CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57048 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1678-2018 Radicación n.° 57048 Acta 13 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y ESNEDA CUERO RENGIFO.

I.

ANTECEDENTES ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA llamó a juicio a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, con el fin de que se declarara su derecho a la sustitución pensional del causante Salvador Portocarrero Castro, desde el día 24 de octubre de 2006, en un porcentaje del 50%, en calidad de hijo mayor invalido; que, en consecuencia, se condenara a la demandada al pago de mesadas pensionales dejadas de percibir, con sus retroactivos y reajustes, desde el 24 de octubre de 2006, fecha en la se hizo la solicitud de sustitución, junto con los intereses moratorios, desde el momento que se hizo exigible la obligación, las costas y agencias en derecho (f.° 2 a 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución n° 00110 del 11 de febrero de 1983, le fue reconocida al señor Salvador Portocarrero Castro la pensión de jubilación, el cual falleció el 15 de julio de 1988 en la ciudad de Cali; que mediante Resolución n° 016015 del 27 de diciembre de 1989, la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, sustituyó la pensión a favor de Carmen Patricia y Jhon Portocarrero Castro, en un porcentaje del 33.34 y a Sandra Liliana Portocarrero Cuero, en un 16.66%; que luego, mediante Resolución n.° 010449 del 27 de octubre de 1992, se ordenó pagar a la señora ESNEDA CUERO RENGIFO, en calidad de compañera permanente, el 50% de la pensión del fallecido; que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, mediante Auto n.° 00122 del 30 de abril de 2001, dispuso extender el otro 50% de la pensión a favor de ésta.

Narró, que en calidad de hijo mayor invalido del causante, allegó la documentación requerida para el reconocimiento de dicha prestación, anexando el dictamen de la Junta Regional de Calificación, que determina el 75% de pérdida de la capacidad laboral, estructurada el 6 de febrero de 1981; que esa solicitud fue negada por medio de la Resolución n.° 000669 del 15 de junio de 2007, porque no existía claridad en el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y no comprenderse por qué se calificó con un 75% la falta de capacidad para trabajar, cuando lo máximo es el 50% y además, a la fecha del suceso que ocasionó la invalidez, contaba con 13 años y su madre no realizó la reclamación, ni informó la incapacidad, ni su dependencia económica del causante.

Relató, que la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca, a petición de la accionada, informó las razones que tuvo para determinar el grado de pérdida de la capacidad, pero esta respuesta no fue de fondo; que por ello interpuso una acción de tutela, en la que ordenaron dar respuesta en el término de 48 horas; que esa decisión no fue cumplida y se presentó incidente de desacato; que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, para dar cumplimiento a la tutela, ordenó, mediante Resolución n.° 001149 del 16 de octubre de 2007, reconocer a su favor el 50% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de SALVADOR PORTOCARRERO CASTRO, pero que como la señora ESNEDA CUERO RENGIFO se encontraba recibiendo el 100% de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, no se le adeudaban mesadas retroactivas (f.° 3 a 6, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos el 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10° y 11, referentes al reconocimiento de la pensión al causante; los porcentajes de la sustitución pensional; la acreencia del 50% a favor de ESNEDA CUERO RENGIFO, en calidad de compañera permanente; la solicitud para reconocimiento de la pensión por parte del actor; la contestación negativa por parte del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL; el oficio enviado por el accionado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle, para aclarar el dictamen; la contestación a dicho oficio; la orden judicial al accionado de dar respuesta de fondo a lo solicitado en el término de 48 horas, y el cumplimiento de la sentencia de tutela y ordena el reconocimiento de la pensión. Sobre los demás hechos dijo no ser ciertos (f.° 40 a 41, ibídem ).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de «cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica de solicitar intereses moratorios y prescripción» (f.° 44 a 46, ibídem ). Impetró la integración del litisconsorte necesario, con la señora ESNEDA CUERO RENGIFO, que fue ordenado mediante providencia de folios 135 a 136 del plenario, la cual compareció al proceso como demandante y en calidad de compañera permanente del causante, formulando como peticiones que se declarara como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes; que se le pagara el 50% de las mesadas suspendidas, más los intereses moratorios, la indexación y las costas (f.° 154 a 155, ibídem ).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante laboró para la extinta Empresa Puertos de Colombia, que le reconoció la pensión de jubilación por medio de Resolución n.° 00110 del 11 de febrero de 1983; que el señor Salvador Portocarrero convivió con ella de manera ininterrumpida, hasta el 15 de junio de 1988, fecha de su fallecimiento; que agotó el trámite para el reconocimiento pensional; que la prestación económica le fue otorgada mediante Resolución n° 016015 del 27 de diciembre de 1989, asignando un 16.66% a cada uno de los menores Carmen Patricia y John Portocarrero Valencia, y el otro 16.66% a la joven Sandra Portocarrero Cuero, dejando el otro el 50% de la pensión en suspenso, mientras la justicia dirimiera quien cumplía los requisitos para sustituir pensionalmente como compañera permanente.

Mencionó, que mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, le fue reconocida y cancelada la sustitución pensional del 50% por cumplir con los requisitos de ley, sentencia que fue confirmada en segunda instancia; que la señora Fanny Valencia Pedraza, al solicitar la sustitución pensional a favor de sus hijos Carmen Patricia y Jhon Portocarrero Valencia, no solicitó estos derechos para ANDRÉS PORTOCARRERO, quien igualmente es su hijo, y para esta fecha padecía una incapacidad o invalidez; que en la historia laboral del causante no existe reporte alguno de la invalidez del accionante; que este no dependía económicamente de su padre; que la calificación de invalidez no puede ser considerada como plena prueba, ya que el accidente fue hace 25 años atrás y en ese momento no fue practicada dicha calificación, y que el demandante es padre de dos hijos y actualmente abuelo (f.° 147 a 150, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 3 de marzo de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA de condiciones civiles conocidas en autos, tiene derecho a continuar disfrutando la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el causante SALVADOR PORTOCARRERO CASTRO, en calidad de hijo mayor inválido, en cuantía del 50% a partir de octubre 24 de 2006 (cuando elevó la reclamación respectiva) y mientras subsista la incapacidad, según lo dicho en la parte motiva de este expediente.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, representada legalmente por el coordinador general CARLOS ARTURO GÓMEZ AGUDELO, o por quien haga sus veces, a pagar a ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA, la suma de $22.640.863.96 por concepto de mesadas ordinarias y adicionales causadas a partir de octubre 24 de 2006 y hasta el mes de diciembre de 2007, las cuales deberá indexar al momento del pago, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA de la querencia de pago e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 incoada por ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, de las pretensiones incoadas por ESNEDA CUERO RENGIFO, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: COSTAS a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y a favor de ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA, según lo dicho en la parte motiva de este proveído. Tásense por secretaria.

SEPTIMO: CONSÚLTESE con el superior esta decisión a favor de la entidad demandada, en caso de no ser impugnada (negrilla dentro del texto original, f.° 334 a 335 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la litisconsorte ESNEDA CUERO RENGIFO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, revocó la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia y en su lugar dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y a la Señora ESNEDA CUERO RENGIFO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA.

SEGUNDO: como consecuencia en lo dispuesto en el numeral que precede, SE ORDENA a la entidad demandada restituir el derecho de la Señora Cuero Rengifo a recibir el 100% de la Pensión de Sobrevivientes causada por el deceso del pensionado Salvador Portocarrero Castro, y emprender las gestiones y acciones que haya menester, a fin de reintegrar a la beneficiaria de la aludida prestación, las sumas de dinero dejadas de pagar a esta por el 50% de las mesadas causadas a partir de la fecha en que hubo de reconocer derecho al señor Portocarrero Valencia.

TERCERO: las costas de primera instancia estarán a cargo del demandante principal y a favor de la entidad y la interviniente, en un 50% a cada una. Su liquidación correrá por cuenta de la Secretaria del Despacho emisor de la sentencia que aquí revoca, conforme se dejó asentado en la parte motiva. En esta instancia no se causaron (negrilla dentro del texto original, f.° 402 a 403 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, establecer si el demandante dependía económicamente de su padre, en los términos que exigen las normas aplicables al caso y las consideraciones de la jurisprudencia para la fecha que ocurrió el óbito del causante; que el artículo 66A del CPTSS establece el principio de consonancia para la decisión de segunda instancia; que a la luz de la jurisprudencia, por regla general el derecho debe ser dirimido por la normatividad vigente al momento del deceso del pensionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del CST y porque las normas laborales son de orden público y de aplicación inmediata; que la normativa aplicable al caso son las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985, con sus decretos reglamentarios, junto con la Ley 71 de 1988, pues contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales de los afiliados del sector público; que estas exigen probar la dependencia económica de los hijos incapacitados, como lo ha ilustrado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 29 jul.2008, rad.32821, pero que en el expediente no obra prueba de la necesaria dependencia económica del reclamante respecto de su progenitor, como lo exigen las normas y la jurisprudencia analizada (f.° 395 a 401, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, confirmar a ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA como beneficiario de la sustitución pensional, así como el pago de las mesadas retroactivas, a partir del 24 de octubre de 2006, hasta la fecha que se reconoció el derecho (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y que por su presentación la Sala los transcribe literalmente. CARGO PRIMERO. - APRECIACIÓN ERRÓNEA Sustento de la violación: como fundamentos de la decisión tomada, el juez de segunda instancia se basó en la manifestación que hiciera el apoderado judicial de la litis consorte señora ESNEDA CUERO en el sentido de indicar que no existió dependencia económica de mi poderdante ANDRES PORTOCARRERO VALENCIA, respecto de su señor padre SALVADOR PORTOCARRERO CASTRO, sin presentar prueba alguna que sustentara su dicho ya que dicha responsabilidad se encontraba en cabeza de este de demostrar que para la fecha en que se estructuró la invalidez de mi poderdante, este contaba con recursos económicos de su propiedad que le permitían sostenerse sin que necesitara del auxilio económico de sus padres, debe tenerse en cuenta, que para la fecha de la estructuración de la perdida de la capacidad laboral año 1981, el señor PORTOCARRERO VALENCIA contaba con 13 años de edad, o sea era menor, por lo cual era una obligación legal de sus padres velar por su sostenimiento como lo ordena nuestro ordenamiento civil (f.° 8, ibídem ).

CARGO SEGUNDO-ERROR DE HECHO Sustentación de la violación: Radica el cargo segundo, en el hecho que de la demanda que nos ocupa, fue instaurada con el fin de que se le reconociera y pagara a mi poderdante las mesadas retroactivas a las cuales tiene derecho a partir del 24 de octubre de 2006, hasta la fecha en que se reconoció el derecho como sustituto pensional, por lo cual el debate procesal se circunscribió en ese sentido, ya que mi poderdante señor ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA, administrativamente había sido reconocido como sustituto pensional en un porcentaje del 50%, por tal razón no era la órbita de este proceso el ingresar a la esfera de dicho reconocimiento o sea que las pruebas deben encaminarse a sustentar las pretensiones de la demanda y no situaciones que ya se encontraban definidas administrativamente y que a pesar de que ello fuere alegado por parte de la Litis consorte llamada al proceso, esta debió haber iniciado un proceso encaminado a la resolución de tal situación, por lo anterior considero que existe un error de hecho por parte del juez de segunda instancia al revocar la sentencia que concedió las mesadas a mi poderdante, situación que resulta confusa ya que en los considerandos de la sentencia de segunda instancia se plasmó un acápite en el cual se le brindó un estudio al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el cual se establece el principio de la consonancia; principio que por analogía también se debe aplicar a los asuntos sometidos a debate dentro de un proceso, ya que así se le garantiza a las partes un debido proceso en los referente al acerbo probatorio el cual sustenta sus peticiones, la decisión tomada mediante sentencia No. 060 de febrero 29 de 2012, es violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Plantea, que se debe aplicar es el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, que establece quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional y los requisitos que deben cumplirse para acceder al derecho; que en ese sentido ya había resuelto administrativamente la demandada, reconociéndole el derecho pensional al demandante, por lo que considera un asunto ya definido; que por analogía se debe aplicar el principio de carga procesal del artículo 177 del CPC; que se violó el artículo 29 del CN, puesto que con las consideraciones del fallo se desvió el asunto sometido a litigio, con afectación del debido proceso; que también se aplicó erróneamente el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, contentivo del principio de consonancia (f.° 8 a 9, ibídem ).

CONSIDERACIONES El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, porque para su formulación el legislador ha exigido el cumplimiento de unos requisitos mínimos, los cuales están reglados en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con el artículo 7°de la Ley 16 de 1969, que concretan el debido proceso judicial en ese tipo de actuación ante la Corte, razón por la que la jurisprudencia ha explicado que reclamar su cumplimiento, no deviene en un culto a las formas, sino en prohijar el respeto de una normativa adjetiva previamente establecida, que procura dotar al debate sobre la legalidad de la sentencia de segundo grado, de una componente de orden, racionalidad y coherencia. En esa línea, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se indica lo anterior, porque en el caso se advierten en el escrito que sustenta el recurso extraordinario, errores de carácter insuperable, que impiden su estudio de fondo.

Tales yerros son: 1.- El alcance de la impugnación está deficientemente planteado, pues a pesar de impetrarle a la Corte casar la sentencia de segunda instancia, no le indica cuál es su pedimento de decisión respecto de la providencia de primer grado, esto es, si en función de ad quem debe confirmarla, revocarla o modificarla y, en los dos últimos eventos, en cuál sentido y con qué alcance.

Tal omisión constituye defecto irreparable del conjunto de la impugnación, pues el carácter rogado del recurso extraordinario, impide a la Corporación suplir al recurrente en el planteamiento de las pretensiones de su demanda de anulación del segundo fallo de instancia, 2.- El primer cargo carece absolutamente de proposición jurídica y el segundo, aunque hace referencia a alguna normativa adjetiva y sustancial, lo hace de una forma gravemente deficiente, pues no específica por qué vía se formula, ni en cual modalidad de violación de la ley sustancial incurrió el Tribunal, esto es, si en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem.

Además, a pesar de que el recurrente alude en el segundo cargo a los artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 177 del CPC, olvida que en casación sólo es posible acusar la violación de tales preceptos, pero como medio que desató la de las normas sustanciales de alcance nacional, explicando cómo sucedió lo primero y de qué manera precipitó lo segundo, cometido que tampoco cumplió. Al respecto, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Sin costas en casación, pues, aunque la acusación no salió avante, no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS PORTOCARRERO VALENCIA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y la señora ESNEDA CUERO RENGIFO.

Sin costas, por lo que se explicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00