CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1676-2021 Radicación n.° 79714 Acta 014 Bogotá, DC, tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA INÉS GIRALDO DE MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Alicia Inés Giraldo de Montoya demandó a Colpensiones, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de enero de 1995, el retroactivo, las mesadas adicionales de junio y de diciembre, los intereses moratorios Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 2 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 12 de octubre de 1964 contrajo matrimonio con Julio Ernesto Montoya Ramírez, que convivieron ininterrumpidamente, se tenían cariño, se brindaban auxilio mutuo y que dependía económicamente de él. Comentó que su esposo falleció el 3 de enero de 1995 como consecuencia de una enfermedad común, y como era cotizante activo por medio de la empleadora Omaira Martínez Martínez, el 5 de septiembre de 2013, solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación económica, misma que le fue negada a través de la Resolución GNR 123375 del 5 de junio de 2013 con fundamento en que el finado no tenía la calidad de afiliado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que negó la pensión de sobrevivientes. Respecto a los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó «inexistencia de la obligación», «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios», «buena fe de Colpensiones», «imposibilidad de condena en costas», y «prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2016, profirió las siguientes declaraciones y/o condenas: […] Primero. Prospera la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, contra la pretensión de pago de la pensión de sobrevivientes formulada por la señora Alicia Inés Giraldo de Montoya.

Segundo. Se condena al apoderado de la demandante promotor de esta acción judicial, doctor Francisco Alberto Giraldo Luna, CC. 98.491.851 y tarjeta profesional 122.621 expedida por el Consejo Superior, a pagar a Colpensiones las costas del proceso, se liquidarán por secretaria una vez en firme la sentencia, como agencias en derecho se fija la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).

Tercero. Se condena igualmente al doctor Francisco Alberto Giraldo Luna a pagar a favor del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia administrado por el Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2017, revocó la condena en costas y la multa impuesta al apoderado de la demandante, impuso las agencias en derecho a la parte demandante en ambas instancias, y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el causante no cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso, ni Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 4 cumplió con los requisitos para que le fuera aplicado el principio de la condición más beneficiosa, estipulados en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

Individualizó el reporte de semanas así: Entidad Fechas Tiempo Ladrillera San José el Jard 01/02/1972- 02/04/1972 8,86 Construcciones Domus Ltda. 03/09/1982- 30/04/1983 34,29 Aseo y Sostenimiento Industrial. 04/03/1987- 20/10/1987 33,00 Encontró probado un total de 76.15 semanas cotizadas pues no aplicó el ciclo del 1 al 30 de enero de 1995, pago que realizó, Omaira Martínez Martínez, el 18 de julio de la misma anualidad aduciendo ser empleadora.

Agregó que, pese a que la norma permite el pago extemporáneo de las cotizaciones, es fundamental realizar la afiliación previa del trabajador dependiente y que, en este caso, como último empleador aparece Aseo y Sostenimiento Industrial, por lo que no es dable considerar que después de 6 meses del deceso de Julio Ernesto Montoya Ramírez se registre la novedad de vinculación por un empleador desconocido.

Para negar la prestación pensional reclamada también tuvo como base la declaración de parte de la actora y los testimonios de Orlanda de los Dolores Gómez de Gómez y Edilma del Socorro Quintero, pues encontró concordancia en Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 5 sus dichos en cuanto a que el causante antes de fallecer estaba muy enfermo y hospitalizado en una clínica de Medellín, lo que lo llevó a desvirtuar la pretendida vinculación laboral de enero de 1995.

Por otra parte, determinó que no hubo temeridad por parte del apoderado de la accionante, con base en que esta es una conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón para litigar y, no obstante, así lo hace abusando de la jurisdicción o resistiendo la pretensión del contrario, situación que no sucedió, pues el apoderado de la actora consideró pertinente acudir la acción judicial sin pretender la validación del reporte de las semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo «al Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de la pensión de Sobrevivientes, impuso costas a cargo del demandante y sanción al apoderado de la parte actora».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado. Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia «por infracción indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que conllevó a la falta de aplicación del artículo 24 y 46 de la ley (sic) 100 de 1993».

Transcribe las normas acusadas y apartes de la sentencia de segunda instancia y señala como errores fácticos en que incurrió el colegiado: a) Dar por no demostrado, estándolo, que el señor Julio Ernesto Montoya Ramírez por el mes de enero de 1995 presentaba vinculación laboral con la empleadora Omaira Martínez Martínez. b) Dar por no demostrado, estándolo, que el causante, (sic) señor Julio Ernesto Montoya Ramírez presenta la calidad de Cotizante Activo para la fecha del 3 de enero de 1995, en la medida en que del reporte de semanas cotizadas del 2 de octubre de 2013 (fl. 23- 25) se desprende que contaba con vinculación y cotización al sistema general de pensiones, no obstante estar su empleador incurso en deudas po (sic) no pago o cesación de cotizaciones por el referido periodo con el empleador Omaira Martínez Martínez. c) Dar por no demostrado, estándolo, que el causante, (sic) señor Julio Ernesto Montoya Ramírez pese a contar con la calidad de Afiliado Activo al Sistema, también contaba con un guarismo de 80.43 semanas. d) Dar por demostrado que el señor Julio Ernesto Montoya Ramírez reporta en su historia laboral ausencia de “afiliación previa del trabajador dependiente, la que no se evidencia en el caso bajo estudio por parte de la empleadora Omaira Martínez Martínez” (con arreglo a la valoración equivocada de las pruebas documentales – prueba calificada, interrogatorio de parte y las testimoniales) no estándolo, cuando de las historias laborales obrantes a folios 23-25 del 2 de octubre de 2013, se desprende que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en virtud del principio de Buena Fe y Confianza Legítima aparece con inscripción o vinculación con el empleador Omaira Martínez Martínez para el mes de enero de 1995, con referencia de pago número 54293512000778 con un Ingreso Base de Liquidación Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 7 por $237.866, con una mora por $29.733 y la densidad de 30 días reportados, pero con Cero días cotizados; y además, no permitiéndose diferir tal situación del interrogatorio, ni mucho menos de la prueba testimonial. e) No dar por demostrado, estándolo, que el causante, el señor Julio Ernesto Montoya Ramírez pese a reportar novedad de ingreso con el empleador Omaira Martínez Martínez reporta deuda por no pago o cesación de cotización por el periodo de enero de 1995, pues del análisis de la Historia Laboral del 2 de octubre de 2013, se puede diferir que la cotización pagada fue por cero, lo anterior en virtud del art. 24 de la ley (sic) 100 de 1993. f) No dar por demostrado, estándolo, que la Historia Laboral del señor Julio Ernesto Montoya Ramírez presenta el ciclo del mes de enero de 1995 incurso en deuda por no pago o cesación de cotización, por lo que la entidad demandada incurrió en omisión de cobros en el recaudo de los aportes por el mes de enero de 1995 para con el empleador Omaira Martínez Martínez.

Argumenta que de la historia laboral aportada se evidencia que, para enero de 1995 el causante era cotizante activo del sistema general de pensiones por medio de la empleadora Omaira Martínez Martínez, quien efectuó la novedad de ingreso a través de la referencia de pago número 54293512000778, por 30 días que fueron laborados, pero no cotizados por lo que se presenta deuda por no pago.

Por ello, agrega, el fallecido cuenta con 80.43 semanas y no con 76.15 como erradamente lo concluye el ad quem, pues ha de valorarse el mes en mención. En el mismo sentido, arguye que Colpensiones omitió el recaudo de los aportes morosos por parte de la empleadora, por lo que procede la sanción del artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 8 Transcribe el interrogatorio de parte y los testimonios rendidos por Orlanda de los Dolores Gómez de Gómez y Edilma del Socorro Quintero Atehortua, y advierte que, pese a que no son pruebas calificadas para el recurso de casación, de ellos se infiere que Julio Ernesto Montoya Ramírez estuvo vinculado laboralmente por medio de la empleadora Omaira Martínez Martínez.

Finalmente, manifiesta que el causante cuenta con más de 26 semanas al momento de su muerte, razón por la cual es acreedora de la pensión de sobrevivientes. VII. RÉPLICA Señala que el cargo adolece de errores de técnica que impiden su prosperidad, para ello cita la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 y explica que mezclan argumentos de la senda jurídica con otros de la fáctica, pese a que el cargo se enfila por la vía indirecta.

Además, recuerda que los testimonios mencionados en el ataque no son prueba hábil en casación. Respecto del fondo del asunto aduce que, de la libre apreciación de la prueba, como lo consagra la sentencia CSJ SL18578-2016, se infiere que el señor Julio Ernesto Montoya Ramírez no estaba afiliado al sistema de pensiones al momento de su deceso, ya que la presunta vinculación por parte de la empleadora se realizó con posterioridad al fallecimiento.

Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 9 En relación con los testimonios agrega que, de ellos se concluye que el finado no se encontraba laborando para la fecha de su deceso. Así, teniendo en cuenta que el cujus feneció el 3 de enero de 1995, la norma aplicable es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y como no se acreditaron las 26 semanas cotizadas en el año anterior a su muerte, no hay lugar a conceder el derecho deprecado.

VIII. CONSIDERACIONES El reparo de la recurrente consiste en que el colegiado no contabilizó las cotizaciones del periodo comprendido del el 1 al 30 de enero de 1995, en cuyo tiempo la administradora demandada no ejerció las acciones de cobro a la empleadora morosa Omaira Martínez Martínez. El Tribunal concluye que la señora Alicia Inés Giraldo de Montoya no es beneficiara de la pensión de sobrevivientes con base en que el causante no reúne las 26 semanas cotizadas en el año anterior a su deceso, ni es beneficiario de la condición más beneficiosa del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, ya que cuenta con 76.15 semanas en toda su vida laboral y el último periodo de aportes a pensión que se registra es entre el 4 de marzo de 1987 y el 30 de octubre de la misma anualidad.

Lo anterior por considerar el sentenciador de segundo grado, que no cumplió con la carga probatoria de acreditar Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 10 que, en el periodo allegado en mora, el fenecido prestó el servicio para que el mismo fuese tomado en cuenta a su favor, es sobre este aspecto que giran los errores de hecho enunciados por la actora.

Le asiste la razón a la réplica, en tanto el cargo adolece de errores técnicos, pues la proposición jurídica del mismo no enuncia una modalidad válida, situación que se subsana, ya que conforme al pronunciamiento de la CSJ SL4019- 2020, la modalidad que se aviene a la senda de los hechos es, por antonomasia, la aplicación indebida, y así se entiende propuesta.

La sentencia CSJ SL9162-2017 le exige a quien recurre por la vía indirecta, […] mencionar los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y en cuales cometió errónea estimación, demostrando en que consistió ésta última; explicar cómo la falta o defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

En consonancia con lo anterior, para que se pueda hablar de mora del empleador es fundamental que en el proceso se acredite la existencia de un vínculo laboral, sin importar si se rige por un contrato de trabajo o por una relación legal y reglamentaria. Además, aunque no indica en concreto cuáles pruebas acusa, del texto de la demanda se infiere que son la historia laboral generada por la entidad, el interrogatorio de parte y unos testimonios.

Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 11 La sala recuerda la sentencia CSJ SL1759-2020 la cual reitera que en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo son pruebas calificadas el documento auténtico, la confesión e inspección judicial y solo se valorarán los testimonios si se demuestra anticipadamente un error de hecho protuberante con un medio de convicción apto, situación que no sucede en el sub lite.

De esos medios, la única prueba hábil en casación es la primera. El segundo solo lo es en el caso de que reúna los requisitos del artículo 191 del CGP, hecho que no se cumple para el caso. Los últimos solo pueden ser analizados por la corte en caso de que, con un medio hábil se demuestre el error evidente del colegiado. Esta corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que la relación de trabajo es el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional, como lo han reiterado las sentencias CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, CSJ SL8082-2015 y CSJ SL759-2018.

Por lo tanto, al estar frente a un derecho fundamental, y en virtud de la flexibilización de la técnica, la sala entiende que el problema jurídico planteado está orientado a determinar, si se equivocó el juez plural, al decidir que el periodo causado del 1 al 30 de enero de 1995 no debía ser considerado para el reconocimiento pensional. Para el caso en concreto la Corte advierte, a partir de la historia laboral, que el señor Julio Ernesto Montoya Ramírez Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 12 fallecido el 3 de enero de 1995, que el último pago de aportes a pensión lo llevó a cabo la empresa Aseo y Sostenimiento Industrial del 4 de marzo de 1987 al 30 de octubre del mismo año, y que Omaira Martínez Martínez realizó el pago de las cotizaciones del mes de enero de 1995, el 18 de julio de la misma anualidad, 6 meses después del deceso del causante.

Tal circunstancia genera dudas respecto a la vigencia del contrato de trabajo con dicha persona en los extremos temporales propuestos por la demandante que no se saldan con el material adosado, carga que le correspondía a la recurrente. Desde esta perspectiva, sobre el tema, la corte en la sentencia CSJ SL3056-2019 puntualiza que «aun cuando exista la anotación de tardanza en el pago de determinada cotización, la mora solo se avala si se causa por el desarrollo de una actividad laboral» y, como en este asunto, ello no se acredita respecto a la empleadora Omaira Martínez Martínez en el periodo del 1 al 30 de enero de 1995, los mismos no pueden convalidarse.

Al constatar el número de semanas cotizadas por el fallecido se observa que no tenía afiliación válida al sistema al momento de su muerte y que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior al insuceso, de modo que no causó el derecho a la pensión regulada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 13 La afiliación de los trabajadores particulares constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, no fue solo a partir de esta que se estableció tal deber patronal como un imperativo en las relaciones del trabajo subordinadas particulares, sino que, de tiempo atrás, específicamente desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia del ISS, se proyectó la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico, esto es, las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Tal propósito se desarrolló a través de los diversos reglamentos expedidos por el ente de seguridad social de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, y de forma obligatoria desde el 1.º de enero de 1967, premisa que se tornó universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que cobijó a toda clase de trabajadores. Y es que la afiliación es un solo acto jurídico válido en el tiempo, lo que quiere decir, que una vez efectuado, ya con ello basta para que se generen las consecuencias propias del sistema pensional, como por ejemplo, la mora del empleador, pero sin la primera no se puede hablar de la segunda.

Finalmente, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que para la sala es admisible en casos en los que se pretende una pensión de sobrevivientes, la sala no encuentra, así como lo consideró el colegiado, la Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 14 prueba del cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que sería la norma aplicable pues es la inmediatamente anterior a la que operaba en la fecha del fallecimiento.

En consecuencia, al no configurarse los errores de hecho objeto de análisis, debe concluirse que no se dio por parte del sentenciador de segundo grado, una aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica. El cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA INÉS GIRALDO DE MONTOYA Radicación n.° 79714 SCLAJPT-10 V.00 15 contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ