República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 52459 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16780-2014 Radicación n° 52459 Acta 042 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER ALVARADO PONTÓN contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá en Descongestión, en el proceso que promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, junto con los incrementos legales, hasta cuando el ISS asumiera el pago de dicha prestación. Fundamentó sus pretensiones en que labora al servicio del Banco desde el 16 de marzo de 1970 a través de contrato de trabajo a término indefinido; que desempeña el cargo de analista; que el promedio de su salario mensual era de $2.500.000; que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia del mismo contaba con más de 15 años de servicios; que elevó reclamación administrativa y el Banco le respondió negativamente, y que el 24 de marzo de 1998, la Superintendencia Financiera expidió el oficio No. 9704458, con el cual aprobó el cálculo actuarial de pensiones al amparo de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado, la modalidad del contrato laboral y el extremo inicial del mismo, pero precisó que el actor era trabajador activo, por lo que no podía ostentar simultáneamente las calidades de empleado y pensionado. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por virtud del Acuerdo PSAAA08-4434, fue proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 31 de octubre de 2008, y con ella condenó al demandado al reconocimiento y pago de la «1. Pensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 2003, equivalente al 75% de los salarios devengados entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de causación del derecho en la forma indicada en la parte motiva de la presente providencia, y efectiva a partir del momento que acredite el retiro efectivo del servicio; la pensión así reconocida esta (sic) a cargo de la entidad hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, siempre que el monto de la prestación no sea inferior al que reconoce el Seguro Social, pues de no ser así únicamente pagara el mayor valor si lo hubiere de mesadas ordinarias y adicionales».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación resolvió «PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia condenatoria apelada, para en su lugar declarar probada la excepción de petición antes de tiempo», sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal dio por sentado que el actor al 2 de abril de 2008, era un trabajador activo del Banco, conforme la constancia visible a folio 137, y que era beneficiario del régimen de transición como trabajador oficial, por lo que el caso debía ser resuelto al amparo de la Ley 33 de 1985. Posteriormente, en lo esencial, resaltó que el actor había solicitado el reconocimiento de la pensión a partir del 7 de octubre de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, o en su defecto a partir del retiro, lo que debía entenderse como pretensiones principal y subsidiaria.

Respecto de la última, la desestimó por cuanto no estaba acreditada la fecha de retiro, lo que imposibilitaba proferir condena sobre conjeturas o hechos inciertos no demostrados dentro del proceso. Sobre el reconocimiento de la pensión a partir del cumplimiento de la edad de 55 años, consideró que dicha solicitud sin el retiro del servicio, era una especie de pensión anticipada al retiro, ya que desde la desvinculación es cuando surge la posible obligación del reconocimiento convencional, apoyándose al efecto en la sentencia de casación con radicación 18893.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, “ modifique la sentencia de primera instancia signada el 31 de octubre de 2008, en el sentido de que la pensión de jubilación decretada, será en cuantía del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios.

(sic). Con tal propósito formula dos cargos, que se decidirán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1995; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 62 de 1985; 21,36, y 288 de la Ley 100 de 1993;1 del Decreto 2143 de 1995, que aclaró el numeral 5 del artículo 1 y 3 del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 145 del Código Procesal Laboral y la Seguridad Social; 350 del Código de Procedimiento Civil, y 13, 25 48, 53, 93 y 230 del Constitución Política.

En la demostración discrepa de la interpretación que el Tribunal dio al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto exigió la fecha de retiro como requisito para la pensión, cuando dicho precepto no contempla dicha exigencia, por lo que sostiene que el Tribunal debió ser consecuente con la inteligencia que le imprimió a la norma en cuestión, «y aplicarlo sin ambages, reticencias y en su integridad al caso concreto, en observancia de los principios de favorabilidad y pro homine», además de disponer que la cuantía de la pensión correspondería «al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios», promedio constituido por los factores salariales que indican el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 de igual anualidad.

Manifiesta que el Tribunal se equivocó al echar mano de la jurisprudencia con apoyo en la sentencia con radicación 18893, para declarar la excepción de petición antes de tiempo, en tanto era totalmente inaplicable al caso, error que lo condujo a « …introducir de facto el condicionamiento del retiro del trabajador para merecer pensionarse, requisito extraño a la norma y contrario a la pacifica reiterada jurisprudencia de esa Alta Corporación en múltiples decisiones adoptadas contra el Banco Popular…».

Por último, dijo que el quantum de la pensión debía establecerse con fundamento en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el 1 de la Ley 62 de 1985, por ser dichas normas más favorables, según se pronunció esta Corporación en sentencia del 2 de septiembre de 2003, radicación 20137, y la Corte Constitucional en sentencia T -090 del 17 de febrero de 2009.

VII. RÉPLICA Afirma que la decisión de segunda instancia está ajustada a derecho, ya que la prestación reclamada era la pensión oficial de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, que exigía para su “disfrute” el retiro del trabajador del servicio. VIII. CONSIDERACIONES Desde inmemoriales tiempos la Corte Suprema Justicia tiene definido que el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama.

E igualmente ha precisado dos momentos que son claros e independientes entre sí, como son la estructuración, consolidación o causación del derecho y el disfrute efectivo de la prestación, es decir desde cuándo debe empezar el goce de la pensión. El Tribunal, con error inexcusable, confundió dichos aspectos y llegó al extremo de declarar probada oficiosamente la petición antes de tiempo por cuanto el trabajador no se había retirado del servicio activo, pese a encontrar acreditados los requisitos para la adquisición del derecho a la luz de lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

La excepción de petición antes de tiempo se configura cuando al momento de reclamarse judicialmente el derecho, los presupuestos para su causación no se encuentran acreditados, como sería, por ejemplo, a título enunciativo, cuando el beneficiario no ha cumplido aún la edad requerida, o le falta el tiempo exigido, y en ese sentido fue que la Corte se pronunció en la sentencia de casación 18893, citada también de manera impertinente por el Tribunal, ya que no le podía servir de apoyo a su tesis.

Pero cuando al acudir a la Administración de Justicia, los requisitos están satisfechos, el juez debe imponer la condena pertinente, teniendo claro, como ya se dijo, que una cosa es la causación del derecho y otra el disfrute del mismo. La Corporación, en sentencia CSJ SL, del 17 de mar. de 2009, rad. 35018, así reflexionó: “Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.

De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad, no podía el Tribunal agregar para el reconocimiento del derecho otro requisito como lo sería la separación del servicio. Al hacerlo, el ad quem confundió el reconocimiento del derecho con su efectividad y goce y con ello aplicó indebidamente las normas que gobiernan esta prestación”.

No se necesitan de mayores consideraciones para encontrar fundado el cargo, en tanto el Tribunal incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, lo cual resulta suficiente para quebrantar la sentencia y hace innecesario el estudio del segundo cargo, que dirigido por la vía indirecta, buscaba el mismo propósito del anterior. En sede de instancia, resultan igualmente pertinentes las consideraciones vertidas en sede de casación, razón más que suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá en Descongestión, en el proceso promovido por FRANCISCO JAVIER ALVARADO PONTÓN contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11