los fundamentos de hecho que las soporta, aceptó los referidos a las vinculaciones laborales del actor, su afiliación al ISS y a la AFP BBVA Horizonte, la fecha de su nacimiento, el accidente de tránsito acaecido, la calificación de la pérdida de su capacidad laboral, la fecha de estructuración de la invalidez y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Formuló las excepciones de fondo de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (fl. 23 a 29). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de 31 de julio de 2009, absolvió a la convocada a juicio de las peticiones incoadas por el demandante, a quien le impuso el pago de las costas procesales (fls. 387 a 405).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el promotor del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (fls. 93 a 103), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de fecha y origen conocidos, para en su lugar, CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTES (sic) a reconocer y pagar a la demandante la suma de $34.127.400 por concepto de retroactivo de la pensión de invalidez causado desde el 9 de agosto de 2004 y hasta el 30 de marzo de 2010, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos de ley, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTES (sic) a reconocer y pagar al demandante $4.025.635.046 (sic) por indexación, liquidada hasta el mes de febrero de 2010, suma que deberá actualizarse al momento del pago efectivo de la obligación.

TERCERO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTES (sic) que a partir del 1o de abril de 2010, debe continuar pagando al demandante la suma de $515.000.00 por concepto de la mesada de la pensión de invalidez, mientras subsistan las causas que le dieron origen, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos de ley.

CUARTO: Costas en primera y en segunda instancia a cargo de BBVA HORIZONTES (sic) (…). Para tal decisión, comenzó por señalar que no son objeto de debate, lo siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor fue calificado por la Junta Regional de Calificación con una pérdida de capacidad laboral del 58.15%, (ii) que la invalidez de origen común se estructuró desde el 9 de agosto de 2004;

(iii) que el demandante solicitó la pensión de invalidez, pero le fue negada por la accionada en tanto considero que no reúne los requisitos exigidos por la L. 860/2003, pues desde el mes de agosto de 2001 al de 2004, cotizó 49 semanas en forma ininterrumpida. A continuación, reprodujo el art. 1° ibídem, para señalar que es la normativa que rige el asunto, en tanto corresponde a la disposición que se encontraba vigente al momento de estructuración de la invalidez.

Se refirió a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad contenido en dicha disposición, para concluir que le corresponde al demandante acreditar 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años anteriores a la invalidez a efectos de ser beneficiario de la pensión deprecada, luego de lo cual señaló: Sobre el particular, la accionada allegó el "formato a ser utilizado para la ley 860 de 2003" en el cual se determina que desde el 10 de agosto de 2001 al 1 de julio de 2004, que corresponden a los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, se tienen como total de días cotizados 348, lo que corresponde a 49.7142 semanas, faltándole 0.285 para cumplir las 50 semanas.

Pese a lo anterior, en el hecho cuarto de la demanda el actor señala que continuó cotizando hasta el 17 de octubre de 2004, fecha de terminación de su contrato, lo cual es razonable dado que sufrido el accidente, lo normal es que la empresa continuara cotizando, para que siguiera siendo atendido en salud por la empresa Coomeva, según lo afirma en el hecho cinco de la demanda, siendo aceptado por la empresa.

Aunado a lo anterior, a folios 53 se solicitó por parte del Despacho a la accionada, se allegara copia de la historia laboral en pensiones, la cual fue recibida por la oficina al cliente de BBVA Horizontes el 1o de abril de 2009 y contestada por esta entidad el 27 de abril de 2009 (fls. 55 a 58), allegando la historia laboral emitida por la oficina de bonos pensiónales del Ministerio de hacienda y Crédito Público (OPB) y un documento sin formato que según lo anunciado es la historia laboral de Horizontes, en donde se revela que el actor hizo aportes obligatorios de forma ininterrumpida hasta el mes de octubre de 2004.

Todo lo anterior permite inferir que si la fecha de estructuración ocurrió el 9 de agosto de 2004, a los 348 días contados desde el 31 de julio de 2004 (fl. 38) hacia atrás y dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, debe agregarse 9 días del mes de agosto de 2004, lo que corresponde a la suma de 357 días que divididos como lo ordena la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003 en 7 días, nos da 51 semanas, cumpliendo con ello el requisito del artículo 1o de la ley 860 de 2003 y por ende, teniendo derecho a la pensión de invalidez Una vez lo anterior, procedió a efectuar los cálculos de rigor a fin de establecer que la pensión del actor equivale al salario mínimo legal y que la demandada le adeuda $34.127.400, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 9 de agosto de 2004 al 30 de marzo de 2010, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Se ocupó de los intereses moratorios contenidos en el art. 141 de la L. 100/1993, respecto de lo que afirmó no resultan procedentes, en tanto la accionada « actuó en legalidad al negar la prestación, por efectos del criterio de fidelidad impuesta por ley y si bien se otorga la pensión, se hace conforme la inexequibilidad de la fidelidad establecida en el artículo 1o de la normatividad en comento, en aras a aplicar principios y normas de carácter constitucional como lo ordena el artículo 4o de la Carta Magna y la sentencia de inexequibilidad del criterio de fidelidad mencionada C-428 de 2009».

No obstante, consideró procedente la indexación del capital adeudado, razón por la que determinó que la convocada a juicio estaba en la obligación de cancelar al actor la suma de $4.025.653, por tal concepto, liquidada hasta el 30 de febrero de 2010, valor que ordenó actualizar al momento del pago efectivo de la obligación. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia. Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado y que la Corte precede a estudiar. VII.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal «por violación indirecta y aplicación indebida del artículo 1o de la Ley 860 de 2003, en relación con lo señalado por la Ley 100 de 1993, y la Ley 797 de 2003, violación en que incurrió el sentenciador a causa de errores evidentes y ostensible de hecho originados en la errónea apreciación de unas pruebas>.

Afirma el censor que los errores de hecho en que incurrió el ad quem fueron: 1° Dar por demostrado sin estarlo que el demandante ELMER ARLEY OROZCO LOPEZ (sic), cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte 51 semanas. 2o No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo a la historia laboral, que reposa en los documentos que obran en el expediente el señor ELMER ARLEY OROZCO LOPEZ (sic), solamente cotizó 49 semanas durante los tres años anteriores a la fecha en que se estructuró su pensión de jubilación, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Como pruebas indebidamente apreciadas refiere: Comunicación dirigida por BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS (sic) S.A. al señor ELMER ARLEY OROZCO LOPEZ (sic), la cual obra de fls. 30 a 32 del expediente, en estos documentos se le explica al demandante como durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su pensión de invalidez, 9 de agosto de 2004, solo había cotizado 49 semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Documentos que obra a fl. 38 del expediente, proveniente de la demandada en donde aparecen las semanas cotizadas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por el demandante durante los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la pensión de invalidez la cual corresponde al 9 de agosto de 2004. Documentos que obran a fl. 55, 56 y 58 del expediente en donde claramente se puede observar que el demandante durante los últimos 3 años anteriores a la fecha del siniestro (9 de agosto de 2004), no cotizó 50 semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Para sustentar el cargo, afirma que el Tribunal incurrió en los errores evidentes de hecho enlistados «porque computa los 3 años anteriores a la fecha del siniestro desde el día 9 de agosto de 2004, cuando en realidad dicho computo debe tomarse desde el 31 de julio de 2004, fecha que corresponde al último mes de cotización dentro de los 3 años anteriores a la causación del siniestro».

Refiere que si el juez de apelaciones hubiera apreciado correctamente las pruebas censuradas, habría encontrado que la cotización para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dentro de los 3 años anteriores al siniestro, « se efectuó durante 348 días, y que aplicando la formula (sic) contemplada en la Ley 100 de 1993, el número de cotizaciones es de 49 y no de 51» y que el art. 1o de la L. 860/2003, establece que para obtener una pensión de invalidez debe acreditarse una densidad de cotización de 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a fecha de estructuración de la pensión, lo que no se verificó en el sub lite, por lo que resulta evidente la indebida aplicación de dicha preceptiva.

VIII. RÉPLICA En sustento de su oposición, el demandante afirma que el cargo plantea un asunto jurídico, consistente en la forma de contabilizar el término de tres años, lo que conlleva a la ineficacia del ataque. Afirma que la interpretación que sobre el particular efectúa el censor no se aviene a lo establecido en el art 1° de la L. 860/2003, en la medida que si la invalidez se causó el 9 de agosto de 2004, es claro que las semanas de cotización se deben contabilizar desde el mismo día y mes del año 2001, por lo que afirma que « el cargo inane al partir de un supuesto contrario al que dio por demostrado el Tribunal y también disímil al que consagra la Ley».

Manifiesta que aun cuando el cargo estuviera bien enfocado, lo cierto es que los errores de hecho no corresponden a lo que verdaderamente dio por demostrado el Tribunal y que la apreciación errónea de las pruebas no se estructuró. Finalmente, efectúa algunas consideraciones en torno al principio de progresividad y reproduce in extenso la sentencia T- 006/20120.C-559-2009.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que tal como lo pone de presente el opositor, la argumentación vertida en el cargo, corresponde a un alegato de carácter jurídico, y no fáctico, en la medida que lo que en realidad propone el censor es que para verificar el cumplimiento de la exigencia de las 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme lo establece el art. 1° de la L. 860/2003, para ser beneficiario de la prestación que reclama el actor, la contabilización de las cotizaciones debe efectuarse a partir de la data del último mes de cotización dentro de los tres años anteriores al siniestro, más no a partir de la fecha de estructuración de la invalidez como lo realizó el Tribunal, es decir, que éste interpretó de manera errónea el contenido de dicha disposición. Tal situación, acarrea por sí sola la desestimación del cargo, en la medida que ese discernimiento no podía ser encausado por la vía meramente fáctica, pues en vista de la argumentación esgrimida por la censura, lo que le corresponde a la Sala es verificar si la intelección dada por el Juez de apelaciones a la norma en comento fue la adecuada o si por el contrario fue desacertada, lo cual no puede darse a través del estudio de pruebas que eventualmente se denuncien como mal apreciadas o no valoradas, pues se repite, la alegación es totalmente jurídica.

Ahora, de aceptarse que la vía escogida por el censor es la adecuada y se procediera a efectuar un análisis de la argumentación plasmada en el recurso, de todas maneras la Sala encontraría que el cargo no tiene vocación de prosperidad, conforme los siguientes fundamentos: El art. 1° de la L. 860/2003, norma que determinó el Tribunal como aplicable al sub lite, por cuanto era la que se encontraba vigente a la fecha de estructuración de la invalidez -9 de agosto de 2004-, aspectos que por demás no son materia de controversia en el recurso extraordinario, establece: Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración  y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

(El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia  C-428  de 2009). Así, una vez revisada la literalidad de tal disposición no es necesario realizar extensas elucubraciones para concluir que las 50 semanas a que hace alusión, deben ser cumplidas en los tres últimos años anteriores «a la fecha de estructuración » de la invalidez.

Luego, resulta más que claro que es esa y no otra, la data que se debe tener en cuenta para efectos de retroceder en el tiempo y verificar el lleno de tal exigencia. De ahí que llama la atención de la Sala, que el censor pretenda otorgarle una exégesis diferente a la citada disposición. Pues ni siquiera una interpretación sistemática de aquélla daría lugar a la elucidación propuesta, por la sencilla razón de que, como es sabido, los aportes a los entes de seguridad social que en virtud de la existencia de una relación laboral están obligados a efectuar los empleadores –a diferencia de los trabajadores independientes- se cancelan mes vencido.

Entonces, las cotizaciones realizadas al finalizar cada mensualidad se entienden hechas por tal período. Luego, el lapso transcurrido entre la ocurrencia del siniestro y el mes inmediatamente anterior al que se efectuó el aporte, no puede obviarse a efectos del cálculo de las semanas cotizadas, bajo el argumento que fue esa última data en la que se verificó el pago de cotizaciones.

Descendiendo al sub judice, resulta claro entonces, que era a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 9 de agosto de 2004 –hecho que, se reitera, no es objeto de controversia-, que debía retrotraerse tres años en el tiempo para auscultar el cumplimiento de las 50 semanas de cotización que impone la norma, para ser acreedor de la pensión de invalidez por riesgo común que persigue el actor, y fue precisamente ese ejercicio el que acertadamente realizó el Tribunal, para concluir que el actor cotizó un total de «357 días que divididos como lo ordena la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003 en 7 días, nos da 51 semanas», máxime cuando tal como lo dejó sentado el ad quem, el empleador continuó cotizando hasta el 17 de octubre de 2004, fecha en que se terminó el contrato de trabajo (fl. 98 y 99).

Ahora, de lo visto surge de manera diáfana que el reproche probatorio que el censor le endilga al juez de apelaciones y en el que sustenta los yerros fácticos que le endosa, no resulta apto a efectos de derruir las conclusiones del fallo impugnado, no solo porque, como quedó visto, la argumentación propuesta por el recurrente es netamente jurídica sino por cuanto de esos medios de convicción acusados de erróneamente apreciados, no desvirtúan que el afiliado haya cumplido con el requisito de las 50 semanas de cotización a que se ha hecho referencia. Por el contrario, el obrante a folio 38, corrobora el lleno de tal exigencia. En efecto las documentales obrantes a folios 30 y 31, corresponden a la respuesta a la reclamación administrativa elevada por el actor, en la cual la demandada le informa que no cumple con los requisitos de ley para acceder a la prestación reclamada y la visible a folio 33, concierne a la comunicación a través de la cual BBVA HORIZONTE le manifiesta al accionante que, debido a lo anterior, procedió a efectuar la devolución de sus aportes; empero de su contenido no se puede inferir más que la negativa de la demandada de acceder al reconocimiento pensional solicitado, por los argumentos que ella misma expone.

Así mismo, los medios de convicción que reposan a folios 55, 56 y 58 del plenario, consistente, el primero en la respuesta dada por la demandada a un oficio librado por el juzgado de conocimiento y los segundos a una historial laboral del actor, emitida por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, simplemente reflejan que el demandante no realizó aporte pensional alguno con anterioridad a la fecha de afiliación al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP accionada.

Empero, el documento que obra a folio 38, allegado con la contestación de la demanda y denominado « FORMATO A SER UTILIZADO PARA LEY 860 DE 2003»; da cuenta que el promotor del litigio, desde el 14 de agosto de 2013 al 31 de julio de 2004, efectuó cotizaciones por 348 días, los cuales sumados a los 9 días del mes de agosto de 2004 -fecha de estructuración de la invalidez-, período que conforme lo esbozado en líneas anteriores debe ser tenido en cuenta para calcular los aportes sufragados, arrojan un total de 357 días, que corresponden a 51 semanas de cotización, inferencia que coincide en un todo con la conclusión a la que arribó el Tribunal, no siendo predicable entonces, la comisión de los errores fácticos endilgados.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandada. Se fija como agencias en derecho, la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por ELMER ARLEY OROZCO LÓPEZ contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16