CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16786-2015 Radicación n° 46287 Acta 40 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NELSON ARMANDO LOZANO LEYTON, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de octubre de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra ESPUMAS SANTAFE DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la demandada, con el fin de que se declare la existencia del contrato de trabajo entre las partes, con vigencia desde el 17 de julio de 1997 y el 12 de septiembre de 2006; que el contrato finalizó de manera unilateral e injusta; que ni durante la relación, ni a la finalización de esta, le fueron cancelados todos los derechos pretendidos; consecuencialmente, se profiera condena por reajuste de cesantías, intereses sobre cesantías, primas legales, vacaciones, indemnización por despido, por las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación completa de las cesantías, y la del artículo 65 del CST a partir de la terminación del contrato de trabajo por el no pago completo de las prestaciones sociales, de los años comprendidos de 1998 a 2006, más la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada desde el 17 de julio de 1997 hasta el 12 de septiembre de 2006, en el cargo de auxiliar de bodega en la ciudad de Cota, Cundinamarca, en dos jornadas con horarios de 7am a 7pm, de lunes a viernes, y sábados de 7:30 am a 2:30pm; y de 7pm a 7am de domingo a sábado, con lo cual, afirmó, se excedía de la jornada máxima legal permitida; el contrato finalizó de forma unilateral e injusta; el salario último promedio fue la suma de $830.000, compuesto por una parte fija equivalente a $470.000; y una parte variable causada por las bonificaciones obtenidas por la producción mensual de la empresa, cuyo promedio mensual ascendió a $360.000, valores que le fueron cancelados mediante consignaciones en su cuenta de nómina; durante la relación laboral, sostuvo, se causaron horas extras que nunca le fueron pagadas, pues solo le fue reconocido el valor del recargo nocturno a la jornada normal; que todas las prestaciones legales y extralegales le fueron pagadas únicamente con el salario básico atrás relacionado, por lo que, afirmó, el empleador le adeuda las pretensiones reclamadas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos, pero dijo que la jornada laboral fue diferente y su jornada no excedió de las 48 horas semanales, tal y como estaba estipulado en el reglamento interno de trabajo; del salario aceptó el básico de $470.000, más el recargo nocturno de $77.145; negó haberle cancelado bonificaciones por la producción mensual, que el actor estaba confundiendo el pago de la prima extralegal de localización, cuyo valor ascendió a $360.000, la cual, por disposición del artículo 128 del CST, mediante cláusula adicional, las partes, de común acuerdo, establecieron que no era salario, dado que no era entregada para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; sostuvo que, como el accionante no laboró horas extras, no era procedente pago alguno por este concepto; en consecuencia, sostuvo que todos los derechos laborales le fueron reconocidos al actor con el salario promedio devengado y que no le adeudaba suma alguna.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la causa para demandar, pago total, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Funza, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de diciembre de 2007 (fls.202 y ss), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, por considerar, principalmente, que las partes había acordado excluir como factor salarial la denominada por ellos «prima extralegal de localización», acuerdo que calificó de válido en los términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990; además, que la parte actora no había acreditado labor en tiempo suplementario.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 29 de octubre de 2009, revocó la sentencia del a quo, para, en su lugar, proferir condena por reajuste de cesantías equivalente a $252.539; por intereses sobre las cesantías, $21.168; por prima de servicios, $72.000; por vacaciones, $206.740; por reajuste de la indemnización por despido, $2.624.365; y por indexación, $508.289,92.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le competía determinar la naturaleza salarial de los pagos realizados por la empresa, los cuales, por esta, fueron llamados prima extralegal de localización, y por el actor, bonificaciones por producción. Comenzó por precisar que, en otro sí del contrato de trabajo, suscrito (ambos) el 17 de julio de 1997, las partes estipularon el pago de una suma por concepto de prima extralegal localización, no constitutiva de salario, con la justificación en el cambio de domicilio de la empresa al Municipio de Cota, fl.86.

Estableció el pago de $360.000 mensuales al trabajador, teniendo en cuenta la contestación de la demanda, junto con las documentales de folios 10 a 69, consistentes en las copias de los volantes de pago de algunos periodos comprendidos entre 1999 a 2006, y de folios 159 a 198, referentes a los extractos de la cuenta de ahorros del accionante, donde encontró que, efectivamente, la empresa le consignaba dos valores, de forma separada, y estimó que el segundo lo fue, sin duda alguna, por concepto de la prima extralegal precitada, conforme al otro sí del contrato de trabajo atrás aludido y a la postura de la empleadora en la contestación. Anotó que ambas partes fueron declaradas confesas por no comparecer a la audiencia del artículo 77 del CPTSS, fl. 135, e igualmente, una segunda vez respecto del actor, sobre las preguntas del cuestionario escrito, fls. 139 a 140, y 151; pero estimó que esta situación era irrelevante y no contribuía a aclarar o modificar la realidad probatoria derivada de las restantes pruebas del proceso, aunado a que las mencionadas declaraciones habían afectado a ambas partes por igual.

Acto seguido procedió a establecer si el pacto de exclusión salarial de la prima extralegal acordada era ineficaz; con tal propósito, se remitió a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en materia salarial, e invocó jurisprudencia de esta Corte sobre el punto, de donde concluyó que, por la periodicidad del pago, y su cancelación en dinero, de forma casi simultánea con el salario acordado, la denominada prima extralegal de localización tenía todas las características de ser salario, conforme a la definición de este concepto contenida en el artículo 127 del CST.

Agregó que la denominación de prima extralegal de dicho beneficio no estaba acorde con las características de este tipo de derecho en la tradición jurídica colombiana, donde, en su criterio, no es usual que se aplique este nombre a pagos permanentes, continuos y habituales, más exactamente de carácter mensual o quincenal, porque, según su decir, este tipo de pagos se hace desligándolo de la periodicidad mensual, por lo que obviamente la sola denominación utilizada por la empresa no le fue suficiente para desvirtuar el carácter salarial de tal prima, ni mucho menos para concluir que se trataba de aquellos pagos que el artículo 128 ibídem permite a las partes excluir para efectos de prestaciones sociales, aportes a seguridad social y demás derechos laborales, por cuanto este precepto no podía entenderse como una oportunidad para descomponer nominalmente el salario ordinario en dos elementos, uno como salario básico, y otro con el nombre de prima extralegal, con el solo propósito de «bajar» la base para aportes a la seguridad social y las prestaciones sociales.

Subrayó que, cuando el artículo 128 del CST relaciona unos conceptos para decir que no son salario, no se está refiriendo a derechos como el del sublite, llamado prima de localización, pues no encaja, en su criterio, en la noción de “beneficios o auxilios habituales”; que si bien la enumeración no es taxativa, sino enunciativa, al examinarse los antecedentes de la ley, consideró claro que, cuando se contempló la exclusión salarial, el legislador tuvo en mente los auxilios y primas allí mencionados (alimentación, habitación o vestuario) o cualquier otro derecho semejante, pero no un pago como el del sublite, máxime que, observó, la demandada no se ocupó de demostrar sus afirmaciones sobre que esta prima no fue entregada para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio.

No aceptó el argumento de la enjuiciada en cuanto a que tal prima fue reconocida para el desempeño a cabalidad sus funciones, porque, si bien esos gastos podían causarse y pagarse mensual o quincenalmente, deben tener como objeto el señalado en la ley, esto es gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, sin que la prima reseñada encaje en ninguno de esos conceptos, porque, si bien su pago se dijo que se justificaba por el cambio de domicilio de la empresa al Municipio de Cota, consideró claro que el accionante siempre prestó sus servicios en ese sitio, como lo reconoció el apoderado de la empresa en el folio 83, memorial donde había propuesto la falta de competencia; aunado, según el juez colegiado, a que el empleador nunca alegó que se tratara de gastos de representación, elementos de trabajo o compensación por incremento de gastos de transporte, o semejanza alguna con estas actividades.

Por lo anterior, consideró que se debía aplicar el artículo 43 del CST, y tomar como salario los pagos realizados al trabajador por concepto de prima extralegal de localización; consecuencialmente, decidió revocar la sentencia del a quo; consideró, en la parte motiva, prescritos los derechos causados con anterioridad al 7 de febrero de 2004; concluyó que no era posible establecer el promedio salarial de los años 2003, 2004 y 2005, y, por ende, no podía computar y establecer las reliquidaciones solicitadas.

Finalmente dispuso que, respecto del año 2006, la situación era diferente, porque la accionada, al contestar la demanda, había aceptado que pagó al actor $470.000 de salario básico, $77.145 por recargos nocturnos y $360.000 de prima de localización, de modo que, asentó, las prestaciones sociales de este año debieron hacerse con todos estos componentes, más el subsidio de transporte, lo cual le dio un promedio salarial de $954.845, superior al tenido en cuenta por la empresa, que fue de $595.845, fl. 70; consecuencialmente, condenó al pago de las sumas y por los conceptos anotados al inicio.

Negó la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque “…no se estableció que la suma consignada por la empresa haya sido inferior a la que debía consignar; en todo caso, esta sanción procede cuando hay omisión en la consignación y no cuando está es incompleta, y en el expediente está demostrada la consignación anual respectiva (fls. 107, 109, 111).” Igualmente no accedió a la condena por la indemnización del artículo 65 del CST, “…porque si bien resultaron saldos a favor del trabajador por concepto de prestaciones sociales, tal sanción no es automática sino que debe analizarse la conducta del empleador de suerte que si se encuentra que estuvo revestida de buena fe puede exonerarse de ella.

En el presente caso, se observa que el empleador expuso con razones fuertes y sólidas su posición de no incluir la llamada prima de localización en la liquidación de prestaciones sociales, porque creyó seriamente que podía hacerlo, tan es así que en el contrato de trabajo se convino la exclusión salarial de dicho ítem, lo cual es suficiente para absolverla por este concepto.” En cambio, sí reconoció la indexación de los valores objeto de condena.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la del a quo en la parte en que no condenó a pagar la indemnización moratoria, ni la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Pide que, en sede de instancia, se amplíe la revocatoria de la sentencia de primer grado, para condenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta el día en que se pague la totalidad de la condena, así como al pago de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula un solo cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 22, 23, 24, 43, 54, 55, 65, 127, 249, 253, 306 del CST., 1° de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 1613, 1614 y 1627 del Código Civil, 8° de la Ley 153 de 1887.

El quebranto de las anteriores disposiciones sustanciales, según su dicho, se produjo como consecuencia de la violación de medio, también por indebida aplicación de los artículos 48, 49, 51, 60, 61 y 145 del C.P.L. y 177, 187, 201, 210, 252, 254, 268, 269, 283, 284 y 285 del CPC y artículos 25 del Decreto Ley 2651 de 1991 y 11 de la Ley 446 de 1998.

La violación de las anteriores disposiciones, a juicio del censor, se produjo, en forma indirecta, por haberlas aplicado el ad quem de manera indebida al caso sub júdice, pues con fundamento en ellas absolvió a la demandada de las condenas pretendidas por concepto de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como de la sanción establecida en el artículo 65 del C. S. T, pues su correcta aplicación debió conducirlo a despachar favorablemente dichas súplicas.

Para el impugnante, la infracción de la ley se produjo como consecuencia de los errores de hecho ostensibles y trascendentes que, en su criterio, aparecen de modo manifiesto en los autos y que a continuación precisa: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandando actuó de buena fe al efectuar pagos al actor sin incluir la prima de localización en la liquidación final de prestaciones sociales. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandado actuó de mala fe al no incluir la prima de localización en la liquidación de prestaciones sociales porque creyó seriamente que podía hacerlo. 3. No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la prima de localización se le pagaba al demandante por concepto de gastos de transporte por el cambio de domicilio de la empresa al Municipio de Cota, con el fin de ocultar su verdadera naturaleza salarial, por cuanto tales sumas se entregaron por los servicios personales prestados por la demandante. 4.

Tener por probado, a pesar de no estarlo, que con el documento visible al fl. 86 la parte demandada desvirtuó las presunciones derivadas de la confesión ficta del representante legal de la demandada. 5. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el documento visible a folio 86 del expediente no corresponde a la realidad, toda vez que éste no pudo haber sido suscrito concomitantemente con el contrato de trabajo, en razón a que el mismo presenta fecha 200 1.997.

(sic) 6. No dar por probado, a pesar de estarlo, que la sociedad demandada actuó de mala fe al cubrir parte del salario del demandante a través del concepto prima de localización, con el fin de reducir la base para la liquidación de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales que le correspondieron por los servicios prestados. Señala que los errores de hecho apuntados se originaron en la equivocada estimación de las siguientes pruebas: a) La demanda del proceso en cuanto a la confesión que ella pueda contener (fls. 2 a 9). b) Contrato de trabajo suscrito entre las partes (fl. 85). c) Liquidación final de prestaciones sociales (fl. 87) d) Cláusula adicional al contrato de trabajo “prima de localización”. e) Declaración de confeso del representante legal de la demandada por no haber asistido a la audiencia obligatoria de conciliación (fls. 135 y 136.). f) Comprobantes de los pagos efectuados al demandante, firmados por la sociedad convocada a juicio durante la vigencia del contrato de trabajo. g) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 71 a 73 y 144 a 146).

Se lamenta de que, para absolver a la sociedad ex empleadora y confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a la condena por la sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990, el ad quem comenzó por aseverar que “no se estableció que la suma consignada por la empresa haya sido inferior a la que debía consignar ”, no obstante haber reconocido que el valor pagado por concepto de prima de localización se tendría como salario, razón suficiente, estima, para haber establecido que los pagos efectuados por concepto de auxilio de cesantía, sí fueron inferiores al que correspondía y no, como erradamente lo indicó para absolver por dicho concepto.

En cuanto a la sanción establecida en el artículo 65 del C. S. T., refiere a lo dicho por el ad quem para absolver a la demandada de tal pretensión, esto es haber considerado que la misma no es automática, que el empleador expuso con razones fuertes y sólidas la no inclusión de la prima de localización en la liquidación de prestaciones sociales, basándose para ello el juzgador en el documento obrante a folio 86 del expediente, el cual, afirma, de haberse valorado minuciosamente, se habría podido establecer que la actuación del empleador estuvo revestido de mala fe, por las siguientes consideraciones que hace: a) El documento aportado con la contestación a la demanda, obrante a folio 86, presenta un sinnúmero de inconsistencias, que de ser apreciadas por el juzgador, habría probado, sin lugar a dubitación alguna, que dicho documento no pudo suscribirse en el año 1997, en razón a que del mismo se puede inferir que el formato en que se elaboró contenía una fecha correspondiente al año 2000 ó con posterioridad a éste, porque, se pregunta, cómo es posible que para la fecha en que se aduce se suscribió (1.997), se estuviese utilizando proformas con fechas cuyo año inicia 200_, es decir, que se utilizan para fechas posteriores al 2000. b) Agrega que se aduce en el mismo documento del folio 86 que la prima extralegal de localización corresponde al cambio de domicilio de la empresa, lo cual, luego de apreciar la anotación hecha en el Certificado de existencia y representación legal de la demandada, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrantes a folios 71 a 73 y -144 a 146, permiten establecer con meridiana claridad que “POR ESCRITURA PÚBLICA NO. 488 DE LA NOTARÍA 52 DE BOGOTA D.C., DEL 03 DE MARZO DE 2003, INSCRITA EL 10 DE MARZO DE 2003 BAJO EL NUMERO 869864 DEL LIBRO IX, LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA TRASLADO SU DOMICILIO DE LA CIUDAD DE: BOGOTA D.C. AL MUNICIPIO DE COTA”, es decir que para el momento de la suscripción del documento obrante a folio 86, el domicilio era la ciudad de Bogotá y sólo hasta transcurridos casi seis (6) años, se dio el traslado al Municipio de Cota, y no, como equivocadamente lo había inferido el ad quem, para absolver por concepto de la indemnización del artículo 65, al revestir de buena fe la actuación del empleador, siendo a todas luces contrario a lo apreciado por el juzgador.

Considera importante, antes de acometer el examen individual de las pruebas que denuncia como mal apreciadas, solicitar a ésta Corporación se sirva tener en cuenta algunas breves consideraciones que somete al estudio de la Sala para procurar un pronunciamiento acerca del correcto entendimiento de las normas legales que regulan la apreciación de los medios probatorios, todo ello dentro del fin primordial de éste recurso extraordinario, encaminado a corregir las falencias de los tribunales superiores en la interpretación de la ley.

Manifiesta que el derecho procesal moderno abandonó de manera definitiva el sistema de la tarifa legal para la valoración de las pruebas y lo sustituyó por el de la libertad de apreciación, conforme al cual los juzgadores tienen libertad para formar libremente su convencimiento con el fin de buscar la verdad real acerca de los hechos controvertidos, utilizando, entre otros, los principios científicos que informan la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, tal y como lo enseñan los artículos 187 del C.P.C. y, muy especialmente, el 61 del C.P.L. En consecuencia, asevera, al juez no le corresponde cumplir una labor simplemente mecánica, como ocurría en el pasado, sino que la ley le otorga una función activa y por ello, con acierto, el estatuto procesal laboral le confiere el poder de dirección del proceso para su rápido adelantamiento, sin perjuicio de la defensa de las partes (art. 48 CPL).

Desde luego, añade, en materia laboral todo lo anterior adquiere una mayor relevancia si se tiene en cuenta que ya constituye un principio general de derecho el denominado de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, como lo describe el artículo 53 de la Carta Política, que vino a recoger la jurisprudencia constante de esta Corporación en diversas sentencias, cuyos textos trascribió enseguida.

Desciende al estudio del haz probatorio - a la luz de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que expuso con antelación-, para concluir que el sentenciador erró en la valoración de las pruebas que se denuncian como mal apreciadas. A su juicio, la sala de decisión prácticamente le asignó el valor de prueba solemne al escrito contentivo la cláusula adicional al contrato laboral incorporado por la accionada y visible a fl. 86, el cual no refleja la verdad acerca del salario estipulado por las partes en la realidad, no obstante lo cual le asigna un valor probatorio como si estuviese bajo la regulación de la tarifa legal y no el de la sana crítica y la persuasión racional.

Para el recurrente, el tribunal desconoció que el mencionado documento solo prueba que, con el mismo, se disfrazó el salario que el demandante devengaría, el cual no obstante de haberlo declarado probado, revistió de buena fe la actuación del empleador, sin realizar un examen concienzudo al tantas veces citado documento del folio 86, para establecer que, con dicha prueba, se indujo a error al funcionario judicial, restándole valor probatorio a los demás documentos allegados al proceso, deducción que obtiene el tribunal sin respaldo probatorio alguno. De lo anterior, colige que, de ninguna manera, puede entenderse que la declaratoria de confeso del representante legal de la demandada está desvirtuada por la citada documental, como quiera que ésta no alude a los hechos de la demanda que resultaron probados por confesión judicial.

Señala que, en efecto, si se revisa el libelo introductorio de la causa se puede observar que en ningún momento se controvierte la mencionada cantidad de $360.000.00 mensuales, puesto que la litis precisamente se trabó en establecer si dicha suma era o no factor salarial, y, por ende, si debió o no tenerse en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales, como acertadamente lo concluyó el tribunal, pero que este erró al presumir de buena fe la no inclusión en la liquidación de prestaciones sociales, porque, en su sentir [el del tribunal], la empresa expuso con razones fuertes y sólidas su posición de no incluirla y porque creyó seriamente que podía hacerlo.

Califica por tanto de manifiesto el dislate de la sentencia gravada cuando el ad quem concluyó que el documento del fl, 86 desvirtuaba la declaratoria de confeso conforme al art. 210 del CPC, con mucha mayor razón si se tiene en cuenta que el apoderado judicial de la demandada no compareció a ninguna de las audiencias de trámite, conducta procesal que debió ser apreciada en su contra conforme al mandato del artículo 61 del C.P.L. Una apreciación desprevenida y objetiva de las pruebas relacionadas como mal apreciadas, sostiene, permitirá a esta Sala concluir, sin mayor esfuerzo, que los yerros fácticos del tribunal son ostensibles, al aferrarse la sentencia gravada de manera obstinada a la citada documental y asignarle un valor de plena y única prueba, para pretender con ello desvirtuar la mala fe con que actuó la demandada.

Alude, en su apoyo, a una sentencia de esta Corte, sin indicar radicado, e insiste en que no puede admitirse que, frente a la conducta procesal de la demandada, cuyo representante no asistió, ni presentó excusa alguna a la diligencia obligatoria de conciliación, se le haya otorgado mérito probatorio absoluto a la prueba que allegó la accionada, documento del fl. 86, que, en el mejor de los casos, prueba la remuneración inicial acordada por las partes, pero, en ningún caso, las demás sumas que recibió el actor a todo lo largo de la relación contractual laboral y que formaron parte de su salario al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

A todo lo anterior, agrega finalmente que la posición de la parte demandada no desvirtúa la presunción de mala fe al no haber liquidado las acreencias laborales con el salario realmente percibido por el demandante, el cual se pretendió ocultar a través del sistema de cubrir la diferencia bajo el rubro de “prima extralegal de localización”, a lo cual se suma, dice, la conducta procesal de la accionada durante el curso del proceso, pues se limitó a dar respuesta a la demanda y negar los hechos afirmados en el libelo, sin que con posterioridad hubiese desarrollado ninguna actividad probatoria, hasta el punto que, como se dijo atrás, todo ello respalda plenamente las condenas deprecadas al pago de la indemnización moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y de la consagrada en el artículo 65 del C. S. T., solicitadas en la demanda.

VII. CONSIDERACIONES El tribunal determinó que la denominada “prima extralegal de localización” que le fue pagada al trabajador, contrario a lo pactado entre las partes en el otro si del contrato, tenía carácter salarial; no obstante, únicamente condenó a la reliquidación de las prestaciones sociales del 2006, dado que solo para este año pudo determinar el promedio salarial devengado por el trabajador, con base en la confesión de la demandada al contestar la demanda; en consecuencia, condenó al pago de las diferencias encontradas por concepto de cesantías, intereses a la cesantía, primas de servicios, y vacaciones del último año de servicios, junto con el de la indemnización por despido injusto.

El recurrente se limitó a objetar la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó la decisión absolutoria respecto de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación completa de las cesantías, así como de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; de tal suerte que la absolución por el pago de las diferencias de los derechos laborales del actor de los años 2003 al 2005, al no haberse sometido siquiera al escrutinio de la Sala, conserva intacta su presunción de legalidad.

En ese orden, no tiene vocación alguna de prosperidad el ataque que persigue derrumbar la absolución de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que, efectivamente, el ad quem no condenó al pago de suma alguna a título de cesantías deficitarias respecto de las liquidadas a 31 de diciembre de cada año, entre el 2003 y el 2005, consignadas en el fondo de las cesantías en cumplimiento de esta Ley 50; por tanto no pudo incurrir en yerro fáctico alguno si, para no proferir condena sobre este punto, se basó en que “…no se estableció que la suma consignada por la empresa haya sido inferior a la que debía consignar…”, y no es suficiente para configurar un yerro fáctico evidente afirmar que, como el tribunal había concluido que lo pagado al actor por concepto de prima de localización se debía tomar como salario, entonces se debe deducir que sí había diferencias insolutas de cesantías anuales, dado que esto es apenas una suposición de la censura, y es bien sabido que los indicios no son prueba calificada en casación para desquiciar las premisas fácticas elaboradas por el tribunal de apelaciones en ejercicio de la sana crítica.

Por otra parte, la censura no rebatió todas las premisas soporte de la decisión objeto del recurso, a pesar de que es su deber hacerlo para lograr el objetivo propuesto en el alcance de la impugnación; el tribunal negó la sanción en cuestión por considerar también que esta procede cuando hay omisión en la consignación y no, cuando esta es incompleta, razonamiento jurídico que la censura olvidó refutarlo, además que lo procedente era plantearlo por la vía directa.

En lo que toca con la negativa del tribunal a condenar por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, sí cobra éxito la acusación del impugnante, por las siguientes razones. El ad quem sí incurrió en yerro evidente al valorar el otro sí del contrato, puesto que, en dicho texto, claramente se lee: Han convenido (sic) razón al cambio de domicilio de la empresa al municipio de Cota, para lo cual se modifica el contenido en las siguientes cláusulas, las cuales tienen efecto a partir del día 17 de julio de 200 1997.

CLÁUSULA PRIMERA: Que en aplicación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes de común acuerdo establecen que el ingreso que por concepto de PRIMA EXTRALEGAL DE LOCALIZACIÓN, no constituye salario. El trabajador expresa absoluta conformidad con el presente acuerdo y manifiesta que no constituye modificación unilateral de las condiciones laborales por parte de la empresa” Destaca la Sala.

Y, en señal de aceptación firmaron ambas partes, con la constancia de que dicho acuerdo tenía efectos a partir del 17 de julio de 1997. Por otra parte, en el contrato de trabajo escrito obrante a folio 85 del plenario, igualmente relacionado por la censura como mal apreciado, se observa que los celebrantes lo suscribieron el 17 de julio de 1997, para comenzar labores en esta fecha, en la calle 80ª #52-43, y que fue contratado el trabajador en la ciudad de Bogotá. Los citados documentos fueron allegados por la demandada desde la contestación, oportunidad donde ella fijó su posición frente a la reclamación del actor con relación al carácter salarial de lo que este llamó una parte variable compuesta por “bonificaciones” por producción mensual, en tanto que la empresa se opuso a dicha pretensión con el argumento de que lo pactado fue una “prima extralegal de localización ”, con el acuerdo expreso de que tal beneficio no tenía carácter salarial, cuya prueba adjuntó, y aclaró que, dentro esa entidad, no existía salario variable por concepto de bonificaciones obtenidas por la producción mensual de la entidad para ningún trabajador.

Así las cosas, no se muestran razonables las deducciones del tribunal en torno a la prueba de la buena fe con la que actuó la demandada al negarse a reconocer el carácter salarial a la tan mentada prima de localización, puesto que, del contrato de trabajo y del otro sí, claramente se infiere que desde un principio de la relación laboral le fue reconocida al actor una suma adicional denominada «prima extralegal de localización»; igualmente, se arriba a la conclusión de que, inicialmente, el trabajador fue contratado para laborar supuestamente en la ciudad de Bogotá, pero al mismo tiempo se le concede una prima extralegal de localización por prestar los servicios en la ciudad de Cota, la cual para el último año ascendió a la suma de $360.000.00 mensuales, equivalente al 76% de la suma pactada como salario básico, $470.000, (conforme a los valores confesados por la propia demandada), lo cual pone de manifiesto que la aludida prima, a la postre, correspondía al 43% del ingreso mensual básico, en total, del actor; luego no se puede considerar que el empleador actuó de buena fe con dicho proceder, sobre todo si se tiene cuenta que, en el certificado de la Cámara de Comercio señalado también por la censura como mal apreciado, la demandada registró que trasladó su domicilio de Bogotá a Cota el 10 de marzo de 2003, lo que explica que la empresa formalizó su cambio de domicilio hasta esa fecha; entonces cómo puede decir que la prima de localización reconocida desde el inicio del contrato fue por el cambio de sede.

Lo acabado de decir basta para casar la sentencia en cuanto negó la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En atención a que procede la indemnización moratoria conforme a lo anteriormente expuesto, es una consecuencia necesaria que no se reconozca la condena por indexación impuesta por el tribunal, de forma globalizada, respecto de todas las condenas impuestas por concepto de reajuste de las cesantías, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido, conforme lo tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte, a saber: « …es claro que la aplicación de la indemnización moratoria, per se, no descarta la aplicación de la indexación, pues si bien en algunos eventos, la jurisprudencia ha venido estimando que por falta de pago de salarios y/o prestaciones sociales no es procedente que se imponga en forma simultánea la susodicha carga indemnizatoria, y a la vez, la corrección monetaria de esos mismos valores, por cuanto ello equivaldría a una doblen (sic) sanción, también se ha estimado, que las dos pueden proceder en una misma sentencia, cuando se condena a la indemnización moratoria por falta de pago de salarios o prestaciones sociales y la indexación por no pago oportuno de otros créditos laborales, como sería la indemnización por despido injusto, vacaciones, etc., conceptos estos que no tienen otra forma de resarcimiento y que no son prestaciones sociales.» (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35550, reiterada en CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216).» En consecuencia, se casará también la condena correspondiente a la indexación del total de las condenas, pues solo tiene cabida tal actualización respecto del reajuste por vacaciones y de la indemnización por despido.

Sin costas en el recurso extraordinario dado el resultado del recurso y que no hubo réplica. VIII. FALLO DE INSTANCIA A más de las consideraciones expuestas en sede de casación, en instancia observa la Sala que la propia demandada al proponer la excepción de falta de competencia del juez de conocimiento, fl. 83, afirmó «…el señor… LOZANO LEYTON prestó durante toda la relación laboral sus servicios en el municipio de Cota (Cundinamarca), e igualmente el domicilio principal de la demandada… es el Municipio de Cota…», entonces el empleador no tuvo justificación al intentar restarle el carácter salarial al equivalente del 43% del ingreso básico bajo el pretexto de que era una prima de localización, si desde un principio este fue contratado para laborar en la ciudad de Cota.

Al concluirse que el empleador no actuó de buena fe, no le queda otra alternativa a la Sala distinta a la de ordenar el pago de la indemnización conforme al artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en atención a que la demanda fue presentada al año siguiente a la terminación de la relación laboral, 8 de febrero de 2007, y el salario recibido por el actor fue superior al salario mínimo.

Según el tribunal, el salario mensual devengado por el accionante ascendió a la suma de $ 954.845; de tal suerte que la demandada deberá reconocer un día de salario por cada día de mora en el pago, por los primeros 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es desde el 13 de septiembre de 2006 hasta el 13 de septiembre de 2008, para un total de $22.916.280; a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones sociales objeto de condena en el presente proceso, deberá reconocer intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

Por lo tanto, se dispone que la demandada deberá cumplir con esta condena. Igualmente se condena a la indexación de los reajustes por vacaciones e indemnización por despido, estas son las sumas de $206.740 y $2.624.365, respectivamente, desde el 13 de septiembre de 2006 a la fecha de la presente sentencia, cuya indexación asciende a la suma total por este concepto de $1.196.892,55.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de octubre de 2009, en el proceso que instauró NELSON ARMANDO LOZANO LEYTON contra ESPUMAS SANTAFE DE BOGOTÁ, en cuanto negó la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y condenó a la indexación global por todas las condenas impuestas.

En instancia, se dispone que el demandado deberá pagar al accionante, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago, por los primeros 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es desde el 13 de septiembre de 2006 hasta el 13 de septiembre de 2008, para un total de $22.916.280; a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones sociales objeto de condena en el presente proceso, deberá reconocer intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

Y, por indexación del reajuste por vacaciones y de la indemnización por despido, deberá pagar la suma de $1.196.892,55. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 28