CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 52560 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16780-2015 Radicación n° 52560 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de BENEDICTO GARNICA contra la sentencia de 31 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 51 y 52 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social I.- ANTECEDENTES.- BENEDICTO GARNICA demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 26 de noviembre de 2008, fecha de estructuración de ese estado.

Pidió además, la indexación de la primera mesada pensional. Como apoyo de su pedimento indicó el demandante que nació el 14 de noviembre de 1939; mediante dictamen rendido por Medicina Laboral del mismo Instituto demandado, fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51,2%, de origen común, con fecha de estructuración 26 de noviembre de 2008.

Presentó reclamación administrativa y la entidad mediante Resolución nº 50425 de 28 de octubre de 2009 negó la prestación por el no cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema. En toda la vida laboral cotizó 859 semanas. En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso aceptó la fecha de nacimiento del actor, la pérdida de capacidad laboral, la data de estructuración, y que negó la prestación. Los demás los negó o manifestó la necesidad de prueba.

Precisó que la decisión denegatoria obedeció a que el accionante no tenía 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la consolidación del estado de invalidez. Adicionalmente, no cotizó a salud como lo dispone el artículo 3º del Decreto 510 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de agosto de 2010 condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, a partir del 26 de noviembre de 2008.

La prestación debía ser liquidada de conformidad con el artículo 20 de dicha normatividad sobre un 66% del salario mensual de base, debidamente indexada en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal (fls. 41 a 50). III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011 revocó la del Juzgado y en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado que la normatividad que regía esta controversia era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Después expuso: Ahora bien, la norma exige 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, junto con el estado de invalidez.

En cuanto a la condición más beneficiosa, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha cambiado su posición y ha permitido la aplicación de este tipo de principio cuando se trata de la pensión de invalidez, pero no es aplicable a este asunto, toda vez que, se toma es la fecha en que fue dictaminado el estado de invalidez del actor, esto es el 26 de noviembre del 2008, es decir, bajo el régimen de la Ley 860 del 2003, por cuanto la misma no puede extender sus efectos, pues, el Juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna legislación, más allá de la Ley 100 de 1993, que haya precedido, a su vez, a la disposición anteriormente derogada, para darle una especie de efecto ‘pluriultractivo’ a las normas.

Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2009, rad. 36799, agregó lo siguiente: Entonces, por lo expuesto, es imperioso concluir que, por no estar demostrado el número de semanas cotizadas para el derecho a la pensión de invalidez, como es el de tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, situación que no fue objeto de controversia en esta instancia, dicho reconocimiento tiene que ser denegado y como eso no fue lo que hizo el a quo, su sentencia tiene que ser revocada.

IV.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, la casación de la sentencia acusada y en sede de instancia, la confirmación del fallo condenatorio del Juzgado.

Con tal fin propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa: en la modalidad de infracción directa, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, Art. 18, 27, 71 y 72 del C.C., Art. 2º, 3º y 14 de la Ley 153 de 1887 y 230 de la C. P., lo que dice, condujo a la aplicación indebida de los artículo 4º y 48 de la C. P., Acto Legislativo nº 1 del 2005, 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 26 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 2º del Protocolo de San Salvador, 1º y 26 de la Ley 16 de 1972, 1º de la Ley 74 de 1968, 1º y 26 de la Ley 319 de 1996, 39, 40 y 69 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración esgrime el impugnante que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al interpretar en forma restrictiva el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues si bien el demandante estructuró el estado de invalidez a partir del 26 de noviembre de 2008, es decir, en vigencia de dicha normatividad, se le debió dar un alcance en armonía con el Acto Legislativo nº 1 de 2005, que amplió la cobertura del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que aplica para la pensión de invalidez.

El actor cumple los requisitos previstos en el Acto Legislativo para que los beneficios de la transición le sean extendidos y no puede olvidarse que en materia pensional, dispone la norma superior que los derechos adquiridos deben ser respetados. Luego citó la sentencia de esta Sala CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. nº 33185, y agregó: Por ello, es que el señor BENEDICTO GARNICA, es beneficiario del Régimen de Transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual, al ampliar el Acto Legislativo No.1 del 2005, el campo de transición hasta el año 2014, como lo señala la preceptiva, nos remite forzosamente al acuerdo 049 de 1990 decreto 758 del mismo año artículo 6, y a los requisitos allí exigidos para obtener mi mandante la pensión de invalidez, ya que supera con creces las semanas allí exigidas, de 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral o 300 semanas en cualquier tiempo, y el demandante tiene 859 semanas cotizadas en el ISS.

Ahora bien, el Juzgador Ad quem no obstante que constató que el actor no tenía satisfechas las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, LEY 860 DEL 2003, ART. 1 y señaló que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, porque la fecha en que fue dictaminado el estado de invalidez, el 26 de noviembre de 2008, ya que no se pueden extender los efectos más allá de la ley 100 de 1993, a la disposición anteriormente derogada, para darle un efecto ‘pluriultractivo’ a las normas, es decir, aplicar el acuerdo 049 de 1990, decreto 758 de 1990, art, 6, porque restringió el alcance que le dio el acto legislativo No.1 del 2005.

Más adelante señaló que el Juzgador Ad quem desconoció el principio de progresividad contenido en convenios internacionales que el Estado colombiano ha ratificado, y que ha sido desarrollado por organismos internacionales, en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene a su cargo juzgar la responsabilidad de los estados en asuntos como el cumplimiento del mandato del artículo 26 del Pacto de San José aprobado por la Ley 16 de 1972 «que establece la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales».

VII. CARGO SEGUNDO Esta acusación es similar a la anterior y se encuentra sustentada con argumentos muy parecidos. La proposición jurídica se construye así: Acuso la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, Art. 18, 27, 71 y 72 del C.C., Art. 2º, 3º y 14 de la Ley 153 de 1887 y 230 de la C. P., artículos 4º y 48 de la C. P., Acto Legislativo nº 1 del 2005, 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 26 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 2º del Protocolo de San Salvador, 1º y 26 de la Ley 16 de 1972, 1º de la Ley 74 de 1968, 1º y 26 de la Ley 319 de 1996, 39, 40 y 69 de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA El Instituto opositor respondió ambos cargos, y remarcó defectos técnicos porque estima, se denunció la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuando fue precisamente el precepto que aplicó el sentenciador de segundo grado. Además, se refirió el impugnante a aspectos fácticos no obstante que las acusaciones se orientaron por el sendero directo.

En cuanto al fondo, sostiene que el demandante no demostró el cumplimiento de las exigencias de la normatividad aplicable para acceder al derecho pretendido. IX. CONSIDERACIONES 1.- Le asiste razón al opositor en cuanto los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal presentan defectos de técnica, pues se acusa la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuando fue la norma que aplicó el Tribunal al estimar que gobernaba la prestación deprecada.

Lo que sucede es que encontró que el afiliado no reunía el requisito de número mínimo de cotizaciones señalado en esa preceptiva para acceder al derecho, que es una situación distinta. Por lo demás, en ambas acusaciones en el desarrollo lo que se le atribuye a la sentencia gravada es la interpretación errónea del precepto, cuando sabido es que esos conceptos de violación de la ley son incompatibles entre sí, pues la infracción directa se configura cuando el juzgador no aplica la norma por ignorancia o rebeldía, y la interpretación errónea alude a aquellos eventos en que se le da al precepto un entendimiento que no corresponde a su verdadera inteligencia. 2.- Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras el recurso no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: No existe discusión en el sub lite dada la orientación jurídica de los ataques, sobre estos hechos que dio por establecidos el Tribunal: i) que el actor nació el 14 de noviembre de 1939; ii) que presenta una pérdida de capacidad laboral del 51,2%, causada por enfermedad de origen común; iii) que el estado de invalidez se estructuró el 26 de noviembre de 2008; iv) que el afiliado no cotizó para pensiones en el Instituto dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; y v) que en toda la vida laboral sufragó 859 semanas.

En realidad, según se desprende del desarrollo, el censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero interpretado en concordancia con el Acto Legislativo 1 de 2005, que extendió el régimen de transición hasta el año 2014, para aquellos beneficiarios que a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo hubieren cotizado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, lo cual permitía aplicar en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. 3.- Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.

En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 26 de noviembre de 2008, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Señala dicha disposición que tendrá el derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado inválido y que acredite las siguientes condiciones: “1.

Invalidez causada por enfermedad (que es el que aquí interesa): Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez] (Se ha de tener en cuenta que lo puesto entre corchetes, es decir, la exigencia de porcentaje de fidelidad, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009).

Es claro que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues en ese lapso no acreditó aporte alguno, por lo que en ese aspecto le asiste razón al Tribunal. Por lo demás, la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para las pensiones de invalidez, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad y al que se le puso límite en el Acto Legislativo 1 de 2005 hasta el año 2014 es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas.

Sin embargo, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.

No obstante lo anterior, no cabe la plus ultraactividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL 9 Dic 2008, Rad. 32642, reiterada en las de 16 de Feb 2010, Rad. 39804 y 15 Mar 2011, Rad. 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Es por esas razones, que no cabe en este caso en virtud del principio de condición más beneficiosa, acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 por no ser la normatividad inmediatamente anterior reguladora de la prestación en discordia.

En otras controversias resueltas por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que dicho estado se estructuró durante la vigencia del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes. 4.- De conformidad con lo dicho, de la regulación que eventualmente podría invocarse la aplicación por vía de la condición más beneficiosa, sería la del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; sin embargo y así se encontrara un yerro jurídico del Tribunal en ese punto, la Corte no podría casar la sentencia gravada, pues su decisión en instancia no sería diferente de la absolutoria del Tribunal, porque aquí no se satisfacen las exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de la prestación cuando se acude a dicho postulado para aplicar el mentado artículo 39, y es el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez, requisito que no se observa, toda vez que el asegurado cuando se le consolidó el estado de invalidez -26 de noviembre de 2008-, no era cotizante activo y el último aporte que registra es de mayo de 2005. 5.- Ahora bien, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 2 ago 2011, rad. 39766, estableció una regla jurisprudencial consistente en que quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de ese estado como lo exige la Ley 860 de 2003.

Es decir, que quien reúne las cotizaciones para pensión de vejez exigidas en el régimen de prima media, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la de invalidez, siempre y cuando cumpla las demás exigencias de ley. En esta controversia el asegurado como beneficiario del régimen de transición, no cumple el número mínimo de semanas para la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, pues en instancia la Corte encontraría que al momento de estructurarse la invalidez tendría sufragadas al sistema en toda la vida laboral máximo 875 semanas si se apoyara en el folio 6 del expediente, de las cuales sólo 218,15 corresponden a los 20 años anteriores a esa fecha.

Y en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad -14 noviembre de 1999-, tiene 334,5 semanas. Por las razones indicadas se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por BENEDICTO GARNICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15