Radicación n.° 57735 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1676- 2018 Radicación n.° 57735 Acta 13 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró MARÍA VICTORIA SANTIBÁÑEZ BENJUMEA.

I.

ANTECEDENTES MARÍA VICTORIA SANTIBÁÑEZ BENJUMEA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se declarara la existencia de contrato de trabajo entre las partes y que, como consecuencia de ello, se ordenara el pago de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios, vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, indexación, costas y agencias en derecho, y lo que resulte probado conforme a las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al ISS mediante el contrato de prestación de servicios n.° 04-17-1222, a partir del 1° de diciembre de 1995; que desempeñó el cargo de Bacterióloga, de forma ininterrumpida, hasta el 30 de noviembre de 2003, fecha en la cual fue desvinculada sin justificación alguna; que al momento del despido se le informó que su contratación con la entidad había terminado y que si deseaba continuar, debía hacerlo a través de una cooperativa de trabajo asociado.

Afirmó, que la labor que realizaba en la demandada, era inherente a su actividad económica; que cumplía cabalmente con los horarios de trabajo establecidos por la entidad, acatando las ordenes que se le impartían; que el último salario devengado fue de $1.541.240 mensuales; que, desde la fecha de desvinculación, no se le han cancelado las prestaciones sociales a las que tiene derecho (f.° 1 a 13 del cuaderno del Juzgado).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes; alegó que lo que realmente existió, fue un contrato de prestación de servicios; que la accionante no devengaba ningún salario; que tampoco tenía horario de trabajo, pues simplemente debía realizar sus actividades dentro del horario que el ISS presta sus servicios, y que la fecha de finalización del último contrato fue el 30 de junio de 2003.

En su defensa, propuso como medios exceptivos, los de carencia del derecho o inexistencia de la obligación, la innominada, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 94 a 100, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2011, resolvió: […] DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. […] CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante […], los siguientes conceptos: cesantías y por los valores que se indican […], cesantías […]; intereses a las cesantías […]; sanción moratoria por el no pago oportuno a las cesantías […]; compensación de vacaciones y prima de vacaciones […].

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá indexar los anteriores valores a partir de la fecha de causación […] hasta cuando los satisfaga completamente. […] ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones. […] COSTAS a cargo de la demandada. (f.° 159 a 180, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, resolvió: […] MODIFICAR parcialmente el numeral […] 3° para en su lugar condenar al [ISS] a reconocer y pagar a la señora MARÍA VICTORIA SANTIBÁÑEZ, la indemnización moratoria contenida en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, […] en razón de $51.374.oo diarios, a partir del 1° de octubre de 2003, hasta que se satisfaga el pago de las prestaciones sociales.

Confirmar en los demás dicho numeral. En lo que interesa al recurso extraordinario, tras poner de presente que como la única apelante fue la parte demandante, adujo que ello permitía concluir que la entidad demandada estuvo de acuerdo con la existencia del contrato de trabajo en los términos dispuestos por el juzgador de primera instancia, por lo que resultaba innecesario adentrarse en el tema relacionado con su existencia; que la jurisprudencia ha orientado que la indemnización por mora no se puede imponer de manera automática e inexorable, pues existen circunstancias en que el empleador puede ser absuelto de esa sanción, las cuales tendrán que ser demostradas con fundamento en el principio de la buena fe, arguyendo motivos justificables que conduzcan a verificar que ciertamente no creía deber lo que se le impetra, toda vez que, excepcionalmente, en tales eventos la mala fe se presume, ya que es al empleador a quien le corresponde, por iniciativa propia, satisfacer al trabajador la totalidad de salarios, prestaciones e indemnizaciones que le deba al trabajador a la terminación del contrato laboral.

Razonó, que el órgano de cierre de la justicia ordinaria también fijó su posición frente a aquellas situaciones en las que el ISS abusó de otras formas de contratación como la prevista en la Ley 80 de 1993, para refugiarse en esa aparente legalidad, con el fin de evadir el reconocimiento de derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo subordinado, que le resultaban económicamente más gravosas; que como el ente accionado no demostró haber actuado de buena fe, había lugar a condenarlo a reconocer y pagar la indemnización moratoria, a partir del 1° de octubre de 2003, teniendo en cuenta que el contrato terminó el 30 de junio de 2003, por así disponerlo el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1°del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones (f.° 5 a 14 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 33 a 41 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, disponga absolver al ISS de todas las pretensiones de la demanda inicial y sobre costas se resuelva de acuerdo con el resultado del proceso (f.° 35, ibídem ).

Con tal propósito, invocando la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, […] POR VIOLACIÓN INDIRECTA en el concepto de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1°, 3° y 12 de la Ley 6ª de 1945, así como los artículos 1°, 2°, 3°, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5° y 32 de la Ley 80 de 1993; los artículos 5°, 8° y 27 del Decreto 3135 de 1968; 53 y 122 de la Constitución Política.

Afirma que el Tribunal incurrió en la violación normativa denunciada, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante MARÍA VICTORIA SANTIBÁÑEZ BENJUMEA. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.- No dar por demostrando, estándolo, que la demandada tenía razones jurídicas atendibles y válidas para no haber reconocido y pagado prestaciones sociales a la demandante. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante […] y el ISS, existió una relación de trabajo desde 01 de diciembre de 1995 al 30 de junio de 2003. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante […] se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Argumenta, que estos desatinos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios (f.° 17 a 83 del cuaderno del Juzgado), y por la falta de apreciación de: i) la certificación de contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el ISS de fecha 15 de mayo de 2006 (f.° 15 y 16, ibídem ), y ii) el Oficio n.° DJN-UAL No. 7259 del 1° de junio de 2006, suscrito por la jefe de la unidad de asuntos laborales, dirección jurídica nacional - ISS, mediante el cual da respuesta a la reclamación administrativa (f.° 84 y 85 ibídem ).

En la sustentación del cargo plantea, que para el Tribunal las pruebas allegadas al plenario fueron insuficientes, a pesar de su abundancia, documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes para legalizar su vinculación jurídica; que estos hacen evidente el dislate fáctico del ad quem, al considerar que entre las partes existió una verdadera relación de carácter laboral y que, por ende, había lugar al pago de la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, como consecuencia del no reconocimiento de las prestaciones sociales y salarios a la demandante, cuando la realidad jurídica, procesal y probatoria demuestra lo contrario, ya que lo que celebraron las partes fueron sendos contratos de prestación de servicios, conforme a las previsiones de la Ley 80 de 1993, « por lo que infortunadamente y tal vez, por la falta de apelación en este sentido, arribó, sin probanza alguna, a la conclusión que el empleador actuó de mala fe, por la simple razón de acudir a esta forma de contratación ».

Destaca, que en atención a ello, fue que la contratista constituyó las pólizas respectivas, cobró sin ninguna objeción los honorarios pactados, se afilió al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajadora independiente, y ofreció previamente sus servicios bajo los supuestos establecidos en la citada ley. Reprocha, que el Juez colegiado haya concluido automáticamente y sin fundamento jurídico alguno, que la entidad demandada incurrió en mala fe y que, en consecuencia, estaba obligada a pagar la indemnización moratoria reclamada, soportado en una sentencia de la Corte en la que se analizó una situación fáctica diferente, « motivo más que suficiente para no imponer la misma disposición porque no existe la misma razón y cada caso trae su realidad y es jurídicamente diferente », máxime que en aquella oportunidad, lo que se demostró fue que los contratos de prestación de servicios se realizaron sin que existiera solución de continuidad, « elemento que no fue analizado en el presente caso »; que también se probó en ese otro caso, que el ISS ejerció respecto de ese demandante actos de verdadero empleador, […] cuestión que en el sub examine no se encuentra siquiera sumariamente probada, pues no fue objeto de valoración alguna, ya que la demandante no arrimó al expediente documentos distintos a la certificación obrante a folios 15 y 16 y a los contratos de prestación de servicios, mismos que demuestran la relación civil y no laboral que sostuvieron los ahora contendientes.

Argumenta, que la accionante no acreditó que recibiera órdenes del ISS o de sus representantes, en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad; que al plenario únicamente se anexó la respuesta a la reclamación administrativa, que entre otras cosas, no hace más que ratificar que el vínculo que ató a las partes fue meramente civil, dada la calidad de profesional de la contratista; que en tales condiciones, no hay nada más desacertado que la conclusión a la que arribó el colegiado, de imponer indemnización moratoria, pues cada caso trae su realidad y es obligación del Juez examinar el comportamiento patronal, de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso; que en el presente asunto no es evidente la mala fe del ISS, ya que se encontraba bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, puesto que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades, con miras a cumplir su objeto social.

Insiste, en que « […] el Tribunal en este sentido cometió el error evidente de hecho al dar por demostrado que existió una relación laboral, cuando palmariamente, no fue así », y que en el remoto evento de que exista una relación laboral, en todo caso el ISS actuó de buena fe; que aquél yerra al confirmar en su totalidad la decisión del a quo, que contempla la indexación de las sumas reclamadas, debido a que se está condenando simultáneamente a la indemnización moratoria y a la indexación, cuando estas dos figuras jurídicas, son excluyentes e incompatibles, dado que el objeto de las mismas es idéntico, pues persiguen el mismo fin, cual es la actualización de las sumas laborales a título de resarcimiento al trabajador; y que en reiterada jurisprudencia se ha precisado que, […] la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que se derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador (sentencias CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897).

Finalmente, manifiesta que se presenta una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la ley 6ª de 1945, ya que no fue acertada la exégesis del Juez colegiado a la aplicación de la misma, por lo cual el fallo debe ser casado, conforme se solicitó en el alcance de la impugnación (f.° 35 a 41, i bídem ).

CONSIDERACIONES El fundamento del Tribunal para revocar la decisión absolutoria del juzgado frente a la indemnización moratoria, estribó en que el ISS actuó de mala fe, de conformidad con la jurisprudencia vigente sobre el tema, ya que es a éste a quien le corresponde por iniciativa propia, satisfacer al trabajador la totalidad de salarios, prestaciones e indemnizaciones, que le adeude a la terminación del contrato laboral.

La censura, en contraste, cuestiona que el ad quem haya concluido automáticamente y sin fundamento jurídico alguno, que la entidad demandada incurrió en mala fe y que, en consecuencia, estaba obligada a pagar la indemnización moratoria reclamada, alegando para el efecto, esencialmente, que actuó de buena fe, asumiendo que la actora fue vinculada a través de un contrato administrativo de prestación de servicios, por lo que se presenta una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; que, en todo caso, no se le podía condenar a resarcimiento por mora y a pagar indexadas las condenas que se le pusieron, pues la jurisprudencia ha explicado que esas cargas son excluyentes.

Precisa recordar, que frente al tema de la indemnización moratoria, de manera pacífica ha considerado la Corte que no es de aplicación automática e inexorable, pues se debe examinar desde las pruebas la conducta del empleador, con el fin de determinar si su omisión de pago de salarios y prestaciones sociales al trabajador, a la terminación del nexo contractual laboral, es razonable, por tener un fundamento atendible (sentencia CSJ SL19989-2017).

Además, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 28245; CSJ SL, 20 nov. 2007 rad. 31886, y CSJ SL4933-2014, tras recordar las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186 y la CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, se dijo que la mera convicción del empleador de estar vinculado al trabajador o trabajadora, a través de un contrato no laboral, por ejemplo de prestación de servicios, no es suficiente para liberarse del resarcimiento sobre el que se discurre.

No obstante, allende lo anterior, en el sub lite la Sala encuentra configurado el error manifiesto que denuncia la censura en el numeral 4° del cargo (f.° 7), relacionado con los extremos temporales de la relación de trabajo que declaró el Tribunal, pues siendo claro que el vínculo laboral de la demandante con la entidad accionada, se mantuvo vigente hasta el 30 de junio de 2003, según dan cuenta las documentales de folios 16 y 79 del cuaderno principal, es decir, más allá del 26 de junio de 2003, fecha en la cual ya surtía plenos efectos el Decreto 1750 de 2003, lo procedente era examinar si bajo este contexto existía la posibilidad de condenar a la indemnización moratoria, teniendo en cuenta que frente a ella, en casos como el de la actora, esta Corporación precisó que no resulta procedente cuando el vínculo laboral continuó ejecutándose más allá del 26 de junio de 2003, pues explicó, que en tratándose de los servidores del ISS, no puede hablarse de una ruptura de su relación de trabajo cuando, por virtud de lo dispuesto en el decreto en comento, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas ESE.

Así está expuesto en sentencias tales como las CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada, entre otras, en CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y SL2418-2016, reiteradas en las CSJ SL5165-2017 y CSJ SL347-2018, en la que se dijo: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, debido a que la acusación salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, por las razones expuestas al resolver el recurso de casación, se confirma en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto del Circuito de Cali, el 27 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta además, que la misma fue apelada únicamente por la parte accionante y que de conformidad con la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 7 de septiembre de 2007, no existía la obligación de surtirse el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de la demandada.

Sin costas de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró MARÍA VICTORIA SANTIBÁÑEZ BENJUMEA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma el fallo dictado por el Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto del Circuito de Cali, el 27 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta que la misma fue apelada únicamente por la parte accionante y que de conformidad con la fecha de presentación de la demanda -7 de septiembre de 2007- no existía la obligación de surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00