CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48482 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL16775-2017 Radicación n.° 48482 Acta 010 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVÁN ALFREDO DÍAZ JUAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 12 de agosto del 2009, aclarada mediante proveído del 28 de julio de 2010, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 48 y 49, esta Sala se abstiene de reconocer a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como sucesora procesal del extinto Instituto de Seguros Sociales, en los términos del artículo 60 del CPC hoy 68 del CGP; por no tratarse de un asunto de índole pensional, según el inciso 2 del artículo 35 de Decreto 2013 de 2012.
I.
ANTECEDENTES El demandante pidió que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 1 de agosto de 1996 al 30 de noviembre de 2003 y, en consecuencia se condenara a la indemnización convencional por despido injusto, la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas técnicas, de vacaciones, de servicios, de localización y de navidad, los reajustes e incrementos salariales, la bonificación, los auxilio de alimentación y transporte, la dotación de calzado y vestido, el día de la seguridad, el subsidio familiar, los aportes a seguridad social integral, las pólizas de cumplimiento, la devolución de la retención en la fuente, la sanción moratoria, la indemnización establecida en «artículo 99 de la ley 100 de 1993 (sic) », la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.
Relató que se vinculó al ISS mediante contratos civiles de prestación de servicio, desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2003; que prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida como Médico Especialista en Medicina Interna; que desarrolló sus labores de manera personal atendiendo las instrucciones del empleador y bajo subordinación; que cumplía horario de trabajo de lunes a domingo en la modalidad de «TURNOS ROTATIVOS, 7:00 A.M. A 1:00 P.M; 1:00 P.M. A 7:00 P.M.; 7:00 P.M. A 7:00 A.M.»; que el último salario que devengó fue de $3’430.160,oo; que el accionado no lo afilió a los fondos de cesantías, pensiones y riesgos profesionales y, que tampoco le canceló las correspondientes prestaciones sociales; que ostentaba la calidad de trabajador oficial y que al momento del despido injusto estaba vigente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, razón por la cual considera que es beneficiario de ella y, que agotó la reclamación administrativa el 17 de octubre de 2006 (f.º 2 al 9).
Al contestar, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la suscripción de contratos de prestación de servicio; las funciones del actor, la exigencia de un horario y la póliza de cumplimiento para la legalización de los mismos; dijo que no tenía obligación de afiliarlo a la seguridad social, ni de pagar acreencias laborales.
Aseguró que existieron interrupciones en la prestación de los servicios; que el pago que recibió el demandante fue por concepto de honorarios profesionales; que no existió subordinación y dependencia y, que la finalización del convenio fue por expiración del plazo de ejecución. En su defensa propuso las excepciones de «inexistencia de causa petendi», «falta de derecho para pedir», «prescripción de la acción» y «[…] de oficio todas aquellas excepciones que se encuentre probadas, aunque […] no hayan sido propuestas» (f.º 210 al 215).
El Juzgado de conocimiento mediante auto del 14 de marzo del 2007, dio por no contestada la demanda y la tuvo como indicio grave; en razón a que no se subsanó en los términos de la providencia del 1º del mismo mes y año (f.º 227 y 228). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, en sentencia del 21 de septiembre de 2007, declaró la existencia de la relación laboral entre el 1 de agosto de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2003; condenó al ISS al pago de $127.143.348,oo, por concepto de acreencias laborales individualizadas así: […] Con respecto a la Prima de servicios este Despacho Liquidará a la que tenga derecho el actor de manera convencional en razón a que la prima de servicio legal no es dable para los trabajadores oficiales.
Al respecto el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y sus empleados establece esta prima para sus trabajadores la cual se ha estipulado en un salario por año. como (sic) solo se liquidan 7 años arroja una suma de $24.011.120,00 que al indexarse queda en $29.199.351,00. Vacaciones: El artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo establece que se le pagarán 18 días de trabajo por concepto de vacaciones a sus empleados y de esta manera se ordena al demandado pagar al actor este concepto, por lo que teniendo en cuenta que se liquidan 7 años de trabajo, que equivale a la suma de $17.519.302,00 debidamente indexadas.
Prima de Vacaciones; El artículo 49 de la Convención de servicio (sic) las estableció en 25 días de salario, por lo que se procede a ordenar el pago de la suma liquidada al actor por parte de la demandada, lo que al realizar la liquidación arrojó la suma de $20.009.325,00 que indexada arroja el valor de $24.332.790,00. Prima de Navidad: Se ordenará que el Instituto de Seguros Sociales le cancele al demandante la suma de $29.199.351,00 por este concepto, suma ésta que se encuentra debidamente indexada.
Cesantías: de conformidad con el artículo 40 del D.L. 1045/78 que establece que se le cancelará un salario por año cumplido y así proporcionalmente. Al respecto se condena a la suma de $24.011.120,00, suma esta liquidada desde que comenzó la relación hasta que la misma finalizó. Es por esto que se condenará al demandado a cancelar estas sumas.
Intereses de Cesantías: La Convención Colectiva de Trabajo aportada a este proceso en debida forma establece los intereses de cesantías por lo que liquidados los mismos arrojan un valor total de $2.881.334,00. Así mismo, al pago de un día de salario por cada día de retardo por valor de $114.339,oo, diarios, desde el momento de la terminación del contrato hasta cuando se verifique el pago de las cesantías definitivas; absolvió al demandado de las demás pretensiones y, lo condenó en costas (f.º 265 al 277).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, al resolver el recurso de apelación de ambas partes en decisión del 12 de agosto de 2009, revocó parcialmente la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó al demandado a pagar la suma de $95.062.663.oo, por conceptos de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, todas debidamente indexadas a excepción de las cesantías; absolvió de las demás pretensiones de la demanda e impuso costas.
Expuso que la situación fáctica que rodeó la vinculación contractual, no se adecuó a los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993, que por el contrario, encontró demostrados los presupuestos establecidos en los artículos 2 y 3 del Decreto Ley 2127 de 1945; así mismo, argumentó que la subordinación se probó con las declaraciones testimoniales, las cuales fueron reforzadas en la documental obrante a folios 19 al 36, que consiste en «planillas de control de horario de entrada y salida al lugar de trabajo»; que la vinculación fue con ánimo de permanencia debido a que el contrato se renovó sucesivamente por más de 7 años, por lo que concluyó que el actor desempeñó sus labores de forma subordinada, permanente, con exclusiva dedicación, disponibilidad de tiempo completo y con horario establecido en la sede del ISS; razones por las que desestimó la inexistencia de la relación laboral.
Por otro lado, el Juez de apelaciones revocó la condena de la sanción moratoria, al estimar que los contratos se realizaron bajo la Ley 80 de 1993, «[…] que establece las facultades para que las entidades estatales realicen este tipo de contratación siempre que la necesidad del servicio así lo exija»; así mismo, señaló que no opera de manera automática una vez ocurrido el evento de la abstención de pago, ya que el funcionario judicial debe examinar la conducta del empleador para efectos de determinar si obró o no de buena fe y evaluar la viabilidad de dicha imposición; en este caso consideró que «aunque en el proceso se demuestre lo contrario, es evidente que existían razones atendibles para no hacer el pago».
En lo referente a los intereses a las cesantías y primas de servicio, revocó las condenas impuestas por el a quo, con base en el precedente jurisprudencial de esta Sala, frente a la primera estimó que: […] En cuanto a los Intereses de cesantías ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que “No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS.
El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3ª de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se revocará esta condena. En lo concerniente a la segunda expuso que: La Corte Suprema de Justicia, en lo referente a las Primas de servicio ha dicho: La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978, no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es el caso del Instituto de Seguros Sociales.
Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados público que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales de orden nacional, con la excepción que se establecen más adelante”, y el artículo 53 dispone: “los funcionarios a quienes se aplica (sic) el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual..” En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816, esta Corporación razonó: “(…) a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado ni a los de las sociedades de economía mixta, no se le aplica las disposiciones del decreto (sic) 1042 de 1978 (…)” Y en el fallo del 17 de mayo de 2004, expreso: “Prima de Servicios.
Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional”. Por consiguiente, habrá de revocarse esta condena. En lo relacionado con la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, el Tribunal encontró demostrado que el demandado no efectuó su pago, pero explicó que «lo que legalmente procede en caso de que el empleador incumpla con su deber legal de afiliar a sus trabajadores […], es que deba correr con la prestación a la que hubiere tenido derecho en caso de haber sido afiliados, o […] a una indemnización por los perjuicios ocasionados con la falta de afiliación»; adicionalmente, sostuvo que no obra prueba que permita corroborar los aportes al igual que el valor de la póliza reclamada (f.º. 11 al 27 cuaderno del Tribunal).
Inconforme con lo anterior, el demandante solicitó «adición de la sentencia y/o […] complementaria y aclaración de la misma», que mediante providencia del 28 de julio de 2010, negó la complementación y la aclaró en el sentido de «[…] establecer que la condena esta indexada a la fecha de la sentencia de primera instancia», tal y como se discrimina a continuación: Valor de condena Valor de la indexación Prima de Servicio $ 24.011.120 $5.188.231 Vacaciones $14.406.672 $3.112.630 Prima de Vacaciones $20.009.325 $4.323.465 Prima de Navidad $24.011.120 $5.188.231 Cesantías $24.011.120 0 Intereses de Cesantías $2.881.334 0 Total $109.330.691 $17.812.557 Ahora bien, en Segunda Instancia en sentencia de fecha 12 de agosto de 2009, se ordenó revocar las condenas correspondientes a Prima de Servicios ($24.011.120,00) e Intereses de Cesantías ($2.881.334,00), motivo por el cual se descontaron del resultado anterior tales conceptos, resultando la condena final en la suma $82.438.237, que sumada al valor de la indexación ($12.624.326), de acuerdo a IPC certificado por el DANE, resulta la condena definitiva en un valor de $95.062.663, suma por la cual se libró la condena en la sentencia de segunda instancia; entiendo que la suma está indexada a la fecha de la sentencia de primera instancia. (f.º36 al 40 del cuaderno del Tribunal).
Negrilla del texto original. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena – Sala de Decisión Laboral el día 12 de agosto de 2009, y aclarada mediante providencia del 28 de julio de 2010, en cuanto REVOCÓ las condenas impuestas por el A Quo en contra de la demanda al pago de la sanción moratoria, de la prima convencional de servicios y de los intereses sobre las cesantías; y en cuanto CONFIRMÓ la absolución impartida por el A Quo a favor de la demandada a la indemnización convencional por despido injusto.
En sede de instancia, solicito se CONFIRMEN los (sic) condenas impuestas por el A Quo al pago de la sanción moratoria, de la prima convencional de servicio y de los intereses sobre las cesantías; y se REVOQUE la absolución impartida por el A Quo a la indemnización convencional por despido injusto. Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, los cuales obtuvieron réplica.
La Sala estudiará el primero y segundo de forma conjunta por tener la misma vía y perseguir similar objetivo. VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida « del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1946 (sic) », que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6º de 1945.
Aduce el recurrente que se cometieron los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe al no pagar las prestaciones legales y convencionales del demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo fehacientemente, que la demandada, durante la vigencia de la relación laboral, al momento del despido, y aun a lo largo del presente proceso judicial, actuó y ha actuado con flagrante mala fe al no pagar las prestaciones legales y convencionales del demandante. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada tenía fundamentos "serios y concluyentes" para discutir la existencia del contrato de trabajo que lo unió con el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo fehacientemente, que la demandante abusó de la forma de contratación del numera 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para refugiarse en esa aparente legalidad, con el fin de evadir el reconocimiento de derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, y que le resultaban económicamente más gravosas.
Señaló que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la falta de apreciación del certificado laboral (f.º17), la carta del ISS dirigida al demandante y otros trabajadores (f.º18), el proveído del 14 de marzo de 2007, proferido por el juez de primera instancia «que dio por no contestada la demanda» (f.º 228), el auto del 15 de agosto de 2007, emitido por el mismo juez, «que declaró confesos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, y constituyó un indicio grave en contra del demandado» (f.º 247); que también existió apreciación errónea o parcial de los h orarios de trabajo (f.º19 al 36), los contratos de prestación de servicios (f.º 37 al 100); a l igual que, las declaraciones testimoniales de Martín Ulpiano Carvajal Herrera, (f.º 237 a 238) y Ana Angélica González Gómez, (f.º 239 a 241).
En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal cometió errores graves y manifiestos al estimar que el Instituto actuó de buena fe por tener la convicción de que el asunto estaba regido por la Ley 80 de 1993, y porque se discutió «fundamentos serios y concluyentes» en lo relativo a la existencia de la relación laboral; así mismo, adujo que incurrió en la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicio, en las documentales contentivas de los horarios de trabajo y de las demás probanzas allegadas al proceso, que evidencian un claro vínculo laboral entre las partes, ya que al estar sometido a una subordinación y ejecutar de forma permanente las mismas funciones que realizaba el personal de planta vinculado mediante contrato de trabajo, quedo demostrada la mala fe de la demandada y, que lo que pretendía era un encubrimiento ilegal.
Adicionalmente, menciona que al tenerse por no contestada la demanda y al no comparecer el demandado al interrogatorio de parte el juez de primera instancia declaró ciertos los hechos susceptibles de confesión y lo constituyó como indicio grave, y que junto con el material probatorio, le obligaba a concluir al Tribunal que el ISS nunca estuvo convencido sobre una unión de naturaleza distinta a la laboral, por lo que buscó refugiarse en esa aparente legalidad con el fin de evadir el reconocimiento de derechos y prerrogativas establecidas en la ley; por lo que concluye el recurrente que de haber apreciado el sentenciador dicha situación, hubiera condenado a la sanción moratoria; por último, culmina haciendo mención a la jurisprudencia de esta Corporación. VII.
CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 8, 11, 12, 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 20, 37, 38, 40, 43, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, y los artículos 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo. Aduce, que se cometieron los siguientes quebrantos normativos: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes pactaron un plazo de extinción del vínculo contractual que lo ataba, el cual expiró el 30 de noviembre de 2003. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo realidad que tuvo lugar entre las partes terminó por el vencimiento del plazo pactado mencionado. 3. No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDADSOCIAL para el periodo 2001-2004, los contratos de trabajo mediante los cuales los trabajadores oficiales se vinculan a dicha entidad son siempre a término indefinido. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo a término fijo que celebre el ISS han de obedecer a circunstancias excepcionales. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo realidad que tuvo lugar entre las partes fue a término indefinido. 6. No dar por demostrado, estándolo, que al no estar el contrato de trabajo realidad que tuvo lugar entre las partes sujeto a término fijo, esto es al ser un contrato a término indefinido, la finalización del mismo alegando el cumplimiento del término pactado en el último de los contratos de prestación de servicios suscritos, da lugar a su terminación unilateral e injusta por parte del Instituto de los Seguros Sociales. 7.
No dar por demostrado, finalmente, que el señor IVAN ALFREDO DIAZ JUAN fue despedido por su empleador, el Instituto de los Seguros Sociales, cumpliendo con ello la carga probatoria a su cargo. Puntualiza que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la falta de apreciación de la « Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (Fl.117-190) Específicamente sus artículos 5 y 117».
Argumenta, que el Juez colegiado incurrió en un ostensible error apreciativo de la convención colectiva de trabajo en los artículos 5 y 177, que establecen que el vínculo entre los trabajadores oficiales y el ISS es a través de contratos de trabajo a término indefinido, salvo circunstancias excepcionales, luego entonces, se equivocó al concluir que dicha relación laboral fue a término fijo y que terminó por vencimiento del mismo.
VIII. RÉPLICA Endilga, falencias técnicas en el planteamiento de la demanda de casación, pues a su parecer existe incongruencia y confusión, además manifiesta que se relacionan una serie de pruebas documentales y testimoniales, pero que no las confronta con el error que incurrió el sentenciador de segunda instancia. Por otro lado, manifiesta que se desconoció el verdadero sentido del acervo probatorio arrimado al proceso; que entre las partes jamás existió una relación laboral, como equivocadamente lo entendió los juzgadores de primera y segunda instancia, que los memorandos sobre cumplimiento de horario consistía en que el contratante le exige a su contratista que cumpla con lo manifestado en su oferta de servicio, esto solo constaba en el seguimiento de gestión propios de los contratos administrativos establecidos en la Ley 80 de 1993; así mismo, pregona que en la demanda de casación no se demostró la existencia de los errores alegados respecto de las pruebas calificadas y que los testimonios no son hábiles en casación para ilustrar los presuntos yerros endilgados de la sentencia acusada.
IX. CONSIDERACIONES En sede de casación son hechos inconvertibles: (i) que el actor estuvo vinculado como trabajador oficial al instituto demandado del 1 de agosto de 1996 al 30 de noviembre de 2003; (ii) que su cargo era el de Médico Especialista en Medicina Interna, (iii) que el último salario que devengó fue de $3.430.160, y (iv) que es beneficiario de la Convención Colectiva.
Ahora bien, lo relacionado con los efectos jurídicos de la no contestación de la demanda, así como la incidencia de la no comparecencia al interrogatorio de parte del demandado, no es propio de la vía de los hechos, de manera que no es posible acometer su análisis por esta senda. En lo relacionado con la indemnización moratoria y la indemnización por despido injusto, recuerda esta Sala, que en virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales a Empresas Sociales del Estado, cambió la naturaleza de la vinculación de algunos servidores públicos, en el entendido, que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los que se encontraban adscritos «a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria» pasaron de manera automática de ser trabajadores oficiales a empleados públicos.
Tal circunstancia aconteció con el accionante, pues por razón de las funciones confiadas como Médico Especialista de manera automática se incorporó a las Empresas Sociales del Estado, siendo por tanto inviable que esta Corte, disponga el pago de la referida sanción moratoria, como la de indemnización por despido sin justa causa, en la medida en que la finalización del vínculo fue el 30 de noviembre de 2003, fecha para la cual el actor fungía como empleado público, quedando así la definición por fuera del alcance de la jurisdicción ordinaria.
En esta línea de pensamiento ha considerado esta Corte, entre otras, en la sentencia, CSJ SL2051-2017, que: […] En lo que respecta a la súplica de la indemnización moratoria de que trata el art. 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en armonía con lo expresado en la esfera casacional, también ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal.
En consecuencia, tampoco tiene cabida condena por tal sanción moratoria por ser exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues el nexo continuó ejecutándose, bajo una forma distinta de vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleado público.
En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
La misma argumentación sirve para sostener que tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la cesantía exigible a la terminación del vínculo, junto con sus intereses legales, que es la prestación que está reclamando la parte demandante, quien en el recurso de apelación insiste en que la cesantía se causa es a la culminación de la relación laboral (folio 638 del cuaderno principal), y por ende la condena que por este concepto impuso el a quo será revocada.
Por lo mismo, no hay lugar a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que por demás se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, lo que hace impertinente esta pretensión. En tales condiciones no es posible aplicar al demandante las normativas propias del trabajador oficial ya que los servidores regidos por contrato laboral pasaron a ser de vinculados mediante una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial.
Por lo expuesto, no prosperan los cargos formulados. X. CARGO TERCERO Se acusa a la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975. La anterior infracción condujo al Tribunal a la violación, excepcional por la vía indirecta, de no aplicar los artículos 3, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
Los quebrantos normativos se produjeron por debido a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la condena fulminada por el Juez A Quo por concepto de prima de servicios e intereses sobre las cesantías, tuvieron su fundamento normativo en preceptos de carácter legal o reglamentario. 2. No dar por establecido, a pesar de estarlo claramente en el texto de la sentencia de primera instancia, que la condena fulminada por el Juez A Quo por concepto de prima de servicios e intereses sobre las cesantías, se fundamentó en los artículos 3, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, y en las normas convencionales pertinentes.
Manifiesta el actor que los desaciertos fácticos se cometieron por la apreciación equivocada de los artículos 50 y 62 de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (f.º 117 al 190) y la sentencia de primera instancia (f.º 265 al 277). En la demostración del cargo, señala que el Tribunal incurrió en error de hecho al revocar la condena impartida por el juzgado, por cuanto «fue la convención colectiva de trabajo el sustento normativo que utilizó el A Quo para fulminar condenas por estos conceptos, por lo que no podía el Tribunal revocarlas argumentando la ausencia de preceptos legales o reglamentarios que consagrasen estos derechos en favor de los trabajadores oficiales del ISS».
XI. RÉPLICA El opositor no replicó este cargo. XII. CONSIDERACIONES En lo que respecta a esta acusación, el Tribunal luego de citar precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, acogió la tesis según la cual no existe norma legal que disponga a los trabajadores oficiales del ISS al pago de intereses a las cesantías según lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968 modificado por el artículo 3º de la ley 41 de 1975, al estar a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.
En cuanto al pago la prima de servicios acotó que no es viable en la medida en que el Decreto 1042 de 1978, no incluyó a los trabajadores que prestasen sus servicios a las Empresas Sociales del Estado como es el caso del ISS. Tal postura, en efecto se encuentra acorde con el pensamiento de la Sala que ha reiterado entre otras en sentencia SL6380-2015, que: [ ] En lo relativo a los intereses a las cesantías cabe indicar que no procede su pago puesto que la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 del (sic) la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que «el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores.
En lo que sí le asiste razón al recurrente, es en el pago de la prima de servicios extralegal, pero solamente hasta el momento en que fungió como trabajador oficial, esto es, 25 de junio de 2003, ya que después de esa fecha, cambió su vinculación a empleado público, en virtud del Decreto 1750 de 2003. Así las cosas, se quebrantará la sentencia recurrida únicamente en lo relacionado con la condena por prima de servicios convencional, en cuanto modificó el fallo de primera instancia. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto el cargo salió avante.
XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación para modificar la decisión de primer grado, en lo que respecta a la prima de servicios extralegal; en efecto, la cláusula 50 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004) obrante a folios 118 al 189, es del siguiente tenor: […]ARTICULO
50. PRIMA DE SERVICIOS En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de Junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.
PARAGRAFO 1 °. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores: El salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre. El promedio de lo percibido en los seis (6) meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre por concepto de trabajos dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, reemplazos siempre y cuando haya percibido el salario asignado al titular del cargo que reemplaza, auxilio de transporte y prima de vacaciones PARAGRAFO 2° Tendrán derecho a la prima de servicios los Trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa.
PARAGRAFO 3 ° Los primeros treinta (30) días de licencia voluntaria no interrumpirán el tiempo laborado para el reconocimiento de las primas de servicio. De lo transcrito se colige que el demandado debe pagarle al actor la acreencia correspondiente a la prima de servicios contentiva en el citado instrumento extralegal, por ser beneficiario de las prerrogativas convencionales, según lo establece el artículo 3 de dicho convenio y la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL5165-2017: […]con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Por último, se concluye que si bien, en los hechos y en las pretensiones de la demanda se indicó como fecha de inicio del vínculo contractual el 1 de agosto de 1996, el cual avaló el a quo en la decisión de primer grado, advierte esta Sala que se tendrá como tal el 20 de noviembre de 1996, atendiendo a lo resuelto en la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, que declaró inexequible el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, pues solo a partir de ese momento radicó la competencia en la jurisdicción ordinaria para conocer de dichos asuntos (SL17783-2016).
En sede de instancia, se modificará el numeral 2° de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena el 21 de septiembre de 2007, solo en lo que concierne al pago de la prima de servicios convencional, la cual se liquidará teniendo en cuenta el periodo comprendido del 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003 Primas de servicio por convención colectiva: Con base al sueldo que devengó el demandante, esto es, $3.430.160,oo, y según lo dispuesto en el artículo 50 convencional, el actor tiene derecho a dos primas de servicio al año, equivalentes cada una a 15 días de salario; por lo anterior, se liquida por un valor de $22.629.528,oo.
En la demanda inicial se solicitó la indexación de las condenas y, como quiera que no salió avante la pretensión de la sanción moratoria, se deberá indexar la prima de servicios extralegal, suma que se liquidará el momento de hacer efectivo el pago. Las costas en primera instancia estarán a cargo del demandado a favor del demandante, que se incluirán en la liquidación que el juez de primer grado haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de agosto del 2009, aclarada mediante proveído del 28 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN ALFREDO DÍAZ JUAN contra el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en lo que respecta a la prima de servicios convencional.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2007, en el sentido de ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a IVÁN ALFREDO DÍAZ JUAN la prima de servicios convencional entre el período comprendido del 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003, en la suma de $22.629.528,oo, más la indexación de dicho concepto por valor de $35.433.702,oo.
SEGUNDO: En lo demás queda incólume.
TERCERO: costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00