SL1677-2023 — Corte Suprema

SL1677-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1469 de 1978Decreto 2351 de 1955Decreto 2351 de 1965Decreto 797 de 1949Ley 1437 de 2011Ley 2351 de 1965Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que al momento del despido la planta de personal era constituida por dieciocho personas, siendo que dos personas no estaban vinculados mediante un contrato de trabajo, ni siquiera verbal, pues la empresa los tenía oficialmente contratados como servicios de terceros y sobre dicho supuesto jurídico, debió decidirse la calificación masiva de la extinción de los vínculos laborales en comento, como con acierto lo hizo la autoridad administrativa Tesis: «Se dice lo anterior, porque en el presente asunto la recurrente increpa al colegiado la apreciación errónea de la contestación a la demanda e igual equivocación valorativa respecto de, entre otros, los documentos de folios 175 a 198, 326 a 329, 330 a 336, 337, 338 a 358 del cuaderno n.° 1, así como en desconocimiento de los de folios 174 y 134 a 136, 139 a 155, 158 a 163, 167 a 171, ibidem, que condujo a que coligiera, sin estar probado y, por el contrario, desvirtuado, la existencia de dos vínculos laborales verbales entre junio y diciembre de 2011. Al respecto, le asiste razón a la impugnante en la crítica que hace a la sentencia de segundo grado, pues contrastada su providencia con la réplica a la demanda ordinaria, se advierte que el Tribunal la leyó de manera parcial pretermitiendo la confesión que contenía. Efectivamente, aunque la accionada señaló que su personal estaba integrado por dieciocho trabajadores: dieciséis con contrato escrito y dos verbales, al oponerse a la pretensión primera, explicó que ello era así, puesto que los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo, realizaban la labor de oficios varios de manera personal y subordinada y que si bien a […] De donde se colige que, como se aduce en el cargo, la empleadora confesó que el personal, que dice tenía un contrato verbal de trabajo, en realidad estaba vinculado mediante “PRESTACIÓN DE SERVICIOS” y, por tanto, se encontraba deslaboralizado (independiente de que en el marco del principio de la primacía de la realidad ejecutaran sus labores de manera personal y subordinada), ya que aceptó que no le cancelaba los créditos laborales, sino únicamente los jornales, los cuales estaban supeditados a la presentación de “facturas”, que eran incluidas en su contabilidad como “CUENTAS DETALLADAS POR TERCEROS”. Ahora, aunque la empresa también planteó en su defensa que la regularización de su vinculación, se llegó a cabo en diciembre de 2011, esto no resulta coincidente con los documentos de folios 326 a 336 del cuaderno n.° 1, titulados “cuentas detallado por tercero”, en el que aparecen reportados los pagos que por concepto de servicios personales (descritos en forma general, como podas y fumigaciones, servicios personas naturales, administración e improvistos, abonos, trabajos agrícolas, entre otros), realizó a los señores Rodríguez Agredo y Sánchez en el periodo, respectivamente, de enero de 2010 a diciembre de 2012 y de enero de 2008 a junio de 2013. Lo anterior, pone en evidencia que, de haberse surtido el proceso de formalización laboral, no ocurrió, como se alega, en diciembre de 2011, sino con posterioridad a julio de 2013, lo que incluso se ratifica indiciariamente con las liquidaciones de folios 338 a 346 y 348 a 358, ibidem, toda vez que: i) no se dejó constancia de la fecha de pago, no empecé estar los espacios dentro del formato que fue suscrito por los pretensos trabajadores. ii) no existió variación remuneratoria con posterioridad al 2011, calenda en la que supuestamente se legalizó su vinculación y se empezaron a pagar los derechos que prevé la ley del trabajo y la seguridad social. iii) el salario base de liquidación no resulta coincidente con los ingresos percibidos por los otrora contratistas, en las anualidades de 2011, 2012 y 2013, según los folios 328 a 329 y 334 a 334 y 335 a 336, ibidem, calendas en las que se aduce existió pago regular de sus acreencias laborales. A lo indicado se suma que, si dicha relación contractual fuera simplemente verbal, como con error lo concluyó el Tribunal, esto es, regularizada, aunque no existiera contrato suscrito, tales trabajadores debían estar reportados en las nóminas y pagos de seguridad social de la peticionada, lo que tampoco ocurrió. Tal afirmación, porque las planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social y parafiscales del personal de Fonaviemcali, visible a folios 133 a 134, 139 a 145, 148 a 155, 158 a 163, 166 a 171, ibidem, dan cuenta que dicha organización tenía reportado al sistema, entre mayo y octubre de 2011, un número total de trabajadores que oscilaba entre dieciséis y diecisiete, dentro de los cuales no se incluyó a los señores Rodríguez Agredo y Sánchez. Situación que resulta coincidente con los formatos de liquidación de nómina visibles entre los folios 173 a 198, ib, por el periodo de junio a noviembre del mismo año, en los que tampoco estuvieron incluidos, con la precisión de que la demandada, quizás a conveniencia, no aportó como le correspondía la de periodos posteriores que pudiesen evidenciar su inclusión, desvirtuando los pagos de servicios no dependientes, cuya prueba sí allegó y obran, se itera, a folios 326 a 336, ib. A lo expuesto se añade que, como se indica en el cargo, también como prueba indiciaria (que no es calificada en casación), dentro del trámite administrativo sancionatorio surtido ante el Ministerio del Trabajo, el representante legal de la entidad de economía solidaria, el 5 de diciembre de 2011, tampoco puso de presente como mecanismo defensivo, la existencia de las pluricitadas vinculaciones verbales (respecto de las cuales, en el presente contencioso, alega su análisis a partir de las reclamaciones de enero de esa anualidad), sino que de manera general señaló que no incurrió en la prohibición legal de despido colectivo sin autorización de la policía administrativa, pues uno de sus subordinados fue retirado por el reconocimiento de su pensión y a los demás por conveniencia administrativa, con lo cual “no esta[ba] superando el 30 % del personal de planta de cargos” (f.° 125, ibidem). Significa lo anterior que el colegiado incurrió en los errores fácticos que se le increpan, pues los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo en el periodo de seis meses en el que ocurrieron los despidos de los cinco trabajadores sobre los cuales el Ministerio de Trabajo declaró el despido colectivo, mediante la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), no estaban inmersos en la planta de personal vinculada mediante un contrato de trabajo, ni siquiera verbal, pues la empresa los tenía oficialmente contratados como servicios de terceros y sobre dicho supuesto jurídico (independientemente de la modalidad de vinculación que en la realidad se haya surtido), debió decidirse la calificación masiva de la extinción de los vínculos laborales en comento, como con acierto lo hizo la autoridad administrativa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que lo desvirtúe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO - Error jurídico del ad quem al desconocer irrestrictamente la fuerza jurídica de la calificación que efectuó el Ministerio del Trabajo, en el marco de su competencia como autoridad policiva, considerando que no comprometía a esta jurisdicción, planteamiento que resulta contrario a la sistematicidad con la que debe leerse el ordenamiento jurídico, en razón a que, se itera, aquel principio constitucional -artículo 230 CN-, en casos como este, cumple armonizarlo con el deber de colaboración entre las ramas del poder público, que se materializa en el respeto a las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas en el marco de sus funciones legales, siempre que no existan razones de hecho y derecho para apartarse de ellas, presupuesto que no se observa en el caso Tesis: «En relación con lo primero, recuerda la Corte que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 17 may. 2006, rad. 26067, rememorada en asuntos similares al presente, en el que es parte la entidad demandada, por ejemplo, en los fallos CSJ SL407-2019, CSJ SL532-2021 y CSJ SL1576-2021, que en principio y por regla general, la calificación que el Ministerio del Trabajo hace del despido colectivo, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 1469 de 1978, tiene fuerza jurídica vinculante y es soporte cardinal de la ineficacia de la extinción del vínculo, cuando se pretermite el requisito de autorización previa por parte de la autoridad policiva laboral, pues el acto administrativo que contiene esa decisión goza de presunción de legalidad y privilegio de ejecución y sólo puede ser invalidado por el juez administrativo. Sin embargo, se resalta, ello no es óbice para que el juez laboral y de seguridad social pueda apartarse de esa calificación, por ejemplo, cuando la autoridad administrativa incurra en errores jurídicos que conduzcan a su evidente y notoria ilegalidad, como cuando contradigan el alcance que los jueces hayan dado a un precepto normativo, o si se discute y prueba de manera suficiente, que la finalización de los vínculos estuvo sujeta a la legalidad. En efecto, frente a lo primero, en el fallo inicialmente citado, la Corte señaló: “[…] la declaratoria emitida por el Ministerio del Trabajo calificando el despido como colectivo sirve para sustentar jurídicamente la declaración de ser ineficaz el despido dado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, que es la contencioso administrativa, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionar o desconocer ese acto que además fue expedido por la autoridad legalmente autorizada para proferirlo, la Sala mantiene la mentada regla en relación con los actos administrativos en tanto tiene que ver con la distribución de competencias judiciales” Y, a continuación, respecto de lo segundo, puntualizó: “[…] sin embargo, no puede ignorar que la misma no es absoluta y en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo excepcional. Y son precisamente las circunstancias especiales que rodean este caso, las que imponen ese tratamiento excepcional, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se dedicó a fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa conclusión pueda admitir la validez de una resolución que contradice abiertamente la interpretación a que se arribó, calificando como colectivo un despido de trabajadores oficiales, de donde surge palmariamente que es improcedente tener en cuenta el citado acto, pues su contrariedad con el orden jurídico, cuyo alcance se acaba de fijar en esta misma providencia, surge de manera manifiesta. Resultaría inexplicablemente contradictorio y carente de toda coherencia y secuencia lógica que un Tribunal termine avalando, en un mismo pronunciamiento, situaciones contrarias y antagónicas con la doctrina que él mismo trazó. Naturalmente que en esta hipótesis no le es dado el juez laboral retirar el acto administrativo del mundo jurídico, sino inaplicarlo al caso concreto”. Ahora, frente a lo último, en la providencia CSJ SL16805-2016 que también analizó la incidencia de esa decisión de policía administrativa laboral, en punto del instituto de la prescripción, explicó lo siguiente: “Nótese que el legislador le atribuyó competencia para catalogar un despido como colectivo al Ministerio de Trabajo, según lo previsto en el citado art. 67 de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, como el despido colectivo, por el hecho de estar autorizado administrativamente, no deja de ser despido, en caso que corresponda ordenar el pago de alguna indemnización legal o convencional por la desvinculación de un número significativo de trabajadores, y se presente diferencias entre los trabajadores despedidos con el empleador, será la justicia ordinaria laboral a quien le corresponderá dirimir este conflicto jurídico y en últimas definir si se presentó o no despido masivo, ello de acuerdo con lo consagrado en los arts. 37 y 43 del Decreto 1469 de 1978 que regula también lo concerniente a despidos colectivos y que en el último de los preceptos señala “Las indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores por la violación de las disposiciones anteriores, en que incurran las empresas o empleadores, se harán efectivas por la jurisdicción del trabajo”, al igual que por la competencia dada al Juez Laboral en el numeral 1° del art. 2° del C.P.T. y S.S., modificado por el art. 2° de la Ley 712 de 2001, que dispone conocer de “Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Volviendo a la calificación de despido colectivo por parte del Ministerio de Trabajo, que resulta relevante para efectos de determinar el momento a partir cual empieza a contabilizarse el término de prescripción cuando se inician posteriores contiendas judiciales con fundamento en esa determinación, se tiene que como antes se explicó, la acción prescribe en tres años contados desde la firmeza de dicho acto que lo declara, y por ello dentro de este lapso de tiempo es que los trabajadores afectados deben incoar la respectiva demanda laboral. Aquí, recuérdese que si el empleador no comparte el acto administrativo proferido por el ente gubernativo, tiene también las acciones correspondientes para controvertirlo, eso sí ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que “en la eventualidad de ser posteriormente anulado, podrá generar responsabilidad del Estado frente al empleador pero no afectar los derechos adquiridos por los trabajadores” (sentencia CSJ SL, 2 de abr. 1993, rad. 5.632). También, se impone remembrar que al juez del trabajo le es dable apartarse de la calificación del Ministerio del ramo cuando, por ejemplo, dentro del juicio el empleador discute y acredita, que la terminación de la relación laboral estuvo cobijada por el manto de la legalidad”. Postura que no resulta contraria a la expuesta, entre otras, en las sentencias CSJ SL415-2021, CSJ SL462-2021 y CSJ SL937-2022, pues a pesar de otorgar a los actos administrativos expedidos por el Ministerio del Trabajo, en el ámbito de los artículos 485 y 486 del CST, la calificación de pruebas, sujetas al principio de libre apreciación del artículo 61 del CPTSS, en todo caso dejó a salvo su importancia, con la precisión de que no sometían al juez del trabajo, en el evento que advierta “[…] que el acto administrativo es antijurídico”, puesto que “no debe simplemente allanarse a él, sino ofrecer la respuesta jurídica que esté acorde con las leyes sociales, atendiendo las circunstancias objetivas acreditadas y demás aspectos relevantes que atañen a esta materia de alto y profundo contenido social […]”. Ello en cumplimiento del “[…] mandato supralegal contemplado en el artículo 8.º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973, según el cual toda persona trabajadora tiene derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, resuelva sobre la determinación de sus derechos laborales. Dicha disposición señala: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (destaca la Corte). Por tanto, el acatamiento de esta obligación judicial es clave para reconocer y efectivizar las garantías judiciales de los ciudadanos en relación con sus controversias laborales, de modo que, se reitera, integra el conjunto de reglas y formas propias del proceso laboral y de seguridad social -artículo 29 de la Carta Política (CSJ SL937-2022)”. En ese contexto, una interpretación sistemática y armónica de las reglas de competencia administrativa y jurisdiccionales en la calificación de los despidos colectivos, no puede ser otra que la de garantizar, en principio, los efectos jurídicos de la que efectúe el Ministerio del Trabajo en el marco de sus funciones, a través del acto administrativo debidamente ejecutoriado y en firme, el cual goza de presunción de legalidad y validez, que solo puede ser anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, a fin de materializar, entre otras garantías de rango superior, la de seguridad jurídica (artículo 1°, 2°, 29, entre otros, de la CP), la confianza legítima entre los ciudadanos (artículo 83, ib) y la coordinación armónica de las poderes del Estado (artículo 113, ibidem). No obstante, en aras de hacer compatible dicha regla con los principios de autonomía, independencia judicial - sometimiento de la jurisdicción a la Constitución y la ley (artículos 228 y 230 de la CP), los jueces pueden apartarse de esa calificación por razones relevantes de hecho o de derecho, esto es, se insiste, a modo de ejemplo, por advertir que la policía administrativa laboral incurrió en evidentes y flagrantes errores jurídicos y fácticos dentro de esa calificación, que tienen incidencia en la resolución de un conflicto jurídico laboral o por haber extralimitado sus funciones legales, las cuales, para el asunto, se limitan a la “[constatación de] hechos para establecer si se enmarcan dentro del supuesto fáctico de la norma y, si es del caso, aplicar la consecuencia jurídica”, es decir, hacer una validación netamente probatoria, pues no es de “su resorte entrar a hacer disquisiciones de naturaleza jurídica”, como lo expuso el Consejo de Estado en el fallo CE, 13 jun. 2019, rad. 11001-03-25-000-2010-00060-00(0520-10). De donde el Tribunal, efectivamente, incurrió en error de puro derecho, puesto que, apartándose además del precedente de la Corte, desconoció irrestrictamente la fuerza jurídica de la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de su Homóloga n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), por considerar que la calificación que efectuó el Ministerio del Trabajo, en el marco de su competencia como autoridad policiva, no comprometía a esta jurisdicción, planteamiento que resulta contrario a la sistematicidad con la que debe leerse el ordenamiento jurídico, en razón a que, se itera, aquel principio constitucional (artículo 230 Superior), en casos como el analizado, cumple armonizarlo con el deber de colaboración entre las ramas del poder público, que se materializa en el respeto a las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas en el marco de sus funciones legales, siempre que no existan razones de hecho y derecho para apartarse de ellas, presupuesto que no se observa en el caso. Lo último, con relevancia, porque además hace efectiva la regla del sometimiento a la ley por parte del juez (artículo 230 de la CP), puesto que: i) la asignación de esa función al Ministerio del Trabajo, hace parte de la facultad de libre configuración legislativa del congreso y la competencia reglamentaria del ejecutivo; ii) garantiza la eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos, respecto de los cuales existe presunción de legalidad, validez y un mecanismo judicial idóneo para su anulación, si es que se sospecha de su juridicidad, como es el proceso de nulidad simple o nulidad y restableciendo del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo; iii) otorga estabilidad al ordenamiento jurídico, al armonizar las decisiones que se adopten en el marco de la ley, especialmente tratándose de un ejercicio de constatación probatoria y subsunción objetiva, como es la que realiza la autoridad policiva; iv) garantiza la autonomía e independencia judicial, pues siempre que existan razones trascendentes de hecho y derecho para apartarse de esa calificación, el juez lo puede hacer para garantizar el acceso a la administración de justicia y a la justicia. En otras palabras, contrario a lo expuesto por la segunda instancia, la regla jurídica de la Corte en parte alguna desconoce o anula la función jurisdiccional, pues, por el contrario, la desarrolla en forma armónica con el sistema jurídico constitucional y legal al que los jueces están sometidos, quienes se itera, según lo explicado, pueden apartarse de dicha calificación y adoptar la decisión que en derecho corresponda, de acuerdo con lo probado en el proceso, según el artículo 230 de la CP. En consecuencia, el segundo cargo prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO - El acto administrativo expedido por el Ministerio de Trabajo que califica el despido colectivo y que trae como consecuencia la ineficacia del despido del trabajador es de obligatoria observancia y se mantiene en firme mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionarlo o desconocerlo -el juez laboral pueda apartarse de esa calificación cuando la autoridad administrativa incurra en errores jurídicos que conduzcan a su evidente y notoria ilegalidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO - La calificación jurídica del despido colectivo la puede emitir tanto el Ministerio del Trabajo como la jurisdicción ordinaria laboral -el juez puede apartarse de la evaluación emitida por el ministerio- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus -los actos administrativos que expide el Ministerio del Trabajo no atan al juez para resolver la controversia, pueden ser valorados libremente- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO - La valoración del porcentaje del personal despedido sin justa causa, en el periodo de seis meses por parte del empleador, debe incluir los trabajadores vinculados con él a través del contrato de trabajo, verbal o escrito, nunca aquellos que tienen modalidades contractuales, aun si fueran simplemente formales, no subordinadas, independientemente de que en la realidad puedan configurar un contrato de trabajo con aquel empresario, asunto que puede debatirse, pero en otro juicio Tesis: «Ahora, si en gracia de discusión la Corporación entendiera que el Tribunal adoptó su decisión por encontrar satisfechos los presupuestos de la excepción para apartarse de la calificación de la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), que no es lo que argumentativamente plantea, el ataque también prosperaría, porque: En primer lugar, como se acusa en el tercer cargo, hizo una lectura equivocada del numeral 4° artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, al considerar que el porcentaje de trabajadores sobre el cual debe analizar la ocurrencia del despido colectivo, para el caso, el 30 %, debe incluir aquellos que fueran regularizados por tener un vínculo de esa naturaleza, aun si el empleador, como se concluyó en el primer ataque, los tiene deslaboralizados. Eso porque con tal planteamiento se desconoce de manera flagrante la literalidad de la norma y el espíritu protectivo a la estabilidad del empleo y la imposición de limitaciones razonables a la facultad del empleador de terminar los contratos de trabajo de su personal, en aras de garantizar la regla de solidaridad del artículo 1° y 95 de la CP, en armonía con el artículo 53, ibidem. Así se dice, porque el numeral 4° del artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, dispone que: “[…] el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30 %) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50) […] (subrayado de la Corte)”. Es decir, desde su exégesis, la valoración del porcentaje del personal despedido sin justa causa, en el periodo de seis meses por parte del dador del empleo, debe incluir los trabajadores vinculados con él a través del contrato de trabajo, verbal o escrito, nunca aquellos que tienen modalidades contractuales, aun si fueran simplemente formales, no subordinadas, bien sea, como en el caso, mediante vínculos de prestación de servicios u otras formas de tercerización, como las del personal enviado por cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, outsourcing (externalización), entre otras, independientemente de que en la realidad puedan configurar un contrato de trabajo con aquel empresario, asunto que puede debatirse pero en otro juicio. Tal la aseveración, porque la norma busca brindar protección a los trabajadores vinculados, frente a actuaciones abusivas de quien tiene el poder de subordinación, a fin de: i) Dar efectividad a los valores, principios y finalidades del Estado, según el preámbulo y los artículos 1° y 2° de la Constitución, esto es, el asegurar el trabajo, la justicia y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice el orden económico y social justo, el “respeto a la dignidad humana, […] el trabajo y la solidaridad de las personas que integran al Estado”, el servicio a la comunidad, y la promoción de la prosperidad general, garantizando los derechos y deberes de la Carta Política, entre ellos, el de trabajo, que en el artículo 25, ibidem, instituye obligaciones de garantía y protección por parte de aquel, en condiciones dignas y justas, como, por ejemplo, a la estabilidad en el empleo, al tenor del artículo 53, ib, en concordancia con los artículo 4°, numeral 3°; 9°, 10°, 14 del Convenio 158 de la OIT, el cual, a pesar de no ser ratificado por Colombia, sirve de parámetro interpretativo de la última norma constitucional. ii) Alcanzar o lograr la justicia en las relaciones que surjan entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, según el artículo 1° del CST, en armonía con la regla hermenéutica del artículo 18 ib, teniendo en cuenta que, además, según los artículos 4° y 9° del mismo estatuto, el trabajo es socialmente obligatorio y goza de protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución y la ley. A lo que se suma un elemento sistematizador y de efecto útil de la norma sobre la que discurre el debate, pues la postura adoptada por el colegiado avalaría actuaciones contrarias a la buena fe por parte del empleador, en evidente contravía de los artículos 83 de la CP y 55 del CST, quien, abusando del uso de figuras contractuales no laborales, procedería a regularizar dichas vinculaciones, con la única finalidad de evitar los efectos de la ineficacia del despido de parte de sus trabajadores que estuvieran subsumidos en alguna de las hipótesis del artículo 67 de la Ley 50 de 1990. En efecto, en relación con lo último, resulta importante recordar, que el ordenamiento jurídico se estructura sobre criterios éticos en el desarrollo de las relaciones humanas (con trascendencia en las atinentes a las de naturaleza social, como son las laborales), que buscan materializar presupuestos de honestidad, rectitud, credibilidad y confianza en el comportamiento colectivo y en los efectos jurídicos que a estos se les den. De ahí que tengan tanta trascendencia en el sistema constitucional y legal, reglas y principios como la buena fe , la prohibición de beneficio indebido por actuación negligente, culposa o dolosa , así como por la extralimitación en el ejercicio de un derecho para dañar a otro o afectar el de los demás , los cuales no solo son cánones de interpretación legal sino de aplicación directa en casos particulares, so pena de que se trasgredan elementos esenciales del Estado Social de Derecho y se lesione la confianza pública en las instituciones jurídicas y sociales. Debe tenerse presente que la Constitución de 1991, soportó el Estado Colombiano sobre los valores, los principios y los fines a los que atrás se hizo referencia, así como en imperativos de obligatorio cumplimiento para los particulares, entre ellos, “el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” (artículo 95 Superior) y el actuar conforme al orden justo dentro del ejercicio simultáneo de las prerrogativas personales y ajenas (artículo 83, ibidem). Tales reglas han sido parámetro de resolución de múltiples conflictos jurisdiccionales , por lo que también deben serlo en el que suscita la intervención de la Sala, teniendo en cuenta que es pacifica la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa, en torno a la regla de prohibición de nóminas paralelas por parte del Estado y los particulares y, por ende, la inexistencia, invalidez o ineficacia de los efectos jurídicos derivadas de su uso, según el instituto que se esté analizando. Para el efecto, a modo de ejemplo, resulta importante traer a colación lo expuesto por el Juez Constitucional, en la sentencia CC C614-2009, en el que conminó a los entes de control para adelantar estudios completos e integrales sobre la existencia de nóminas paralelas en la contratación pública, a efectos de evitar, controlar y sancionar, “la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas”. En dicho fallo puntualmente se dijo: “A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública, por lo que se insta a los órganos de control a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas”. Así mismo, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE SUJ2-025-21 (aunque sin hacer alusión al término “nóminas paralelas”), resaltó cómo el uso indebido e indiscriminado de figuras jurídicas no laborales, en relaciones de trabajo subordinado, “viola sistemáticamente a la Constitución”, pues “desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la [la Carta Política] consagra”, precisando que, incluso, […] la Organización Internacional de Trabajo (OIT), “[…] a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores […]”. Además, la misma Corporación en el Concepto CE, 23 nov. 2005, rad. 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693), emitido por su Sala de Consulta y Servicio Civil, indicó que existen mecanismos legales, con consecuencias disciplinarias, que proscriben “la generación de nóminas paralelas”, por “el desconocimiento tanto del régimen constitucional y legal de la función pública - que prevé unos procedimientos de ingreso al servicio - y, de otra, la observancia de la finalidad del contrato de prestación de servicios”. Y, esta Sala en las sentencias CSJ SL14925-2014 y CSJ SL4427-2017, expuso que en el análisis de la buena fe que exonera de la sanción moratoria de los artículos 65 del CST y 1° del Decreto 797 de 1949, no resulta suficiente el aducir el convencimiento en la celebración de un contrato legal, de naturaleza no laboral, pues “[…] se le daría vía libre al abuso de la facultad legal de celebrar contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de antemano sabría el empleador público que acudiendo a esa figura podría mantener ilegalmente una nómina paralela dentro de la entidad con menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores y permaneciendo inmune a la sanción que contempla la ley frente al incumplimiento de las obligaciones sociales”. Al tenor de lo expuesto, la lectura que el Tribunal realizó del presupuesto del porcentaje de despidos que da lugar a la calificación de colectivo del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, va en ostensible contravía de los postulados constitucionales y legales a los que se ha hecho referencia, en tanto a la postre termina avalando conductas abusivas del derecho, contrarias a la probidad, la ética y la buena fe, ejercida por parte de los empleadores que, con el fin de evitar la configuración jurídica de aquella categoría de despidos y los efectos sancionatorios que ella conlleva, utilizarían las nóminas paralelas, cuyo uso está prohibido, regularizándolas (laboralizándolas), con efectos retroactivos, como mecanismo para restarle utilidad a normas de notoria entidad tuitiva, como la de aquella normativa. La jurisprudencia constitucional y laboral han definido el abuso del derecho, como aquella situación que “[…] supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento jurídico le impone a este […] (CC SU631-2017 y CSJ SL1639-2022)”. Así mismo, con evidente aplicación al caso, como se explicó en la decisión CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 46175 “[…] Este principio postula que los derechos no pueden desentenderse de la justicia ni desviarse del fin para el cual fueron reconocidos, hasta el punto de ser utilizados, en cambio, como verdaderas armas de agresión, que permitan al titular su ejercicio en cualquier dirección, distanciado por completo de su filosofía, alejado por entero de su espíritu, que amén de no entrañar interés para él, revela un signo nocivo y la persecución de los fines torticeros (subrayado de la Corte)”. Aunado a lo anterior, la exclusión en ese porcentaje legal de la nómina deslaboralizada para efectos de discernir sobre el despido colectivo así calificado por la autoridad competente, en parte alguna podría constituir una vulneración al derecho de los trabajadores incorporados a la misma, pues ellos están habilitados, en el marco de la primacía de la realidad sobre las formas, para reclamar de forma directa o por vía judicial el reconocimiento de sus prerrogativas constitucionales y legales, pues su situación de ninguna manera está sometida a circunstancias de la nómina formal de la empresa o, como en el caso, a la declaración en ella de un despido colectivo. De donde, conforme a lo expuesto, los ataques por la senda jurídica también resultan prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DESPIDO COLECTIVO - Diferencias entre la ocurrencia del despido colectivo, las causas que dan lugar a la autorización administrativa para que se lleve a cabo válidamente y los efectos de la pretermisión de esa exigencia Tesis: «Por otro lado, en lo que concierne al condicionamiento jurídico que alude para la procedencia del despido colectivo, cumple señalar que el mismo es equivocado, pues la finalidad del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 es proteger el derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no formalmente la nómina de la empresa. Ello es así, pues la norma en parte alguna condiciona la calificación y/o declaratoria del despido colectivo a la reducción de personal dentro de la empresa, en tanto que el numeral 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, previó como presupuesto de su ocurrencia la afectación a un número de trabajadores vinculados con contrato de trabajo al empleador, pues lo que busca el precepto es proteger, se insiste, la estabilidad laboral del personal adscrito a ese dador del empleo y limitar de manera razonable la facultad que tiene de terminar unilateralmente y sin causal legal ni justa, esos vínculos laborales. Admitir lo contrario implicaría que los empleadores pueden despedir, incluso, a todo su personal, siempre que sea reemplazado, planteamiento que va en contravía de los principios y normas constitucionales que regulan el derecho social, suficientemente explicados en sede extraordinaria, así como de las obligaciones que tiene el Estado de protección y garantía de los derechos de los trabajadores. Precisa la Sala, para mayor claridad, que existen diferencias entre la ocurrencia del despido colectivo, las causas que dan lugar a la autorización administrativa para que se lleve a cabo válidamente y los efectos de la pretermisión de esa exigencia. En efecto, lo primero requiere el despido injusto de un número determinado de trabajadores, según la población total de vinculados mediante contrato de trabajo al empleador, en el caso, el 30 % y que se lleve a cabo en el lapso de seis meses (numeral 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990). Esto, independientemente de que exista autorización del Ministerio del Trabajo, pues el cumplimiento de dicha exigencia es determinante en los efectos jurídicos de la ocurrencia del despido colectivo, es decir, para su validez o ineficacia, conforme al numeral 5°, ibidem, en armonía con el primero. Ahora, las causas que pueden dar lugar a la autorización de esa decisión patronal son las previstas en el numeral 3° ib y para los asuntos derivados de fuerza mayor o caso fortuito, los del numeral 2°, ibidem. En ese contexto, la Sala colige que la apelante confunde las causas que dan lugar a la autorización del Ministerio para llevarse a cabo válidamente el despido colectivo, con el instituto jurídico de protección al trabajo que, como se ha venido explicando, tiene fuente normativa legal, pero garantiza reglas constitucionales de gran trascendencia para el Estado Social y Democrático de Derecho. Así las cosas, por lo expuesto en precedencia, se confirmará la primera decisión, toda vez que existe una calificación de despido colectivo por parte del Ministerio del Trabajo, mediante Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), debidamente ejecutoriadas, que gozan de presunción de legalidad y privilegio de ejecución, sin que se adviertan razones de derecho o de hecho, que puedan dar lugar a que la Sala se aparte y le reste efectos jurídicos, pues, por el contrario, según lo expuesto en casación, el material probatorio reafirma la ocurrencia de ese hecho. Costas procesales en segunda instancia a cargo de la convocada, a favor de la demandante». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar el litigio, pues tergiversó las posturas de las partes, excluyendo del mismo un elemento de hecho cardinal en la calificación del despido colectivo, como es la confrontación entre el número de los despedidos y el personal vinculado mediante contrato de trabajo en el interregno de seis meses Tesis: «Ahora, si se entendiera que el fallador de alzada lo que admitió fue su formalización retroactiva, teniendo en cuenta que razonó que “[…] [aquella] situación […] viene resuelta y viene como prueba por la demandada (aquí no estamos resolviendo ese punto, las partes interesadas deberán cuestionar eso en un proceso separado, pero acá no, acá nos viene la prueba de que los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez están regularizados como empleados por contrato verbal y legalizar su situación frente a la empresa […]”. Erró en la determinación del litigio, pues tergiversando las posturas de las partes, excluyó del mismo un elemento de hecho cardinal en la calificación del despido colectivo, como es la confrontación entre el número de los despedidos y el personal vinculado mediante contrato de trabajo en el interregno de seis meses de que trata la norma, que en el caso estaba determinado por una nómina de dieciséis trabajadores dependientes, como se alega en la demanda o, de dieciocho, como se planteó en la contestación. Por tanto, obviando tal supuesto, avaló la formalización - legalización de contrataciones paralelas de la empleadora de manera retroactiva, bajo el argumento de que tal hecho debía ser objeto de controversia en proceso independiente, lo cual conduce a la acreditación del sexto error de hecho. Por lo expuesto, el cargo prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » TESTIMONIO - La objeción al auto que niega la práctica de la prueba testimonial, decretada a su favor, se debe recurrir en la etapa de trámite, de no ser así, queda debidamente ejecutoriada Tesis: «Para el efecto, resultan suficientes las razones expuestas en casación, con la precisión de que es extemporánea la objeción que hace la accionada al auto que negó la práctica de la prueba testimonial, decretada a su favor, pues, conforme se constata en el audio de folio 395, cuaderno n.° 1, no recurrió esa decisión en la etapa de trámite, como le correspondía, según el n.° 4 del artículo 65 del CPTSS, por lo que quedó debidamente ejecutoriada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque la proposición jurídica del cargo fue deficientemente propuesta, pues se denunció la vulneración de normas procesales sin aducirse su violación medio, dicho yerro es subsanable, debido a que la censura crítica a la segunda sentencia pretermitir la aplicación de las reglas probatorias y los principios de valoración del artículo 61 del CPTSS, afirmando que ello condujo a la aplicación indebida de las normas sustantivas señaladas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto contengan confesión Tesis: «Al respecto, resulta importante recordar que la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4291-2022 y CSJ SL3480-2022, que reiteran, respectivamente, las CSJ SL2262-2022 y CSJ SL2168-2019 y CSJ SL255-2020, tiene establecido que las piezas procesales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación, no constituyen elementos probatorios, pero pueden dar lugar a errores fácticos, cuando “sea posible inferir una confesión, bien sea como prueba no analizada o erróneamente valorada por el ad quem, así como […] en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Aunque en los cargos se increpó la infracción del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, sin identificar la modalidad de esa trasgresión normativa, omisión que también se observa en el inicial frente a las normas que integran ese elemento de la demanda, tales yerros son subsanables porque de acuerdo con el esquema argumental de los embates, es dable colegir que se acusó al Tribunal de interpretar con error el precepto referido y aplicar indebidamente el 23 del CST y 53 de la CP».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1677-2023 Radicación n.° 89908 Acta 19 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SHALOON DANELLY IBARGÜEN PABÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- FONAVIEMCALI.

ANTECEDENTES Shaloon Danelly Ibargüen Pabón, llamó a juicio a Fonaviemcali, para que se declarara que su contrato de trabajo fue terminado en un despido colectivo, sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo, por lo que es ineficaz. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó que, en consecuencia, se ordenara su reintegro con el pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, así como los intereses por el no pago de los primeros, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, más lo que se probare y las costas.

Narró que laboró para la demandada del 18 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, en el cargo de analista de crédito; que su vinculación fue a término indefinido; que entre junio y septiembre de 2011, su empleadora la despidió sin justa causa, junto a Rosalba Gutiérrez Zúñiga, César Augusto Sisa Hernández, Liliana Valderrama y Germán de Jesús Vasco Rincón; que el número total de trabajadores de la empresa eran dieciséis, por lo que se configuró un despido masivo.

Contó que su último salario fue de $1.821.681 mensuales; que el 7 de octubre de 2011 solicitó al Ministerio de Trabajo que le informara si existía permiso para el despido colectivo; que por medio de Oficio n.° 0019804 del 11 de octubre de 2011, se le comunicó, junto a sus compañeros, que no existía tal autorización; que los trabajadores afectados radicaron solicitud de investigación administrativa y, a través de la Resolución n.° CGPIV 001415 del 13 de julio de 2012, aquella autoridad se abstuvo de tomar una decisión en contra de la accionada; que interpusieron recurso de reposición que fue resuelto en su favor a través de la n.° 001415 del 13 de julio siguiente, en la que se sancionó a Fonaviemcali con multa de diez salarios mínimos legales Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 3 mensuales vigentes.

Adujo que la entidad presentó solicitud de revocatoria directa y, mediante la Resolución n.° 000225 del 19 de febrero de 2013, se negó ese pedimento; que, por medio de Escrito del 11 de marzo de 2013, reclamó a la ex empleadora su reintegro y el pago de los créditos laborales dejados de cancelar (f.° 279 a 291, cuaderno n.° 1). Fonaviemcali se opuso a las pretensiones.

Aceptó el vínculo contractual laboral con la actora, sus extremos, el cargo y salario devengado, el despido de ella y los trabajadores que refirió, en el periodo aludido; el trámite ante el Ministerio del Trabajo y las decisiones que dicha autoridad adoptó en su contra. Negó el despido colectivo, porque al momento de finalizar los contratos de sus trabajadores, su planta de personal era de dieciocho personas; que, aunque dos de ellos, los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo, tenían contratos verbales e inicialmente «bajo la denominación de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, lo que realmente existía era un CONTRATO DE TRABAJO», por lo que desde diciembre de 2011 regularizó su situación, pagando de manera retroactiva los créditos adeudados.

Añadió que, si bien fue sancionada administrativamente, no se le corrió traslado de los recursos interpuestos y se le impidió aportar las pruebas que hubiesen conducido a una decisión diferente; que presentó acción de Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que está para admitir.

Indicó que los demás hechos no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de despido colectivo en la conducta asumida por el empleador al despedir sin permiso del Ministerio del Trabajo a cinco (5) trabajadores vinculados a la empresa mediante contrato de trabajo, cobro de lo no debido y compensación (f.° 316 a 325, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, el 30 de septiembre de 2014, decidió:

PRIMERO: CONDENAR al Fondo de Pensionados de las Empresas Municipales de Cali – Fonaviemcali […] a REINTEGRAR al cargo que desempeñaba la señora Shaloon Danelly Ibargüen Pabón al momento del despido colectivo de que fue objeto o a otro de igual categoría y remuneración, y al pago de todas y cada una de las prestaciones y salarios causados en el interregno de su desvinculación, sin solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos legales.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte vencida […] (f.° 394 a 395, en relación con el f.° 396, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de diciembre de 2019, al desatar la apelación de la demandada, revocó el primer fallo y absolvió de las pretensiones, imponiendo costas.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que determinaría si el despido de la demandante fue colectivo y, por ende, si era ineficaz y procedía su reintegro. Expuso que los despidos masivos estaban regulados en los artículos 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990 y 36 y 37 del Decreto 1469 de 1978, que son normas de protección a la estabilidad del empleo y controlan el poder del empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo; que aquellas amparan la nómina y no la existencia de cargos, como garantía a los trabajadores responsables que ejercen su función de conformidad con la ley.

Adujo que, a pesar de que el despido colectivo no fue definido por el legislador, éste delimitó los elementos que lo configuraban y los criterios que debían tenerse en cuenta para calificar su ocurrencia, que son: […] el carácter jurídico consiste en los efectos asignados por la ley a las normas que lo prohíben. El contenido económico, se manifiesta en las implicaciones que esta clase [de] despidos pueda tener en la estructura económica del país y en el patrimonio de los trabajadores […].

El alcance social, se encuentra claramente definido, las normas que se comentan se orientan a proteger a los trabajadores considerados no individualmente, sino como grupo y a evitar los conflictos sociales y políticos que puedan ocasionar los despidos masivos de trabajadores. Aseveró que para que operara dicho instituto, se requería el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) que la terminación de los contrato de trabajo fuera injusta;

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 6 ii) que sea sobre un porcentaje del total de la nómina, esto es, el 30 %, sin importar la modalidad del vínculo laboral, es decir, verbal o escrito; iii) que ocurra dentro de un tiempo específico, ya que no todos los despidos son masivos, es decir, que acontecen en un acto, sino que pueden ser sucesivos, esto es, por intervalos de tiempo; iv) que ese periodo es máximo de seis meses.

Señaló, en relación con el primero, que no se entienden inmersos en la norma los despidos que ocurrieran por reconocimiento de una pensión, puesto que es una causa legal, según el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, por lo que no podía incluir en ese análisis al señor Carlos Omar Velasco Hoyos, quien era mensajero, por ser ese el motivo de su desvinculación. Afirmó que estaba probado: 1.

Que Fonaviemcali era una empresa precooperativa del sector de la economía solidaria de los empleados que de Emcali (f.° 5, ibidem). 2. Que el 18 de enero de 2010, dicha entidad celebró contrato de trabajo a término indefinido con Shaloon Danelly Ibargüen Pabón, para que desempeñara como analista de crédito (f.° 116, ib). 3. Que el 9 de junio de 2011, se le comunicó su despido sin justa causa a partir del día 30 siguiente, con el consecuente pago de la indemnización legal (f.° 137, ibidem), Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 7 la cual correspondió a $2.371.586 (f.° 138, ib). 4.

Que aquélla celebró contratos de trabajo a término indefinido con los siguientes empleados, despedidos en seis meses: […] César Augusto Hernández, como coordinador operativo, el 30 de octubre de 1996; el 1° de marzo de 1997; el 28 de julio de 2004; el 24 de septiembre de 2004; el 16 de noviembre de 2004; el 16 de noviembre de 2005; el 16 de enero de 2006; el 18 de enero de 2008; el 10 de enero de 2009; el 18 de enero 2010, vistos a los folios 54, 58, 64, 68, 71, 64, 82, 85, 88, 91), despedido sin justa causa porque le dan indemnización el 17 agosto 2011 […], a partir del 31 de agosto 2011 (folio 156, 157). […] Germán de Jesús Vasco Rincón, mayordomo del Centro Multipropósito de Calima Darién - zona vacacional de la empresa.

Contrato de vinculación del 1° de diciembre de 2005 a 31 de mayo de 2006; del 6 de mayo de 2010 (folios 95 a 98); el 13 de septiembre de 2011 es despedido sin justa causa a partir del 30 de septiembre de 2011 (folio 164, 165). […] Liliana Valderrama: vinculación el 9 de enero de 2010 (folio 109 - 210) el 9 de junio de 2011, le comunica la entidad demandada que ha decidido cancelar su contrato de trabajo, sin justa causa, […] efectiva a la finalización de la jornada de trabajo del 30 de junio de 2011 […] (folio 215). […] Rosalba Gutiérrez Zúñiga, la vincula el 18 de enero de 2010 (folio 121 a 124); despedida sin justa causa a partir del 30 de junio de 2011 (folio 146, 147).

Refirió que, respecto de los citados, se cumplían los presupuestos de: i) la existencia de un contrato de trabajo, independiente de su modalidad y, ii) la ocurrencia del despido injusto; que, sin embargo, ello no conducía a la prosperidad de los reclamos, porque no se probó el número mínimo de desvinculados en consideración a la nómina de la empresa.

Razonó que la reclamante citó como fundamento de sus pretensiones la sentencia CSJ SL407-2019, en que la Corte Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 8 casó una providencia de esa Corporación, a partir de un precedente equivocado (con «radicado 26067 el 17 de mayo de 2006»), cuya conclusión fue no aplicar el acto administrativo a través del cual el Ministerio del Trabajo calificó como despido colectivo la desvinculación de un trabajador oficial.

Lo anterior, […] con el argumento que goza[ba] de presunción de legalidad y era de obligatoria observancia [aquella decisión], mientras que no sea retirada del ordenamiento jurídico, para afirmar que ese antecedente, que por ello no es absoluto y que en determinadas circunstancias debe ceder, lo relativiza para aplicar el acto administrativo en esa sentencia de 2006, pero olvidó acá, en esta sentencia del año 2019, la Sala de Descongestión, que el despido colectivo no opera en entidades oficiales y tratándose de trabajadores oficiales, es decir, que es ilegal y, en esa sentencia del año 2006, lo que ordena - sugiere la Corte de la época, es que en esos casos, como no aplica el despido colectivo en entidades oficiales y menos cuando se trata de despido colectivo de trabajadores oficiales, no aplica, entonces la Corte recomienda que en ese caso se debe inaplicar el acto administrativo del ministerio de trabajo y seguridad social que declaró el despido colectivo para sancionar al empleador o para no sancionar y en esas condiciones no puede servir de antecedente en este proceso.

Manifestó que el derecho colombiano es legislado y no está sujeto al sistema de precedentes; que, por tanto, fue equivocada la postura de la providencia CSJ SL407-2019, dado que partió de supuestos «no ciertos», en razón a que el presente asunto no concierne con […] un conflicto de competencias entre el Ministerio de Trabajo, que ejerce la policía administrativa laboral para sancionar a patronos por despidos colectivos, que es muy diferente a la competencia de la jurisdicción […] para hacer frente a una terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, que aduce la demandante como despido colectivo.

Son competencias distintas, orbitas competenciales y Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 9 funcionales diferentes, con fines diferentes, porque el proceso administrativo laboral de la policía administrativa […] es para calificar el despido en el escenario sancionatorio y por eso esa resolución […] siempre termina en archivo o abstención de sanción, o en sanción: multa, ¿a quién?, al empleador.

Allá no se decide la suerte de los trabajadores […]. La primera competencia, la de la policía administrativa, no obliga ni constituye prejudicialidad para el juez, no obliga en ningún sentido, porque son competencias, esferas judiciales diferentes […]. Arguyó que los jueces deciden la suerte de cada trabajador de manera autónoma e independiente, sujetos al artículo 61 del CPTSS; que bajo tal razonamiento se apartaba del precedente citado.

Explicó que la demandante aseguró que la nómina de la accionada estaba comprendida por dieciséis trabajadores; que, sin embargo, ese supuesto no se probó, independientemente de lo que hubiese concluido la autoridad administrativa en la Resolución n.° 02037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 241 a 243 y 271), pues como se alegó en la contestación a la demanda, aquella estaba integrada por dieciocho subordinados.

Lo dicho porque, […] en el periodo comprendido entre junio y septiembre de 2011, [Fonaviemcali] contaba con dieciocho trabajadores vinculados con contrato de trabajo, incluyendo, además de aquellos que presta[ban] su servicios en la sede administrativa de la empresa en Cali, que eran 15, los que ejercían funciones en el centro multipropósito de [su] propiedad […] ubicado en la vereda de la primavera del municipio Darién departamento del Valle del Cauca, entre ellos: Germán de Jesús Vasco, uno de los despedidos, quien se desempeñaba como mayordomo […], más los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo quienes desarrollaban en la misma dependencia labores de oficio varios relacionados con el mantenimiento y vigilancia de la sede, vinculados a la empresa por contratos verbales (folio 320).

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostuvo que en el cálculo de los despedidos debía tenerse en cuenta la totalidad de empleados de la empresa y no los de una dependencia, los cuales en el caso estaban conformados por los de la sede administrativa en Cali y la operativa del centro multipropósito. Adujo que, aunque en la instrucción del proceso la primera juez, vulnerando el derecho de las partes, negó el decreto de la testimonial relacionada con las vinculaciones verbales, lo cual no fue objeto de objeción, la prueba documental demostraba «la regularización de la vinculación» de Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo, con el pago de los derechos laborales, así: «Evelio Rodríguez Agredo, folio 326 al 329, 328 a 346» y «Jaime Hernando Sánchez […], folio 330 a 337 y 347 a 348».

Por tanto, Teniendo en cuenta que el mayordomo Germán de Jesús Vaco Rincón, estaba en la nómina y en la nómina de la parte administrativa de la empresa en Cali, más los dos de oficios varios que tenía por contratos verbales, situación que viene resuelta y viene como prueba por la demandada (aquí no estamos resolviendo ese punto, las partes interesadas deberán cuestionar eso en un proceso separado pero acá no, acá nos viene la prueba de que los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez están regularizados como empleados por contrato verbal y legalizar su situación frente a la empresa […] [el personal totalizaría dieciocho] Precisó que si bien en el trámite administrativo, la demandada aportó la nómina de folios 172, ibidem, no reflejaba la realidad de la totalidad de la empresa ni tenía incidencia en la decisión jurisdiccional, en razón a la Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 11 diferenciación de competencias a las que se había referido.

Señaló que, en consecuencia, el 30 % del personal correspondía a la facción de 5.4 y, debido a la indivisibilidad de la persona, debía considerarse que para el despido colectivo era necesario seis trabajadores y no cinco, como se demostró ocurrió; que para esa operación, los seis meses se contabilizaban desde el 30 de junio, por la exclusión del trabajador pensionado; que, por tanto, la empleadora no estaba obligada a solicitar permiso administrativo para finalizar el contrato laboral de los cinco subordinados en cuestión (f.° 39 en relación con el CD de f.° 38, cuaderno n.° 2).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la primera (archivo: «Recursos Extraordinarios_ Casación_ Demanda de Casación_2022085742564», cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán así: individualmente el primero y conjuntamente los últimos dos, pues comparten la vía de ataque. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la vulneración indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del CST, 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990, que condujo a la «infracción de los artículos 167, 176 de CGP, […] 60 del código procesal del trabajo y de la seguridad social».

Dice que el juez de alzada incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que, para la fecha del despido de la demandante, la demandada Fonaviemcali tenía vinculados laboralmente 18 trabajadores dentro de los 6 meses que ocurrió el despido de 5 […], lo señores (as) Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y la demandante, esto es, entre junio y diciembre de 2011, cuando en realidad tenía 16 trabajadores vinculados laboralmente. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la empresa Fonaviemcali existía una relación laboral con dos personas más, Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez Agredo, dentro de los seis meses que ocurrió el despido, esto es, junio y diciembre de 2011, de los 5 trabajadores los señores (as) Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y la demandante. 3.

No dar por demostrado estándolo que, para la fecha del despido de la demandante, la demandada Fonaviemcali tenía vinculados laboralmente 16 trabajadores, dentro de los 6 meses que ocurrió el despido, esto es, junio y septiembre de 2011, de 5 trabajadores Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y la demandante 4.

No dar por demostrado estándolo que dentro de los seis meses que ocurrió el despido de los 5 trabajadores: Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y la demandante, esto es, junio y diciembre de 2011, los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez Agredo estaban vinculados mediante contrato Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 13 de prestación de servicios. 5.

No dar por demostrado estándolo que entre junio y septiembre de 2011, fechas ente las que fue despedida la demandante y Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y la demandante, Fonaviemcali despidió el 30 % de los trabajadores que tenía vinculados laboralmente. 6. No dar por demostrado estándolo que Fonaviemcali incurrió en fraude a la ley laboral, dado que a pesar de tener a los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez Agredo vinculados mediante contrato de prestación de servicios, al momento del despido de la demandante pretende formalizar la relación contractual a una relación laboral. 7.

No dar por demostrado estándolo que la demandada Fonaviemcali incurrió en despido colectivo sin la autorización del Ministerio del Trabajo– mayúscula texto original. Señala que esos yerros fueron consecuencia de la errónea u omisiva valoración de los siguientes medios de convicción: 1. [ ] Folio 320, no es una prueba es la fundamentación de la oposición a la pretensión declarativa número uno, que aparece en la contestación de la demanda, en la que se indica por la pasiva que «Note que al momento del despido del hoy accionante y de los otros trabajadores a quienes como a [ella] se les canceló el contrato de trabajo entre los meses de junio y septiembre del año 2011, FONAVIEMCALI contaba con un total de 18 trabajadores así:  VINCULADOS CON CONTRATO ESCRITO: 16  VINCULADOS CON CONTRATO VERBAL: 2 2.

Folio 326, cuenta detallada por terceros de: enero 1° de 2010 a diciembre 31 de 2010. Folio 327 cuenta detallado por terceros enero 1° de 2011 a diciembre 31 de 2011 pago 0001. Folio 328 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2011 a diciembre de 2011 pago 0002. Folio 329 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2012 a diciembre de 2012 pago 0001.

Todos procesados el 8 de marzo de 2013. Pruebas documentales erróneamente apreciadas […], dado que en esta no se encuentra el pago de algún derecho laboral, lo que se detalla en dicho documento son débitos y créditos contables del señor Evelio Rodríguez Agredo, por concepto de «ADMOS INDIRECTOS E IMPREVISTOS, CÁLCULOS ESTRUCTURALES, ADMINISTRACIÓN E IMPREVISTOS, ABONOS PODAS Y FUMIGACIONES, NACIONALES, SERVICIOS PERSONAS Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 14 NATURALES, CENTRO MULTIPROPÓSITO, MULTIPROPÓSITO», y en Detalle, quincena desyerbando, quincenas siembra, pago 3 quincena arreglando, pago dominical, administración e imprevistos, abonos podas y fumigación, fumigación cultivos, servicios persona natural, Centro Multiporpósito.

El sentenciador interpreta que estos documentos dan cuenta de una relación laboral, interpretación errónea en relación con las demás pruebas obrantes en el proceso como se demostrará. 3. Folio 330 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2008 a diciembre de 2008 pago 0001. Todos procesados el 8 de marzo de 2013. Folio 331 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2009 a diciembre 31 de 2009 pago 0001.

Folio 332 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2010 a diciembre de 2010 pago 0001. Folio 333 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2011 a diciembre de 2011 pago 0001. Folio 334 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2011 a diciembre de 2011 pago 0002. Folio 335 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2012 a diciembre de 2012 pago 0001.

Folio 336 cuenta detallado por terceros de enero 1° de 2013 a diciembre de 2013 pago 0001 Todos procesados el 8 de marzo de 2013. Pruebas documentales erróneamente apreciadas […], dado que en esta no se encuentra el pago de algún derecho laboral, lo que se detalla en dicho documento son débitos y créditos contables del señor Jaime Hernando Sánchez Acosta por concepto de ADMINISTRACIÓN E IMPREVISTOS, ABONOS PODAS Y FUMIGACIONES, NACIONALES, SERVICIOS PERSONAS NATURALES, DEMÁS ACTIVIDADES Y SERVICIOS, URBANIZACION LOTES MIRADOR, MIRADOR DEL LAGO, VÍA DE ACCESO VEHICULAR, LAGOS DE PESCA, CENTRO MULTIPROPÓSITO Y MULTIPROPÓSITO, SERVICIOS TEMPORALES y en «Detalle, Semanas guadañas», pago nómina quincenal, semanas jornales guceros y limpieza, semana desyerbar, semana de trabajo, pago nómina quincenal, cercos de limpieza, centro multipropósito, administración e imprevistos, erogaciones multipropósito.

El sentenciador interpreta que estos documentos dan cuenta de una relación laboral, interpretación errónea en relación con las demás pruebas obrantes en el proceso como se demostrará. 4. Documento carta suscrita por el señor Evelio Rodríguez sin fecha a folio 337 del cuaderno n.° 1, indebidamente apreciada dado que no tiene fecha de realización ni es una prueba de la existencia de la relación laboral como se demostrará. 5.

Folios 338 Documento de Liquidación de prestaciones sociales del señor Evelio Rodríguez Agredo del período 01/01/2009 al 31/12/2009, sin fecha de firma. Folios 339. Documento de Liquidación de prestaciones sociales del señor Evelio Rodríguez Agredo del período 01/01/2010 al 31/12/2010, sin fecha de firma. Folio 340. Documento de Liquidación de prestaciones sociales del señor Evelio Rodríguez Agredo del Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 15 período 01/01/2011 al 31/12/2011. sin fecha de firma.

Folios 341. Documento de Liquidación de prestaciones sociales del señor Evelio Rodríguez Agredo del período 01/01/2012 al 31/12/2012. sin fecha de firma. Folios 342. Documento de Liquidación de prima semestral 2009 del señor Evelio Rodríguez Agredo, sin fecha de firma. Folios 343. Documento de Liquidación de prima semestral 2010 del señor Evelio Rodríguez Agredo, sin fecha de firma.

Folios 344. Documento de Liquidación de prima semestral 2011 del señor Evelio Rodríguez Agredo, sin fecha de firma. Folios 345. Documento de Liquidación de prima semestral 2012 del señor Evelio Rodríguez Agredo, sin fecha de firma. Folio 346. Documento de Liquidación de prima semestral 2013, del señor Evelio Rodríguez Agredo, sin fecha de firma.

Folio 347. Documento carta suscrita por Jaime Hernando Sánchez, solicitando el pago de vacaciones y primas, con fecha enero 14 de 2011. Folio 348. Documento liquidación prestaciones sociales, del 01/08/2008 al 31/12/2008, del señor Jaime Hernando Sánchez. Folio 348, sin fecha de firma. Folio 349. Documento liquidación prestaciones sociales del 01/01/2009 al 31/12/2009, del señor Jaime Hernando Sánchez.

Folio 349, sin fecha de firma. Folio 350. Documento liquidación prestaciones sociales del 01/01/2010 al 31/12/2010, del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 351. Documento liquidación prestaciones sociales, del 01/01/2011 al 31/12/2011 del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 352. Documento liquidación prestaciones sociales, del 01/01/12 al 31/12/2012 del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma.

Folio 353. Documento liquidación prima semestral 2008 del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 354. Documento liquidación prima semestral 2009, del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 355. Documento liquidación prima semestral 2010, del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 356. Documento liquidación prima semestral 2011 del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma.

Folio 357. Documento liquidación prima semestral 2012, del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Folio 358. Documento liquidación prima semestral 2013 del señor Jaime Hernando Sánchez, sin fecha de firma. Pruebas erróneamente apreciadas, dado que no hay prueba en el plenario que demuestre la fecha en que se realizaron, ni se valoraron otras pruebas que demuestran lo contrario a la interpretación […], esto que la relación laboral no estaba vigente al momento del despido de la trabajadora demandante.

Como se demostrará. 6. Folio 174. Carta suscrita por el señor Olmedo Peña Arroyo Gerente de la demandada con fecha 6 de diciembre de 2011 dirigida a la doctora Janeth Serna Ariza, Inspectora de Trabajo de Cali, NO APRECIADA por el sentenciador, porque de haberlo hecho hubiera concluido que las personas incluidas o relacionadas en las planillas aportadas eran los únicos trabajadores vinculados a las empresas.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 16 7. Folios 175 a 198. Planillas de pago de nómina de empleados vinculados al fondo de empleados de las Empresas Municipales de Cali Fonaviemcali, desde mayo a noviembre de 2011. El Tribunal hace mención en la sentencia a la nómina suministrada por Fonaviemcali en consecuencia es una prueba documental mal apreciada, dado que a pesar de que en ninguna de estas planillas de liquidación de nómina aparecen los nombres de los señores Evelio Rodríguez ni Jaime Hernando Sánchez Acosta, el […] concluyó que estas personas si tenían un contrato legal, laboral y vigente a la fecha del despido de la demandante.

Luego entonces con esta documental se comprueba además que era 16 trabajadores y no 18 dentro de los 6 meses comprendidos entre julio y noviembre de 2011, fechas del despido colectivo. 8. Folio 134. Consulta de envío de autoliquidación caja de compensación periodo de pago 2011/05. Folio 135. consulta de envío de Autoliquidación SENA periodo de pago 2011/05.

Folio 136. Consulta de Envío de Autoliquidación ICBF periodo de pago 2011/05. Folio 139 Consulta de envío de Autoliquidación de aportes riesgos profesionales, periodo de pago 2011/06. Folio 140. Consulta de envío de autoliquidación de aportes pensiones periodo de pago 2011/06. Folio 141. Consulta de envío de autoliquidación de aportes salud periodo de pago 2011/07.

Folio 142. Consulta de envío de Autoliquidación Caja de Compensación periodo de pago 2011/06. Folio143. Consulta de envío de Autoliquidación ICBF Compensación periodo de pago 2011/06. Folio 144. Consulta de envío de Autoliquidación ICBF Compensación periodo de pago 2011/06. Folio 145 Total de Autoliquidación de aportes. Folio 148. Consulta de envío de autoliquidación aportes riesgos profesionales periodo de pago 2011/09.

Folio 149. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones Skandia periodo de pago 2011/09. Folio 150. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones salud periodo de pago 2011/10. Folio 151. Total liquidación de aportes. Folio 152. Consulta de envió de autoliquidación aportes pensiones CAJA DE COMPENSACION PERIODO DE PAGO 2011/09.

Folio 153. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones ICBF PERIODO DE PAGO 2011/09. Folio 154. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones SENA periodo de pago 2011/09. Folio 155. Total de autoliquidación de aportes. Folio 158. Consulta de envío de autoliquidación aportes riesgos profesionales periodo de pago 2011/09.

Folio 159. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones Skandia periodo de pago 2011/09. Folio 160. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones Salud periodo de pago 2011/10. Folio 161. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones Caja de Compensación Periodo de Pago 2011/09. Folio 162. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones ICBF periodo de pago 2011/09.

Folio 163. Consulta de envío de autoliquidación aportes pensiones SENA periodo de pago 2011/09. Consulta de Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 17 envío de autoliquidación aportes pensiones riesgos profesionales periodo de pago 2011/09. Folio 167. Consulta de envío de autoliquidación aportes salud profesionales periodo de pago 2011/10. Folio 168.

Consulta de envío de autoliquidación aportes pensión periodo de pago 2011/09. Folio 169 Consulta de envió de autoliquidación aportes caja de compensación periodo de pago 2011/09. Folio 170. Consulta de envío de autoliquidación aportes ICBF periodo de pago 2011/09. Folio 171. Consulta de envío de autoliquidación aportes SENA periodo de pago 2011/09.

Documentales NO APRECIADAS por el sentenciador, de haberlo hecho se habría dado cuenta de que los trabajadores Evelio Rodríguez y Jaime Hernando Sánchez Acosta, no eran parte de la nómina de la empresa demandada, puesto que en la planilla para el pago a la caja de compensación familiar, SENA e ICBF, salud, riesgos laborales y pensiones no se tuvieron en cuenta para ninguno de los meses, lo cual quiebra el sustento en relación a que la razón de que no se hubiesen tenidos en cuenta es que hacían parte de otra planta de personal, sin embargo para el pago de la seguridad social se tienen en cuenta todos los trabajadores que se encuentran en una misma ciudad.

Argumenta que no discute las exigencias normativas para la procedencia del despido colectivo, como tampoco que Carlos Omar Velasco Hoyos fue despedido con justa causa, por lo que no debía tenerse en cuenta en el cálculo del 30 % del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990; que los trabajadores que si lo fueron entre julio y noviembre de 2011, son: Liliana Valderrama, César Augusto Sísa Hernández, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, Germán de Jesús Vasco Rincón y ella.

Precisa que, por tanto, los errores del fallador de alzada se circunscriben a: i) incluir dentro de la nómina de ese periodo dos personas que estaban vinculadas mediante contrato verbal, conforme a la documental de folios 320, 326 a 348 ib y, ii) considerar que, a pesar de que no estar inmersos en la nómina administrativa de folios folio 175 a 198, ibidem, su vínculo debía ser discutido en proceso Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 18 independiente.

Expresa que el despido de los cinco trabajadores sobre los cuales fundó su reclamo, ocurrió entre el 30 de junio y el 30 de septiembre de 2011, esto es, en un lapso de tres meses y un día; que en dicho interregno no había prueba de la existencia de un contrato de trabajo entre la empleadora y Evelio Rodríguez Agrego y Jaime Hernando Sánchez Acosta, pues los pagos que realizó correspondieron a los siguientes conceptos: Al primero, «ADMINISTRACIÓN E IMPREVISTO, LAVADOS PISILAGOS DOMINICAL DOS DÍAS LABORADOS, ABONOS PODAS, FUMIGACIÓN, CANCELACIÓN DE FACTURAS, EROGACIONES MULTIPROPÓSITO», lo que daría cuenta de que no le fue cancelado un salario, sino una «factura» por prestación de servicios (f.° 327 y 328, ibidem).

Al segundo, por «CENTRO MULTIPROPÓSITO, EROGACIONES MULTIPROPÓSITO, SERVICIOS TEMPORALES, QUINCENA DESYERBADA, PAGO NOMINA QUINCENAL, ADMINISTRACIÓN E IMPREVISTOS, PAGOS JORNALES» (f.° 333 y 334, ibidem). Razona que, aunque frente al último se hicieron algunos con denominaciones que, en principio, podrían dar lugar a una remuneración laboral, no lo eran, teniendo en cuenta que existieron inconsistencias entre éstos y la liquidación de prestaciones sociales del 2011 de folios 340 y 351, ib, lo que evidenciaba «[…] el fraude en el que hizo incurrir Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 19 la empresa demandada al Tribunal de segunda instancia», al tratar de aparentar una relación laboral inexistente.

Lo anterior, porque no obraba suficiente material probatorio que así lo acreditara y las documentales de folios 327, 328, 333 y 334, ibidem, erróneamente apreciadas, demostraban que los pagos realizados no tenían esa naturaleza, teniendo en cuenta que: i) las prestaciones sociales se calcularon con una remuneración diferente a la percibida, lo que sería un «indicio grave» en contra de la empleadora y, ii) conforme a los documentos de folios 134 a 171 (desconocidos por el colegiado), no existió pago de los aportes a seguridad social y parafiscales.

Manifiesta que, de acuerdo con los medios de convicción citados, aquéllos percibieron los siguientes valores: EVELIO RODRIGUEZ AGREDO CONSOLIDADO Junio $ 2,730,000 Julio $ 1,518,000 Agosto $ 4,180,000 Septiembre $ 1,518,000 Octubre $ 1,940,000 Noviembre $ 1,800,000 Diciembre $ 1,638,000 Jaime Hernando Sánchez Acosta Consolidado Junio $ 2,895,000 Julio Agosto $ 5,049,708 Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 20 Septiembre $ 1,518,000 Octubre $ 1,800,000 Noviembre $ 1,800,000 Diciembre $ 1,578,000 Sin embargo, de acuerdo con los documentos de folios 340 y 351, ib, respectivamente, la liquidación de sus prestaciones sociales fue sobre la base de $600.000; además, los «pagos que se reflejan en las […] de folios 327, 328, 333 y 334», que se identifican como «cuentas detalladas por terceros del año 2011», superan aquel monto, dado que «el promedio semestral y anual superaba el millón quinientos mil pesos», sin incluir los recargos dominicales.

Sostiene que las liquidaciones aportadas no se encuentran suscritas por los trabajadores, por lo que no se puede establecer su veracidad; que el Tribunal ignoró el expediente administrativo, «en […] que la empresa contestó los requerimientos del Ministerio del Trabajo y la declaración del representante legal de la demanda en diligencia administrativa a folio 125», así como la «Resolución 199», según la cual la empleadora no presentó pruebas que diera cuenta de una nómina diferente a la aportada por los quejosos; que «el señor Olmedo» aseguró que: […] primero que todo respecto del mensajero la cancelación del contrato de trabajo fue con justa causa por estar gozando de la pensión de vejez por el Seguro Social, lo anterior fundamentado en el decreto 2351 de 1965, las otras personas que fueron por la terminación unilateral del contrato por causa de conveniencia administrativa para la organización que represento, en cuanto a la solicitud de permiso al Ministerio no se consideró necesario de acuerdo al Decreto 2351 de 1955 en su artículo 40 en el sentido de que no estamos superando el 30 % del total de la planta de cargos, en cuanto al número de despedidos, la modalidad de Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 21 contratación cambió desde el año 2010, pasó de ser término fijo a un año a término indefinido, por lo que se reconocieron los derechos de ley en las prestaciones sociales y pago de las respectivas indemnizaciones, por lo que consideró no hubo violación a los derechos laborales.

Es todo». Afirma que la omisión defensiva en torno a las dos relaciones laborales adicionales en el trámite sancionatorio, tenía origen en la naturaleza no laboral de su contratación; que si se hubiese analizado integralmente la prueba, el Tribunal habría concluido que, entre el 30 de junio y el 30 de diciembre de 2011, la demandada contaba con una nómina de dieciséis personas y no dieciocho, por lo que el despido de cinco subordinados implicaba que hubiese sido del 31,25 %, lo que hacía imperativo la autorización del Ministerio del trabajo.

Añade que la providencia recurrida vulnera el artículo 53 de la CP, puesto que «revierte el orden jurídico», aplicando una regla que no favorece a los trabajadores, teniendo en cuenta que la eventual declaración del contrato de trabajo de Evelio Rodríguez Agredo y Jaime Hernando Sánchez Acosta, debió hacerse entre junio y diciembre de 2011, no con posterioridad, para favorecer la actuación de la empleadora (archivo: «Recursos Extraordinarios_ Casación_ Demanda de Casación_2022085742564», ibidem).

VII. RÉPLICA Asevera que el cargo no debe prosperar, porque el fallador de alzada acertó al hallar probado que contaba con dieciocho trabajadores al momento en que fue despedida la Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 22 recurrente; que ello se evidencia con los soportes documentales de la relación contractual que sostuvo con los señores Rodríguez Álvarez y Sánchez, quienes solicitaron por escrito la liquidación de sus prestaciones sociales de los años «2010, 2011 y 2012».

Plantea que no existe prueba del contrato de prestación de servicio al que se refiere la impugnante, sino de una vinculación laboral «en aplicación del principio de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD, pues el hecho de que estuvieran vinculados de manera verbal no excluye la existencia del contrato de trabajo realidad» (archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Memorial 2022085949815»).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la proposición jurídica del cargo fue deficientemente propuesta, pues se denunció la vulneración de normas procesales sin aducirse su violación medio, dicho yerro es subsanable, debido a que la censura crítica a la segunda sentencia pretermitir la aplicación de las reglas probatorias y los principios de valoración del artículo 61 del CPTSS, afirmando que ello condujo a la aplicación indebida de las normas sustantivas señaladas.

Por tanto, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en error de hecho, al concluir que, para la fecha de ocurrencia del despido colectivo, calificado así por la autoridad administrativa del trabajo, la nómina de la empleadora estaba integrada por dieciocho trabajadores, de Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 23 los cuales dieciséis tenían contrato de trabajo escrito y dos verbales, cuya regularización – formalización debía ser objeto de controversia en proceso aparte.

Al respecto, resulta importante recordar que la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4291-2022 y CSJ SL3480-2022, que reiteran, respectivamente, las CSJ SL2262-2022 y CSJ SL2168-2019 y CSJ SL255-2020, tiene establecido que las piezas procesales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación, no constituyen elementos probatorios, pero pueden dar lugar a errores fácticos, cuando «sea posible inferir una confesión, bien sea como prueba no analizada o erróneamente valorada por el ad quem, así como […] en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador».

Se dice lo anterior, porque en el presente asunto la recurrente increpa al colegiado la apreciación errónea de la contestación a la demanda e igual equivocación valorativa respecto de, entre otros, los documentos de folios 175 a 198, 326 a 329, 330 a 336, 337, 338 a 358 del cuaderno n.° 1, así como en desconocimiento de los de folios 174 y 134 a 136, 139 a 155, 158 a 163, 167 a 171, ibidem, que condujo a que coligiera, sin estar probado y, por el contrario, desvirtuado, la existencia de dos vínculos laborales verbales entre junio y diciembre de 2011.

Al respecto, le asiste razón a la impugnante en la crítica que hace a la sentencia de segundo grado, pues contrastada Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 24 su providencia con la réplica a la demanda ordinaria, se advierte que el Tribunal la leyó de manera parcial pretermitiendo la confesión que contenía. Efectivamente, aunque la accionada señaló que su personal estaba integrado por dieciocho trabajadores: dieciséis con contrato escrito y dos verbales, al oponerse a la pretensión primera, explicó que ello era así, puesto que los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo, realizaban la labor de oficios varios de manera personal y subordinada y que si bien a […] estos 2 últimos […] no […] les cancelaba debidamente sus prestaciones sociales, de tal manera que habían presentado a la gerencia de la Empresa reclamaciones escritas en ese sentido y su definición se encontraba en trámite administrativo, para resolver lo concerniente […] en el mes de diciembre de 2011, se efectuó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales causadas hasta ese momento y a partir de allí se les ha cancelado posteriormente las causadas […].

Denotando más adelante, que: […] los mencionados trabajadores […] se presentaban a la instalaciones del Centro Multipropósito de FONAVIEMCALI todos los días a las 6 de la mañana y recibían de parte del mayordomo GERMÁN VASTO RINCÓN, la asignación de unas tareas que desarrollaba en jornadas diarias bajo la supervisión del mismo mayordomo y por este trabajo se les cancelaba periódicamente unos dineros a los cuales se les daba la denominación de jornales, tal como puede apreciarse en documentos anexos, en los cuales se incluyen CUENTAS DETALLADAS POR TERCEROS y en donde aparecen las cuantías pagadas […] durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, incluido el periodo comprendido entre los meses de mayo a septiembre de este último año, periodo durante el cual sucedieron los despidos de los trabajadores enlistados por la demandante […].

El pago de los JORNALES asignados a estos trabajadores lo hacía […] previa la presentación de una FACTURA DE COBRO y bajo la denominación de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, pero lo que realmente existía era un CONTRATO DE TRABAJO y así lo Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 25 debió reconocer la empresa una vez se producen las reclamaciones escritas presentadas por los trabajadores […] (mayúscula del texto original, negrillas de la Corte).

De donde se colige que, como se aduce en el cargo, la empleadora confesó que el personal, que dice tenía un contrato verbal de trabajo, en realidad estaba vinculado mediante «PRESTACIÓN DE SERVICIOS» y, por tanto, se encontraba deslaboralizado (independiente de que en el marco del principio de la primacía de la realidad ejecutaran sus labores de manera personal y subordinada), ya que aceptó que no le cancelaba los créditos laborales, sino únicamente los jornales, los cuales estaban supeditados a la presentación de «facturas», que eran incluidas en su contabilidad como «CUENTAS DETALLADAS POR TERCEROS».

Ahora, aunque la empresa también planteó en su defensa que la regularización de su vinculación, se llegó a cabo en diciembre de 2011, esto no resulta coincidente con los documentos de folios 326 a 336 del cuaderno n.° 1, titulados «cuentas detallado por tercero», en el que aparecen reportados los pagos que por concepto de servicios personales (descritos en forma general, como podas y fumigaciones, servicios personas naturales, administración e improvistos, abonos, trabajos agrícolas, entre otros), realizó a los señores Rodríguez Agredo y Sánchez en el periodo, respectivamente, de enero de 2010 a diciembre de 2012 y de enero de 2008 a junio de 2013.

Lo anterior, pone en evidencia que, de haberse surtido Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 26 el proceso de formalización laboral, no ocurrió, como se alega, en diciembre de 2011, sino con posterioridad a julio de 2013, lo que incluso se ratifica indiciariamente1 con las liquidaciones de folios 338 a 346 y 348 a 358, ibidem, toda vez que: i) no se dejó constancia de la fecha de pago, no empecé estar los espacios dentro del formato que fue suscrito por los pretensos trabajadores. ii) no existió variación remuneratoria con posterioridad al 2011, calenda en la que supuestamente se legalizó su vinculación y se empezaron a pagar los derechos que prevé la ley del trabajo y la seguridad social. iii) el salario base de liquidación no resulta coincidente con los ingresos percibidos por los otrora contratistas, en las anualidades de 2011, 2012 y 2013, según los folios 328 a 329 y 334 a 334 y 335 a 336, ibidem, calendas en las que se aduce existió pago regular de sus acreencias laborales.

A lo indicado se suma que, si dicha relación contractual fuera simplemente verbal, como con error lo concluyó el Tribunal, esto es, regularizada, aunque no existiera contrato suscrito, tales trabajadores debían estar reportados en las nóminas y pagos de seguridad social de la peticionada, lo que tampoco ocurrió. 1 Prueba que, ante la acreditación del error fáctico con la prueba calificada – confesión, puede ser objeto de análisis en casación. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 27 Tal afirmación, porque las planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social y parafiscales del personal de Fonaviemcali, visible a folios 133 a 134, 139 a 145, 148 a 155, 158 a 163, 166 a 171, ibidem, dan cuenta que dicha organización tenía reportado al sistema, entre mayo y octubre de 2011, un número total de trabajadores que oscilaba entre dieciséis y diecisiete, dentro de los cuales no se incluyó a los señores Rodríguez Agredo y Sánchez.

Situación que resulta coincidente con los formatos de liquidación de nómina visibles entre los folios 173 a 198, ib, por el periodo de junio a noviembre del mismo año, en los que tampoco estuvieron incluidos, con la precisión de que la demandada, quizás a conveniencia, no aportó como le correspondía la de periodos posteriores que pudiesen evidenciar su inclusión, desvirtuando los pagos de servicios no dependientes, cuya prueba sí allegó y obran, se itera, a folios 326 a 336, ib.

A lo expuesto se añade que, como se indica en el cargo, también como prueba indiciaria (que no es calificada en casación), dentro del trámite administrativo sancionatorio surtido ante el Ministerio del Trabajo, el representante legal de la entidad de economía solidaria, el 5 de diciembre de 2011, tampoco puso de presente como mecanismo defensivo, la existencia de las pluricitadas vinculaciones verbales (respecto de las cuales, en el presente contencioso, alega su análisis a partir de las reclamaciones de enero de esa anualidad), sino que de manera general señaló que no incurrió en la prohibición legal de despido colectivo sin Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 28 autorización de la policía administrativa, pues uno de sus subordinados fue retirado por el reconocimiento de su pensión y a los demás por conveniencia administrativa, con lo cual «no esta[ba] superando el 30 % del personal de planta de cargos» (f.° 125, ibidem).

Significa lo anterior que el colegiado incurrió en los errores fácticos que se le increpan, pues los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez Agredo en el periodo de seis meses en el que ocurrieron los despidos de los cinco trabajadores sobre los cuales el Ministerio de Trabajo declaró el despido colectivo, mediante la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), no estaban inmersos en la planta de personal vinculada mediante un contrato de trabajo, ni siquiera verbal, pues la empresa los tenía oficialmente contratados como servicios de terceros y sobre dicho supuesto jurídico (independientemente de la modalidad de vinculación que en la realidad se haya surtido), debió decidirse la calificación masiva de la extinción de los vínculos laborales en comento, como con acierto lo hizo la autoridad administrativa.

Ahora, si se entendiera que el fallador de alzada lo que admitió fue su formalización retroactiva, teniendo en cuenta que razonó que […] [aquella] situación […] viene resuelta y viene como prueba por la demandada (aquí no estamos resolviendo ese punto, las partes interesadas deberán cuestionar eso en un proceso Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 29 separado, pero acá no, acá nos viene la prueba de que los señores Jaime Hernando Sánchez Acosta y Evelio Rodríguez están regularizados como empleados por contrato verbal y legalizar su situación frente a la empresa […].

Erró en la determinación del litigio, pues tergiversando las posturas de las partes, excluyó del mismo un elemento de hecho cardinal en la calificación del despido colectivo, como es la confrontación entre el número de los despedidos y el personal vinculado mediante contrato de trabajo en el interregno de seis meses de que trata la norma, que en el caso estaba determinado por una nómina de dieciséis trabajadores dependientes, como se alega en la demanda o, de dieciocho, como se planteó en la contestación. Por tanto, obviando tal supuesto, avaló la formalización – legalización de contrataciones paralelas de la empleadora de manera retroactiva, bajo el argumento de que tal hecho debía ser objeto de controversia en proceso independiente, lo cual conduce a la acreditación del sexto error de hecho.

Por lo expuesto, el cargo prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de alzada de incurrir en violación directa de la Ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 88, 91, 93 y 138 de la Ley 1437 de 2011, que condujo a la «violación» del 53 de la CP, 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y 140 del CST.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 30 Indica que aquél infringió las normas sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos y el procedimiento para su anulación, al considerar que estaba facultado para decidir sobre la legalidad del despido colectivo, independientemente de las decisiones que hubiese adoptado el Ministerio del Trabajo; que las resoluciones mediante las cuales dicha autoridad impuso sanción a su ex empleadora por haber incurrido en ese acto, estaban en firme y eran de obligatorio cumplimiento, siempre que no se hubiese desvirtuado su validez.

Aduce que la postura del colegiado hace inaplicable e ineficaz las decisiones administrativas a las que la ley ha otorgado presunción de legalidad, desconociendo que la demandada contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para anulación de la resolución sancionatoria; que restar efectos jurídicos al acto administrativo que emite la autoridad policiva va en contravía del artículo 88 del CPACA.

Añade que la norma sustantiva del despido colectivo busca brindar protección a la estabilidad laboral de los trabajadores, a fin de que la empleadora no los despida en conjunto sin razones objetivas, con la única condición de pagar la indemnización legal; que bajo ese supuesto el legislador asignó al Ministerio del Trabajo la función de investigar y establecer los motivos verdaderos de esa decisión patronal, a fin de verificar su licitud y conveniencia con el funcionamiento de la empresa.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 31 Señala que no es admisible asumir que el juez ordinario puede contravenir un acto administrativo, pues conduciría a que esa jurisdicción y la de lo contencioso administrativo están facultados para tomar decisiones diferenciales sobre iguales supuestos de hecho y de derecho. Dice que, además, sobre el presente conflicto existen tres pronunciamientos de la Corte (CSJ SL407-2019, CSJ SL532-2021 y CSJ SL576-2021), en los que unánimemente se indicó que el acto administrativo proferido por el Ministerio del Trabajo, que decidió sancionar a Fonaviemcali, se presume legal, pues de lo contrario, la norma que otorga «esa función y facultad sancionatoria no tendría vigencia alguna», aunado a que […] el espíritu de la ley es la protección de la estabilidad laboral y que el Ministerio pueda establecer los verdaderos motivos del despido de varios trabajadores, que este sea justificado y no que se le permita a las empresas despedir a sus trabajadores solo por decisión unilateral atentado (sic) también si se quiere con la empresa y su funcionamiento […].

Concluye que, por tanto, […] el Tribunal Superior de Cali, incurrió en un yerro y violó sustancialmente la ley, al abrogarse una competencia que solo tiene la jurisdicción contencioso-administrativa, para conocer y decidir de los actos administrativos emitidos por la administración en cumplimiento de su función administrativa como lo señala el CPACA en el objeto de la jurisdicción atentando contra la presunción de legalidad, que fundamenta toda la función administrativa (archivo: «Recursos Extraordinarios_ Casación_ Demanda de Casación_2022085742564»).

X. RÉPLICA Manifiesta que el cargo es inestimable, puesto que no señala la modalidad de trasgresión legal; que, con todo, no Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 32 debe prosperar, porque la decisión administrativa no obliga al juez laboral y de seguridad social, teniendo en cuenta que probó que su personal estaba integrado por un número superior al considerado por el Ministerio de Trabajo; que, en tal sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL16805-2016 (archivo: «Recursos Extraordinarios_ Casación_ Memorial_2022085949815», ibidem).

XI. CARGO TERCERO Acusa al juez de alzada de incurrir en violación directa de la ley, por «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA» del artículo 23 del CST y 53 de la CP, que condujo a la vulneración del 67 de la Ley 50 de 1990. Sostiene que el Tribunal leyó con error el artículo 23 del CST, en relación con el 53 de la CP, puesto que aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en favor del empleador, restándole eficacia a su espíritu normativo; que se equivocó al considerar «que el número de trabajadores a tener en cuenta como requisito para establecer o no un despido colectivo puede determinarse con personas vinculadas a la empresa, a pesar de haber indicado que la reclamación de tuviesen los señores SÁNCHEZ ACOSTA Y RODRÍGUEZ AGREDO respecto de sus derechos, era otro asunto que no se debatía en el proceso».

Afirma que el Tribunal [ ] concluyó erradamente que a pesar de que no estaba declarada la existencia de la relación laboral y que los Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajadores debían reclamarlo en otro proceso, está aplicando el principio de primacía de la realidad a favor del empleador y en perjuicio de los demás trabajadores de la empresa.

Interpretación errónea del principio, el Tribunal permite que a pesar de no haberse probado la existencia de la relación laboral el empleador pruebe con unas documentales de ingresos percibidos una relación laboral dentro de un proceso en donde se pretende establecer el número de trabajadores vigente al momento de un despido colectivo en determinado tiempo, es como apoyar que la violación de los derechos mínimos irrenunciables, de la primacía de la realidad se predicaran a favor del empleador y no del trabajador, permitiendo la aplicación del principio en favor de la empresa, de esta forma no sea condenada a las consecuencias de la ineficacia del despido.

Refiere que el segundo fallador violentó el principio de «in dubio pro operario» (duda resuelta a favor del trabajador), pues hizo una lectura desfavorable a sus intereses; que la primacía de la realidad nace como una protección del Estado a la parte débil de la relación, no para que el empleador obtenga beneficios en el incremento de la nómina ante despidos colectivos; que los contratos de los dos empleados sobre los cuales se fundó el fallo, no podían ser calificados por las partes; que no existe pronunciamiento judicial que los declare como de trabajadores.

Arguye que los mismos no se encontraban incluidos en la nómina de la Fonaviemcali y aunque se estableciera una relación laboral posterior, no tendría efectos para determinar el número de vinculados al momento del despido colectivo, pues solo los tendría dentro de la relación contractual que requiere de protección legal, pues lo contrario implicaría [Premiar] la mala fe del empleador, al saber que tenía dos trabajadores con una relación laboral verdadera a los que no les pagaba lo que legalmente le correspondía, […] [lo que a su vez le serviría] para despedir colectivamente y luego alegar, que esa falta a la norma, lo exceptuaba de las consecuencias y efectos de no pedir permiso al Ministerio del trabajo […] (archivo, ibidem).

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 34 XII. RÉPLICA Expresa que no existió error intelectivo por parte del juez de segunda instancia, puesto que el artículo 24 del CST establece una presunción legal del contrato de trabajo respecto a la persona que realiza su labor de manera personal, por lo que en tales eventos deben aplicarse los efectos de los artículos 23 ib. y 53 de la CP.

Añade que la relación laboral con los terceros no es un asunto que pueda decidirse por la senda de puro derecho (archivo: «Recursos Extraordinarios_ Casación_ Memorial_2022085949815», ib). XIII. CONSIDERACIONES Aunque en los cargos se increpó la infracción del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, sin identificar la modalidad de esa trasgresión normativa, omisión que también se observa en el inicial frente a las normas que integran ese elemento de la demanda, tales yerros son subsanables porque de acuerdo con el esquema argumental de los embates, es dable colegir que se acusó al Tribunal de interpretar con error el precepto referido y aplicar indebidamente el 23 del CST y 53 de la CP.

En ese escenario, la Corte determinará: i) si el colegiado incurrió en error de puro derecho, al desconocer la calificación de despido colectivo que efectuó sin controversia, el Ministerio del Trabajo, mediante acto administrativo Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 35 debidamente ejecutoriado, el cual no ha sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa; ii) si interpretó con error el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en armonía con los artículos 23 del CST y 53 de la CP (aplicados indebidamente), al considerar que para determinar la existencia de un despido colectivo, era necesario incluir dentro de la nómina de la empresa, al personal que tenía un contrato deslaboralizado.

Lo último, teniendo en cuenta que, como se concluyó en el primer cargo, los trabajadores respecto de los cuales coligió la existencia de un contrato verbal, no lo tuvieron en el lapso de los seis meses a los que alude la norma y que, pese a la falta de coherencia y claridad de la segunda decisión, es dable colegir que el fallador de alzada también otorgó efectos retroactivos al personal enganchado mediante vínculos de prestación de servicios, señalando que habían sido regularizados como laboral, por lo menos al momento en que se surtió el presente contencioso.

En relación con lo primero, recuerda la Corte que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 17 may. 2006, rad. 26067, rememorada en asuntos similares al presente, en el que es parte la entidad demandada, por ejemplo, en los fallos CSJ SL407-2019, CSJ SL532-2021 y CSJ SL1576-2021, que en principio y por regla general, la calificación que el Ministerio del Trabajo hace del despido colectivo, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 1469 de 1978, tiene fuerza jurídica vinculante y es soporte cardinal de la ineficacia de la extinción del vínculo, cuando se Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 36 pretermite el requisito de autorización previa por parte de la autoridad policiva laboral, pues el acto administrativo que contiene esa decisión goza de presunción de legalidad y privilegio de ejecución y sólo puede ser invalidado por el juez administrativo.

Sin embargo, se resalta, ello no es óbice para que el juez laboral y de seguridad social pueda apartarse de esa calificación, por ejemplo, cuando la autoridad administrativa incurra en errores jurídicos que conduzcan a su evidente y notoria ilegalidad, como cuando contradigan el alcance que los jueces hayan dado a un precepto normativo, o si se discute y prueba de manera suficiente, que la finalización de los vínculos estuvo sujeta a la legalidad.

En efecto, frente a lo primero, en el fallo inicialmente citado, la Corte señaló: […] la declaratoria emitida por el Ministerio del Trabajo calificando el despido como colectivo sirve para sustentar jurídicamente la declaración de ser ineficaz el despido dado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, que es la contencioso administrativa, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionar o desconocer ese acto que además fue expedido por la autoridad legalmente autorizada para proferirlo, la Sala mantiene la mentada regla en relación con los actos administrativos en tanto tiene que ver con la distribución de competencias judiciales.

Y, a continuación, respecto de lo segundo, puntualizó: […] sin embargo, no puede ignorar que la misma no es absoluta y en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo excepcional. Y son precisamente las circunstancias especiales Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 37 que rodean este caso, las que imponen ese tratamiento excepcional, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se dedicó a fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa conclusión pueda admitir la validez de una resolución que contradice abiertamente la interpretación a que se arribó, calificando como colectivo un despido de trabajadores oficiales, de donde surge palmariamente que es improcedente tener en cuenta el citado acto, pues su contrariedad con el orden jurídico, cuyo alcance se acaba de fijar en esta misma providencia, surge de manera manifiesta.

Resultaría inexplicablemente contradictorio y carente de toda coherencia y secuencia lógica que un Tribunal termine avalando, en un mismo pronunciamiento, situaciones contrarias y antagónicas con la doctrina que él mismo trazó. Naturalmente que en esta hipótesis no le es dado el juez laboral retirar el acto administrativo del mundo jurídico, sino inaplicarlo al caso concreto.

Ahora, frente a lo último, en la providencia CSJ SL16805-2016 que también analizó la incidencia de esa decisión de policía administrativa laboral, en punto del instituto de la prescripción, explicó lo siguiente: Nótese que el legislador le atribuyó competencia para catalogar un despido como colectivo al Ministerio de Trabajo, según lo previsto en el citado art. 67 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, como el despido colectivo, por el hecho de estar autorizado administrativamente, no deja de ser despido, en caso que corresponda ordenar el pago de alguna indemnización legal o convencional por la desvinculación de un número significativo de trabajadores, y se presente diferencias entre los trabajadores despedidos con el empleador, será la justicia ordinaria laboral a quien le corresponderá dirimir este conflicto jurídico y en últimas definir si se presentó o no despido masivo, ello de acuerdo con lo consagrado en los arts. 37 y 43 del Decreto 1469 de 1978 que regula también lo concerniente a despidos colectivos y que en el último de los preceptos señala «Las indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores por la violación de las disposiciones anteriores, en que incurran las empresas o empleadores, se harán efectivas por la jurisdicción del trabajo», al igual que por la competencia dada al Juez Laboral en el numeral 1° del art. 2° del C.P.T. y S.S., modificado por el art. 2° de la Ley 712 de 2001, que dispone conocer de «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo».

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 38 Volviendo a la calificación de despido colectivo por parte del Ministerio de Trabajo, que resulta relevante para efectos de determinar el momento a partir cual empieza a contabilizarse el término de prescripción cuando se inician posteriores contiendas judiciales con fundamento en esa determinación, se tiene que como antes se explicó, la acción prescribe en tres años contados desde la firmeza de dicho acto que lo declara, y por ello dentro de este lapso de tiempo es que los trabajadores afectados deben incoar la respectiva demanda laboral.

Aquí, recuérdese que si el empleador no comparte el acto administrativo proferido por el ente gubernativo, tiene también las acciones correspondientes para controvertirlo, eso sí ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que «en la eventualidad de ser posteriormente anulado, podrá generar responsabilidad del Estado frente al empleador pero no afectar los derechos adquiridos por los trabajadores» (sentencia CSJ SL, 2 de abr. 1993, rad. 5.632).

También, se impone remembrar que al juez del trabajo le es dable apartarse de la calificación del Ministerio del ramo cuando, por ejemplo, dentro del juicio el empleador discute y acredita, que la terminación de la relación laboral estuvo cobijada por el manto de la legalidad. Postura que no resulta contraria a la expuesta, entre otras, en las sentencias CSJ SL415-2021, CSJ SL462-2021 y CSJ SL937-2022, pues a pesar de otorgar a los actos administrativos expedidos por el Ministerio del Trabajo, en el ámbito de los artículos 485 y 486 del CST, la calificación de pruebas, sujetas al principio de libre apreciación del artículo 61 del CPTSS, en todo caso dejó a salvo su importancia, con la precisión de que no sometían al juez del trabajo, en el evento que advierta «[…] que el acto administrativo es antijurídico», puesto que «no debe simplemente allanarse a él, sino ofrecer la respuesta jurídica que esté acorde con las leyes sociales, atendiendo las circunstancias objetivas acreditadas y demás aspectos relevantes que atañen a esta materia de alto y profundo contenido social […]».

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 39 Ello en cumplimiento del […] mandato supralegal contemplado en el artículo 8.º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973, según el cual toda persona trabajadora tiene derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, resuelva sobre la determinación de sus derechos laborales.

Dicha disposición señala: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (destaca la Corte).

Por tanto, el acatamiento de esta obligación judicial es clave para reconocer y efectivizar las garantías judiciales de los ciudadanos en relación con sus controversias laborales, de modo que, se reitera, integra el conjunto de reglas y formas propias del proceso laboral y de seguridad social -artículo 29 de la Carta Política (CSJ SL937-2022).

En ese contexto, una interpretación sistemática y armónica de las reglas de competencia administrativa y jurisdiccionales en la calificación de los despidos colectivos, no puede ser otra que la de garantizar, en principio, los efectos jurídicos de la que efectúe el Ministerio del Trabajo en el marco de sus funciones, a través del acto administrativo debidamente ejecutoriado y en firme, el cual goza de presunción de legalidad y validez, que solo puede ser anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, a fin de materializar, entre otras garantías de rango superior, la de seguridad jurídica (artículo 1°, 2°, 29, entre otros, de la CP), la confianza legítima entre los ciudadanos (artículo 83, ib) y la coordinación armónica de las poderes del Estado (artículo 113, ibidem).

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 40 No obstante, en aras de hacer compatible dicha regla con los principios de autonomía, independencia judicial - sometimiento de la jurisdicción a la Constitución y la ley (artículos 228 y 230 de la CP), los jueces pueden apartarse de esa calificación por razones relevantes de hecho o de derecho, esto es, se insiste, a modo de ejemplo, por advertir que la policía administrativa laboral incurrió en evidentes y flagrantes errores jurídicos y fácticos dentro de esa calificación, que tienen incidencia en la resolución de un conflicto jurídico laboral o por haber extralimitado sus funciones legales, las cuales, para el asunto, se limitan a la «[constatación de] hechos para establecer si se enmarcan dentro del supuesto fáctico de la norma y, si es del caso, aplicar la consecuencia jurídica», es decir, hacer una validación netamente probatoria, pues no es de «su resorte entrar a hacer disquisiciones de naturaleza jurídica», como lo expuso el Consejo de Estado en el fallo CE, 13 jun. 2019, rad. 11001-03-25-000-2010-00060-00(0520-10).

De donde el Tribunal, efectivamente, incurrió en error de puro derecho, puesto que, apartándose además del precedente de la Corte, desconoció irrestrictamente la fuerza jurídica de la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de su Homóloga n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), por considerar que la calificación que efectuó el Ministerio del Trabajo, en el marco de su competencia como autoridad policiva, no comprometía a esta jurisdicción, planteamiento que resulta contrario a la sistematicidad con la que debe leerse el ordenamiento Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 41 jurídico, en razón a que, se itera, aquel principio constitucional (artículo 230 Superior), en casos como el analizado, cumple armonizarlo con el deber de colaboración entre las ramas del poder público, que se materializa en el respeto a las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas en el marco de sus funciones legales, siempre que no existan razones de hecho y derecho para apartarse de ellas, presupuesto que no se observa en el caso.

Lo último, con relevancia, porque además hace efectiva la regla del sometimiento a la ley por parte del juez (artículo 230 de la CP), puesto que: i) la asignación de esa función al Ministerio del Trabajo, hace parte de la facultad de libre configuración legislativa del congreso y la competencia reglamentaria del ejecutivo; ii) garantiza la eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos, respecto de los cuales existe presunción de legalidad, validez y un mecanismo judicial idóneo para su anulación, si es que se sospecha de su juridicidad, como es el proceso de nulidad simple o nulidad y restableciendo del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo; iii) otorga estabilidad al ordenamiento jurídico, al armonizar las decisiones que se adopten en el marco de la ley, especialmente tratándose de un ejercicio de constatación probatoria y subsunción objetiva, como es la que realiza la autoridad policiva; iv) garantiza la autonomía e independencia judicial, pues siempre que existan razones trascendentes de hecho y derecho para apartarse de esa calificación, el juez lo puede hacer para garantizar el acceso a la administración de justicia y a la justicia. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 42 En otras palabras, contrario a lo expuesto por la segunda instancia, la regla jurídica de la Corte en parte alguna desconoce o anula la función jurisdiccional, pues, por el contrario, la desarrolla en forma armónica con el sistema jurídico constitucional y legal al que los jueces están sometidos, quienes se itera, según lo explicado, pueden apartarse de dicha calificación y adoptar la decisión que en derecho corresponda, de acuerdo con lo probado en el proceso, según el artículo 230 de la CP.

En consecuencia, el segundo cargo prospera. Ahora, si en gracia de discusión la Corporación entendiera que el Tribunal adoptó su decisión por encontrar satisfechos los presupuestos de la excepción para apartarse de la calificación de la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), que no es lo que argumentativamente plantea, el ataque también prosperaría, porque: En primer lugar, como se acusa en el tercer cargo, hizo una lectura equivocada del numeral 4° artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, al considerar que el porcentaje de trabajadores sobre el cual debe analizar la ocurrencia del despido colectivo, para el caso, el 30 %, debe incluir aquellos que fueran regularizados por tener un vínculo de esa naturaleza, aun si Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 43 el empleador, como se concluyó en el primer ataque, los tiene deslaboralizados.

Eso porque con tal planteamiento se desconoce de manera flagrante la literalidad de la norma y el espíritu protectivo a la estabilidad del empleo y la imposición de limitaciones razonables a la facultad del empleador de terminar los contratos de trabajo de su personal, en aras de garantizar la regla de solidaridad del artículo 1° y 95 de la CP, en armonía con el artículo 53, ibidem.

Así se dice, porque el numeral 4° del artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, dispone que: […] el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30 %) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50) […] (subrayado de la Corte).

Es decir, desde su exégesis, la valoración del porcentaje del personal despedido sin justa causa, en el periodo de seis meses por parte del dador del empleo, debe incluir los trabajadores vinculados con él a través del contrato de trabajo, verbal o escrito, nunca aquellos que tienen modalidades contractuales, aun si fueran simplemente formales, no subordinadas, bien sea, como en el caso, mediante vínculos de prestación de servicios u otras formas de tercerización, como las del personal enviado por cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 44 temporales, outsourcing (externalización), entre otras, independientemente de que en la realidad puedan configurar un contrato de trabajo con aquel empresario, asunto que puede debatirse pero en otro juicio.

Tal la aseveración, porque la norma busca brindar protección a los trabajadores vinculados, frente a actuaciones abusivas de quien tiene el poder de subordinación, a fin de: i) Dar efectividad a los valores, principios y finalidades del Estado, según el preámbulo y los artículos 1° y 2° de la Constitución, esto es, el asegurar el trabajo, la justicia y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice el orden económico y social justo, el «respeto a la dignidad humana, […] el trabajo y la solidaridad de las personas que integran al Estado», el servicio a la comunidad, y la promoción de la prosperidad general, garantizando los derechos y deberes de la Carta Política, entre ellos, el de trabajo, que en el artículo 25, ibidem, instituye obligaciones de garantía y protección por parte de aquel, en condiciones dignas y justas, como, por ejemplo, a la estabilidad en el empleo, al tenor del artículo 53, ib, en concordancia con los artículo 4°, numeral 3°; 9°, 10°, 14 del Convenio 158 de la OIT, el cual, a pesar de no ser ratificado por Colombia, sirve de parámetro interpretativo de la última norma constitucional. ii) Alcanzar o lograr la justicia en las relaciones que surjan entre empleadores y trabajadores, dentro de un Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 45 espíritu de coordinación económica y equilibrio social, según el artículo 1° del CST, en armonía con la regla hermenéutica del artículo 18 ib, teniendo en cuenta que, además, según los artículos 4° y 9° del mismo estatuto, el trabajo es socialmente obligatorio y goza de protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución y la ley.

A lo que se suma un elemento sistematizador y de efecto útil de la norma sobre la que discurre el debate, pues la postura adoptada por el colegiado avalaría actuaciones contrarias a la buena fe por parte del empleador, en evidente contravía de los artículos 83 de la CP y 55 del CST, quien, abusando del uso de figuras contractuales no laborales, procedería a regularizar dichas vinculaciones, con la única finalidad de evitar los efectos de la ineficacia del despido de parte de sus trabajadores que estuvieran subsumidos en alguna de las hipótesis del artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, en relación con lo último, resulta importante recordar, que el ordenamiento jurídico se estructura sobre criterios éticos en el desarrollo de las relaciones humanas (con trascendencia en las atinentes a las de naturaleza social, como son las laborales), que buscan materializar presupuestos de honestidad, rectitud, credibilidad y confianza en el comportamiento colectivo y en los efectos jurídicos que a estos se les den.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 46 De ahí que tengan tanta trascendencia en el sistema constitucional y legal, reglas y principios como la buena fe2, la prohibición de beneficio indebido por actuación negligente, culposa o dolosa3, así como por la extralimitación en el ejercicio de un derecho para dañar a otro o afectar el de los demás4, los cuales no solo son cánones de interpretación legal sino de aplicación directa en casos particulares, so pena de que se trasgredan elementos esenciales del Estado Social de Derecho y se lesione la confianza pública en las instituciones jurídicas y sociales.

Debe tenerse presente que la Constitución de 1991, soportó el Estado Colombiano sobre los valores, los principios y los fines a los que atrás se hizo referencia, así como en imperativos de obligatorio cumplimiento para los particulares, entre ellos, «el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» (artículo 95 Superior) y el actuar conforme al orden justo dentro del ejercicio simultáneo de las prerrogativas personales y ajenas (artículo 83, ibidem).

Tales reglas han sido parámetro de resolución de múltiples conflictos jurisdiccionales5, por lo que también deben serlo en el que suscita la intervención de la Sala, 2 Artículo 83 de la CP; CC C083-1995. 3 Nadie puede beneficiarse de su propia culpa 4 Teoría del abuso del derecho. 5 A modo de ejemplo: los conflictos relativo al abuso del derecho frente a garantías forales (CSJ SL1983-2020), la utilización de transacciones o conciliación en la terminación del contrato de trabajo o pago de acreencias laborales (CSJ SL10106-2014); la obtención indebida del derecho pensional por sobrevivientes respecto de quien fue determinante en la ocurrencia del insuceso del causante CC T122-17, entre otras.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 47 teniendo en cuenta que es pacifica la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa, en torno a la regla de prohibición de nóminas paralelas por parte del Estado y los particulares y, por ende, la inexistencia, invalidez o ineficacia de los efectos jurídicos derivadas de su uso, según el instituto que se esté analizando.

Para el efecto, a modo de ejemplo, resulta importante traer a colación lo expuesto por el Juez Constitucional, en la sentencia CC C614-2009, en el que conminó a los entes de control para adelantar estudios completos e integrales sobre la existencia de nóminas paralelas en la contratación pública, a efectos de evitar, controlar y sancionar, «la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas».

En dicho fallo puntualmente se dijo: A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 48 para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública, por lo que se insta a los órganos de control a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas.

Así mismo, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE SUJ2-025-21 (aunque sin hacer alusión al término «nóminas paralelas»), resaltó cómo el uso indebido e indiscriminado de figuras jurídicas no laborales, en relaciones de trabajo subordinado, «viola sistemáticamente a la Constitución», pues «desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la [la Carta Política] consagra», precisando que, incluso, […] la Organización Internacional de Trabajo (OIT), «[…] a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores […]».

Además, la misma Corporación en el Concepto CE, 23 nov. 2005, rad. 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693), emitido por su Sala de Consulta y Servicio Civil, indicó que existen mecanismos legales, con consecuencias disciplinarias, que proscriben «la generación de nóminas paralelas», por «el desconocimiento tanto del régimen constitucional y legal de la función pública - que prevé unos procedimientos de ingreso al servicio – y, de otra, la Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 49 observancia de la finalidad del contrato de prestación de servicios».

Y, esta Sala en las sentencias CSJ SL14925-2014 y CSJ SL4427-2017, expuso que en el análisis de la buena fe que exonera de la sanción moratoria de los artículos 65 del CST y 1° del Decreto 797 de 1949, no resulta suficiente el aducir el convencimiento en la celebración de un contrato legal, de naturaleza no laboral, pues […] se le daría vía libre al abuso de la facultad legal de celebrar contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de antemano sabría el empleador público que acudiendo a esa figura podría mantener ilegalmente una nómina paralela dentro de la entidad con menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores y permaneciendo inmune a la sanción que contempla la ley frente al incumplimiento de las obligaciones sociales.

Al tenor de lo expuesto, la lectura que el Tribunal realizó del presupuesto del porcentaje de despidos que da lugar a la calificación de colectivo del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, va en ostensible contravía de los postulados constitucionales y legales a los que se ha hecho referencia, en tanto a la postre termina avalando conductas abusivas del derecho, contrarias a la probidad, la ética y la buena fe, ejercida por parte de los empleadores que, con el fin de evitar la configuración jurídica de aquella categoría de despidos y los efectos sancionatorios que ella conlleva, utilizarían las nóminas paralelas, cuyo uso está prohibido, regularizándolas (laboralizándolas), con efectos retroactivos, como mecanismo para restarle utilidad a normas de notoria entidad tuitiva, como la de aquella normativa.

Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 50 La jurisprudencia constitucional y laboral han definido el abuso del derecho, como aquella situación que […] supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento jurídico le impone a este […] (CC SU631-2017 y CSJ SL1639-2022).

Así mismo, con evidente aplicación al caso, como se explicó en la decisión CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 46175 […] Este principio postula que los derechos no pueden desentenderse de la justicia ni desviarse del fin para el cual fueron reconocidos, hasta el punto de ser utilizados, en cambio, como verdaderas armas de agresión, que permitan al titular su ejercicio en cualquier dirección, distanciado por completo de su filosofía, alejado por entero de su espíritu, que amén de no entrañar interés para él, revela un signo nocivo y la persecución de los fines torticeros (subrayado de la Corte).

Aunado a lo anterior, la exclusión en ese porcentaje legal de la nómina deslaboralizada para efectos de discernir sobre el despido colectivo así calificado por la autoridad competente, en parte alguna podría constituir una vulneración al derecho de los trabajadores incorporados a la misma, pues ellos están habilitados, en el marco de la primacía de la realidad sobre las formas, para reclamar de forma directa o por vía judicial el reconocimiento de sus prerrogativas constitucionales y legales, pues su situación de ninguna manera está sometida a circunstancias de la nómina formal de la empresa o, como en el caso, a la declaración en ella de un despido colectivo.

De donde, conforme a lo expuesto, los ataques por la Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 51 senda jurídica también resultan prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró que existió un despido colectivo, en razón a que en el periodo de seis meses fueron retirados sin justa causa más del 30 % del personal vinculado laboralmente a la accionada.

Lo anterior, porque en la contestación a la demanda esta confesó, que los dos trabajadores respecto de los cuales alega su inclusión, por tener contrato verbal, fueron formalizados en diciembre de 2011, es decir, en fecha posterior a la extinción del vínculo contractual de los cinco subordinados en que se fundamentaron las pretensiones. La demandada apeló argumentando, en primer lugar, que no hubo una reducción del personal del 30 % en el interregno de seis meses, como lo exige el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en razón a que, a pesar de que fueron despedidos cinco trabajadores, fueron reemplazados de manera inmediata, por lo que no contrarió el espíritu de la norma, que no busca proteger de manera particular su estabilidad laboral, sino evitar la disminución abrupta de la nómina, propiciando el desempleo en el país. Añadió que la decisión sancionatoria del Ministerio del Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 52 Trabajo tuvo origen en un requerimiento puntual que se le hizo, concerniente en aportar la nómina administrativa y no la global, la cual estaba conformada por dos trabajadores más, con los que tenían contrato verbal y respecto de los cuales formalizó su vinculación en el 2011, dando aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Finalmente solicitó se decretara y practicada la prueba testimonial que fue negada, en detrimento de sus derechos de defensa y contradicción. Con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, la Sala decidirá la alzada. Para el efecto, resultan suficientes las razones expuestas en casación, con la precisión de que es extemporánea la objeción que hace la accionada al auto que negó la práctica de la prueba testimonial, decretada a su favor, pues, conforme se constata en el audio de folio 395, cuaderno n.° 1, no recurrió esa decisión en la etapa de trámite, como le correspondía, según el n.° 4 del artículo 65 del CPTSS, por lo que quedó debidamente ejecutoriada.

Por otro lado, en lo que concierne al condicionamiento jurídico que alude para la procedencia del despido colectivo, cumple señalar que el mismo es equivocado, pues la finalidad del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 es proteger el derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no formalmente la nómina de la empresa. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 53 Ello es así, pues la norma en parte alguna condiciona la calificación y/o declaratoria del despido colectivo a la reducción de personal dentro de la empresa, en tanto que el numeral 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, previó como presupuesto de su ocurrencia la afectación a un número de trabajadores vinculados con contrato de trabajo al empleador, pues lo que busca el precepto es proteger, se insiste, la estabilidad laboral del personal adscrito a ese dador del empleo y limitar de manera razonable la facultad que tiene de terminar unilateralmente y sin causal legal ni justa, esos vínculos laborales.

Admitir lo contrario implicaría que los empleadores pueden despedir, incluso, a todo su personal, siempre que sea reemplazado, planteamiento que va en contravía de los principios y normas constitucionales que regulan el derecho social, suficientemente explicados en sede extraordinaria, así como de las obligaciones que tiene el Estado de protección y garantía de los derechos de los trabajadores.

Precisa la Sala, para mayor claridad, que existen diferencias entre la ocurrencia del despido colectivo, las causas que dan lugar a la autorización administrativa para que se lleve a cabo válidamente y los efectos de la pretermisión de esa exigencia. En efecto, lo primero requiere el despido injusto de un número determinado de trabajadores, según la población total de vinculados mediante contrato de trabajo al empleador, en el caso, el 30 % y que se lleve a cabo en el lapso de seis meses (numeral 4° del artículo 67 de la Ley 50 Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 54 de 1990).

Esto, independientemente de que exista autorización del Ministerio del Trabajo, pues el cumplimiento de dicha exigencia es determinante en los efectos jurídicos de la ocurrencia del despido colectivo, es decir, para su validez o ineficacia, conforme al numeral 5°, ibidem, en armonía con el primero. Ahora, las causas que pueden dar lugar a la autorización de esa decisión patronal son las previstas en el numeral 3° ib y para los asuntos derivados de fuerza mayor o caso fortuito, los del numeral 2°, ibidem.

En ese contexto, la Sala colige que la apelante confunde las causas que dan lugar a la autorización del Ministerio para llevarse a cabo válidamente el despido colectivo, con el instituto jurídico de protección al trabajo que, como se ha venido explicando, tiene fuente normativa legal, pero garantiza reglas constitucionales de gran trascendencia para el Estado Social y Democrático de Derecho.

Así las cosas, por lo expuesto en precedencia, se confirmará la primera decisión, toda vez que existe una calificación de despido colectivo por parte del Ministerio del Trabajo, mediante Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012 (f.° 243 a 246, ibidem), confirmada a través de la n.° 00225 del 19 de febrero de 2013 (f.° 232 a 234, ib), debidamente ejecutoriadas, que gozan de presunción de legalidad y privilegio de ejecución, sin que se adviertan razones de derecho o de hecho, que puedan dar Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 55 lugar a que la Sala se aparte y le reste efectos jurídicos, pues, por el contrario, según lo expuesto en casación, el material probatorio reafirma la ocurrencia de ese hecho.

Costas procesales en segunda instancia a cargo de la convocada, a favor de la demandante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró SHALOON DANELLY IBARGÜEN PABÓN al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- FONAVIEMCALI En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, del treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89908 SCLAJPT-10 V.00 56