CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16756-2014 Radicación n.° 44895 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2009, en el juicio que le promovió ARNULFO DE JESÚS RESTREPO MONTOYA.

I.

ANTECEDENTES El señor ARNULFO DE JESÚS RESTREPO MONTOYA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, la sanción por no pago o la indexación y las costas procesales. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto demandado, bajo el argumento de reunir la edad y la densidad de semanas; que, mediante la Resolución No. 8082 de 2005 le fue negada por la entidad, al estimar que durante algunos periodos solamente había cotizado a pensiones y no a salud; que contra la citada resolución, no interpuso los recursos de ley, por lo que la vía gubernativa quedó agotada; que la sanción que el Instituto aplicó no solo era injusta, sino ilegal e inconstitucional, dado que la entidad había aplicado una sanción no consagrada en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003; que las normas que imponían sanciones eran de interpretación y aplicación restrictiva; que el Decreto 510 de 2003 no imponía la pérdida del derecho pensional, por la ausencia de cotizaciones a salud; y que la conducta del ISS era violatoria del derecho al mínimo vital y del debido proceso.

Al dar respuesta a la demanda (fls.37-39 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la solicitud del otorgamiento de la pensión de vejez y la contestación negativa a la misma; consideró algunos como apreciaciones jurídicas del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de la condena en costas y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de noviembre de 2008 (fls. 77-89 del cuaderno principal), condenó al Instituto demandado a pagar al demandante la suma de $24.671.500 por concepto de las mesadas causadas por la pensión de vejez y a seguir reconociendo y pagando la prestación, desde el 1 de noviembre de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales y los intereses moratorios.

Declaró infundada la excepción de prescripción, propuesta por la entidad. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Instituto accionado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 30 de octubre de 2009 (fls. 111-123 del cuaderno principal), modificó el proferido por el a quo, en el sentido de condenar al I.S.S. a pagar los intereses moratorios desde el 4 de junio de 2004 hasta el día en que se cancelaran las mesadas adeudadas a la tasa máxima de interés mensual moratorio, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba limitada por los puntos objeto de apelación, entendiendo que las partes habían quedado conformes con lo demás resuelto en la primera instancia; que “El asunto a dirimir por parte de esta Sala de Decisión Laboral radica en establecer a partir de cuándo se causó el derecho a la pensión, del demandante y el reconocimiento de intereses moratorios, verificándose y si procede absolver de la condena en costas, en un caso donde en unos periodos no se presentó cotización a salud y posteriormente se pago (sic) lo correspondiente con interés de mora”; que, en cuanto a lo indicado por la apoderada del ISS, en el sentido de que la pensión de vejez del actor debía reconocerse a partir del 9 de junio de 2008, momento en que cumplió con los requisitos, pues hasta este momento pagó los aportes a salud y a riesgos profesionales, lo cierto era que respecto del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 ya la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia T- 072 de 31 de enero de 2008, en la cual, resaltó, se había precisado que la norma en mención buscaba que la base de cotización para pensiones y para salud fuera semejante y que, en caso de que no lo fuera, la consecuencia no era la pérdida del derecho, sino que el excedente no fuera contabilizado para determinar la pensión, sino que le fuera devuelto al cotizante; que, de acuerdo con dicha jurisprudencia, no le asistía razón al Instituto apelante cuando sostenía que se tuviera como fecha de causación de la pensión de vejez la data en que el actor había cubierto las cotizaciones para salud y riesgos profesionales, pues la consecuencia prevista en la norma en mención no era la pérdida del derecho, sino que el excedente no fuera tenido en cuenta para determinar la pensión; que, por este motivo, debía confirmarse la sentencia de primer grado, en tanto reconoció la pensión a partir del momento en que el demandante había cumplido los requisitos, no cuando había cancelado lo debido por aportes a salud.

Agregó, en cuanto a los intereses de mora, que los mismos se encontraban consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que del tenor literal de la norma se derivaba su procedencia cuando hubiera demora en el pago de las mesadas pensionales, situación que se presentaba en autos, pues los mismos se habían causado desde el momento en que debió haberse pagado las mesadas a la tasa máxima de interés moratorio; que no era necesaria la existencia de un acto administrativo que reconociera la mesada pensional, pues bastaba el mero retardo en el pago para que se causaran los mencionados intereses, pero sí le asistía razón parcialmente, en cuanto a la fecha a partir de la cual debían otorgarse, pues venía a ser desde los 4 meses de haberse presentada la solicitud de pensión de vejez; que sobre este punto esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003; que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, debía efectuarse en un tiempo no superior a 4 meses, después de radicada la solicitud; que, en el presente asunto, ello se había dado el 4 de febrero de 2004, por lo que se habían generado los intereses desde el 4 de junio del mismo año hasta que se cancelaran las mesadas adeudadas.

Finalmente, dijo, respecto de la condena en costas, que, de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. y el Acuerdo 1887 del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado de conocimiento había condenado en costas a la parte vencida y, para su liquidación, el mismo podía considerar la conducta de buena o mala fe del Instituto; que la condena en costas era una erogación económica que debía pagar la parte vencida en el juicio por la prosperidad de las pretensiones formuladas en su contra, dado que el demandante había tenido que costear las diligencias procesales con su patrimonio y el comportamiento de las partes solo se podía tener en cuenta a la hora de liquidarlas; que sobre este tema, el criterio de esta Sala se encontraba en igual sentido, tal como se observaba en la sentencia CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 32246.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Instituto de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que denuncian el mismo cuerpo normativo, mantienen similar argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 157, 160, 201 y 204 de la Ley 100 de 1993, 22 y 23 del Decreto 326 de 1996, 25 y 26 del Decreto 806 de 1998, 3 y 5 de la Ley 797 de 2003, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 y, en la de aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 24 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo sostiene que: “Aun cuando las dos sentencias dan grima, la que causa mayor desazón es la del tribunal, y además es contra ella que se dirige el recurso extraordinario de casación, motivo por el cual, antes de expresar los argumentos que demuestran la acusación de ilegalidad estimo pertinente decir que resulta inexcusable que un tribunal superior de distrito judicial funde una condena como la fulminada contra el Instituto de Seguros Sociales en un razonamiento cuya pobreza argumental produce horror.

En efecto, sustentar una sentencia que resuelve una delicada controversia referente al sistema de seguridad social acudiendo a un fallo de tutela es algo que muestra una supina ignorancia del tema jurídico y una notoria pereza intelectual, defectos que se agravan superlativamente si se tiene en cuenta el hecho de referirse la providencia que resolvió la acción de tutela a un caso en el que, según las textuales palabras del fallo que es reproducido por el tribunal, “la entidad accionada no sólo estableció requisitos adicionales a los consagrados en la Constitución y en la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (…) sino que además impuso una consecuencia demasiado onerosa que tampoco está prevista en las normas vigentes.

Esto vulnera del derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad que es uno de los elementos constitutivos de este derecho…” (folio 117). Partiendo del supuesto de ser exacta la transcripción del fallo de tutela que hace el tribunal en la sentencia recurrida en casación, resulta claro que lo amparado fue el derecho constitucional al debido proceso, y en este proceso nadie ha arguido la violación de ese derecho fundamental.

Como atrás lo manifesté, este juicio versa sobre una controversia referente al sistema de seguridad social y el fundamento absolutamente legal para no conceder la pensión de vejez a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya quedó explicado suficientemente en la resolución 8082 de 2 de mayo de 2005: del total de aportes al sistema general de pensiones únicamente son computables 496 de las semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, que en este caso es de 60 años, pues durante las demás semanas cotizadas no hubo aportes al sistema de seguridad social en salud.

Por no haberse efectuado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en salud no pueden incluirse en el cómputo de semanas ni las cotizaciones que como trabajador independiente hizo Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya desde el 12 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, ni las semanas comprendidas entre el 6 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004 descontadas por el Instituto de Seguros Sociales.

Si bien la sentencia recurrida en casación es la del tribunal y es respecto de ella que debe demostrarse que es ilegal, no sobra anotar, a manera de digresión, que resulta insólito apoyar una decisión judicial en una sentencia de la Sala de Casación Laboral en la que se reprocha al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de entidad administradora de pensiones, el no haber cumplido “puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas”, porque, según está dicho en el fallo que reproduce el tribunal, “…Dentro delas obligaciones especiales que la ley le asigna a las administradoras de pensiones está el deber de cobro de los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993…” (folio 84).

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993 se refiere exclusivamente a las acciones de cobro que corresponde adelantar a las entidades administradoras de los diferentes regímenes “con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”; y ocurre que en este caso quien no pagó las correspondientes aportes para salud fue el propio asegurado Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya, pues tal como puede leerse en la resolución 8082 de 2 de mayo de 2005, “… el asegurado no ha estado activo como cotizante en el régimen de salud sino que se ha ostentado la calidad de beneficiario… (folio 3)”.

Y en relación con lo que propiamente es el alegato para demostrar el cargo de ilegalidad, debo decir que la crasa violación de la ley imputada al fallo resulta demostrada con la sola confrontación entre lo resuelto en la providencia impugnada y la clara voluntad del legislador expresada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, puesto que dicha norma ordena que dese la sanción de la ley “…todo colombiano participará en el servicios esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados”. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 no sólo establece que es obligatoria la participación de “todo colombiano” en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud, sino que determina que unos lo harán como afiliados al sistema y otros solamente como “personas vinculadas al sistema”.

Respecto de quienes son afiliados al sistema la norma prevé que “existirán dos tipos de afiliados”, a saber, los afiliados al régimen contributivo y los afiliados al régimen subsidiado”. De conformidad con lo ordenado por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, deben afiliarse al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo “los trabajadores independientes con capacidad de pago” e igualmente deben hacerlo “las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”, quienes no se deben afiliar en el régimen contributivo, sino en el régimen subsidiado de que trata la misma ley en su artículo 211.

También están obligados a participar en el sistema, aunque no como afiliados, todas las personas cuyo motivo para no afiliarse sea la “incapacidad de pago”. Que sea obligatoria la afiliación para quienes no tienen “capacidad de pago”, muestra lo garrafal de la infracción directa de tan claro precepto legal en que incurre la sentencia que condena al Instituto de Seguros Sociales a tomar en cuenta cotizaciones hechas por un trabajador independiente que no se afilió al sistema general de seguridad social en salud, no obstante que el mero hecho de haber efectuado aportes al sistema de pensiones denota su “capacidad de pago”.

No sobra anotar que incluso si se considerara a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya como una de las personas “sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”, de igual manera resultaría infringido directamente el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido su situación ha debido afiliarse al régimen subsidiado, o si no estaba en condiciones de pagar al menos una parte de la cotización, ha debido haber expresado que él era una de esas personas cuyo motivo para no afiliarse era su “incapacidad de pago”, a fin de que se le hubiera tratado como un participante vinculado al sistema y, por consiguiente, hubiera quedado excusado temporalmente del deber de afiliarse al régimen contributivo o al régimen subsidiado.

El tribunal no le hizo producir efectos en el caso al artículo 160 de la Ley 100 de 1993, pues de no haberlo ignorado hubiera advertido que entre los deberes de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud está el de “afiliarse con su familia (…) y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar”, debiendo, además, “suministrar información veraz, clara y completa sobre (…) los ingresos base de cotización”, conforme claramente lo establecen los ordinales 2º, 3º y 4º.

En la sentencia no se dio por probado que Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya fuera una de las personas a las que debe tratárseles “en forma temporal como participantes vinculados” por motivo de su “incapacidad de pago”. Además, por corresponder a una situación especial, el hecho de su “incapacidad de pago” ha debido aducirse por él, primero ante el Instituto de Seguros Sociales cuando reclamó la pensión de vejez que no le fue reconocida por haberse excluido de las cotizaciones que se efectuaron oportunamente pero sin las correspondientes aportes para el sistema general de seguridad social en salud, y después, en su demanda, cuando promovió el juicio que en instancia concluyó con la sentencia impugnada en casación. Para terminar de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de todos los fundamentos de la sentencia, pongo de presente al tribunal de casación que el artículo 201 de la Ley 100 de 1993- en total armonía con lo preceptuado por los artículos 157 y 160- determina la conformación del sistema general de seguridad social en salud, y al efecto establece, de manera igualmente clara, que en dicho sistema “…coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración (subrayo) un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculación del Fondo de Solidaridad y Garantía”.

El artículo 201 de la Ley 100 de 1993 fue totalmente ignorado por el tribunal, pues no le hizo producir efectos, a pesar de ser la norma exactamente aplicable al caso, como también lo son los susodichos artículos 157 y 160 de la Ley 100 de 1993. De igual manera la sentencia violó la ley por haber infringido directamente los artículos 22 y 23 del Decreto 326 de 1996 y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998, pues, asimismo, de esas normas reglamentarias resulta que los trabajadores independientes deben cumplir con la obligación de “pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social integral”, entre las que se cuenta la de “cumplir con las obligaciones al sistema general de seguridad social en salud y riesgos profesionales”, conforme lo establece el artículo 22 del primero de esos decretos.

Y para cumplir debidamente con la obligación de afiliarse al sistema de salud, todo trabajador independiente tiene el deber de presentar una declaración anual del ingreso base de cotización, sin que sea lícito que haya variaciones “que excedan anualmente del cuarenta por ciento (40%), como lo dispone el artículo 23. La obligación de afiliarse al sistema general de seguridad social en salud se encuentra aún más claramente establecida en el Decreto 806 de 1998, cuyo artículo 25 es del siguiente tenor: Afiliados al sistema general de seguridad social en salud.

Son afiliados al sistema general de seguridad social en salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al régimen subsidiado y los vinculados temporalmente según lo dispuesto en el presente decreto. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud, es obligatoria (subrayo) y se efectuará, a través de los regímenes contributivo y subsidiado.

Temporalmente participará dentro el sistema la población sin capacidad de pago que se encuentre vinculada al sistema. PAR. En ningún caso podrá exigirse examen de ingreso para efectos de la afiliación al sistema. Si en gracia de discusión se llegara a aceptar que la Ley 100 de 1993 no fue suficientemente explícita en lo atinente al carácter obligatorio de la afiliación al sistema general de seguridad social en salud- aun cuando la sola lectura de los artículos 157, 150 y 201 impone como única conclusión la de que la afiliación a ese sistema no es facultativa- del texto de la norma reglamentaria transcrita resulta indiscutible que es “obligatoria” dicha afiliación. A la misma conclusión se ve forzado a llegar quien lea el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, norma que también fue infringida directamente por la sentencia al no haberle hecho producir efectos en el caso, no obstante ser exactamente aplicable a la recta solución del litigio, pues en el literal d) del numeral 1º del segundo inciso se incluyeron entre los afiliados al régimen contributivo a los trabajadores independientes como “cotizantes”.

Aun cuando estimo que lo preceptuado en las normas que se indican como violadas por haber sido infringidas directamente es suficientemente claro, anticipándome a una eventual refutación de lo aquí argumentado porque se entendiera que la circunstancia de estar prevista como voluntaria la afiliación de los trabajadores independientes en el texto original del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 tuviera como consecuencia que las personas que por aquel tiempo trabajaban por su cuenta “no tenían imperativa inclusión en el sistema de salud”, como lo dijo esa sala en sentencia de 10 de marzo de 2009 (Rad. 34553), pongo de presente que en ese mismo fallo se expresó que al reformarse dicho precepto legal mediante el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 quedó establecido que los trabajadores independientes deben obligatoriamente afiliarse al sistema general de pensiones.

En efecto, así quedó explicado en la sentencia de 10 de marzo de 2009: “Antes de la reforma de la Ley 797 de 2003 eran autónomas cada una de las afiliaciones al sistema pensional, la voluntaria y la obligatoria. Estas solo vinieron a ser modificadas por los artículos 2 y 3 de dicha ley, que excluyó a los trabajadores independientes de afiliados voluntarios, para incluirlo en el de los obligatorios, lo que conlleva también la cotización en salud conforme con el literal d) del artículo 26 del Decreto 806 de 1998”.

Y si no hay mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993, pues no debía pagarle la pensión de vejez a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya, ello significaba que fue aplicado indebidamente el artículo 141 al haber condenado al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses de mora”. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 24, 141, 157, 160, 201 y 204 de la Ley 100 de 1993, 22 y 23 del Decreto 326 de 1996, 25 y 26 del Decreto 806 de 1998, 3 y 5 de la Ley 797 de 2003, 3 del Decreto 510 de 2003 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “a. No haber dado por probado, estándolo, que fue Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya quien pagó las cotizaciones al régimen de pensiones desde el 12 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994. b. No haber dado por probado, estándolo que fue Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya quien omitió pagar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud entre el 12 de abril de 1993 y el 31 de diciembre de 1994; y c. No haber dado por probado, estándolo, que si el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta la totalidad de los aportes pagados por Miguel López Sánchez, último empleador de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya, fue por no haber cotizado al régimen contributivo de salud y no porque estuviera en mora de pagar los aportes al régimen de pensiones”.

Sostiene que estos errores de hecho fueron generados por la errónea apreciación de la demanda inicial de los folios 6 a 8 y la contestación a la demanda del Instituto, obrante a folios 37 a 39, así como de la falta de apreciación de los documentos aportados con la demanda inicial, consistentes en la copia de la resolución, la historia laboral, registro de nacimiento y requerimiento de la tutela.

En la demostración del cargo, sostiene que: “Para cumplir con la carga procesal de demostrar mediante este alegato que la violación de la ley proviene de la apreciación errónea de la demanda y la contestación a la demanda- piezas procesales que la jurisprudencia de esa sala ha asimilado por su literalidad a un documento para admitir que también de su mala apreciación puede generarse una infracción legal – y de la falta de apreciación de todos los documentos aportados al proceso como apoderado de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya, procedo al examen crítico de cada uno de estos elementos de juicio en el mismo orden en que están singularizados. 1.

La demanda de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya. Si bien el tribunal entendió- sin error por este aspecto- que en dicha pieza procesal el abogado de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya se limitó a afirmar que su cliente “solicitó al ISS la pensión de vejez, considerando que reunía la edad y a(sic) densidad de cotizaciones para el efecto” (folio 112) y que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la resolución 8082 de 2005, le negó la prestación solicitada “aduciendo que durante los periodos que solamente cotizó por pensiones y no por salud no se le tenían en cuenta, fundados en el Decreto 510 de 2003, parágrafo tercero” (ibídem)- para igualmente decirlo copiando al pie de la letra las consideraciones del fallo- no advirtió que en la demanda no se precisó el número de semanas cotizadas por Restrepo Montoya.

Asimismo, por haber apreciado erróneamente la demanda el tribunal no advirtió que el apoderado de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya- deliberadamente o por incuria- no precisó en lo que denominó “fundamentos de hecho de la demanda” si las semanas de cotizaciones no tomadas en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales correspondían a aportes efectuados por su cliente como trabajador independiente o a cotizaciones pagadas por quien en ese momento era su empleador.

Si el tribunal hubiera sabido leer la demanda de inmediato hubiera advertido que del texto de ella no es racionalmente posible establecer quién fue el responsable de haber omitido el pago de los aportes al régimen contributivo de salud. Habida consideración a la circunstancia de haberse invocado en la sentencia de primera instancia por el juzgado un fallo de la Sala de Casación Laboral “ en el que se dio un cambio de postura jurisprudencial (folio 84), luce pertinente resaltar que ese “cambio de postura jurisprudencial” se refiere exclusivamente a los casos en que la administradora de pensiones incumple la obligación especial de cobrar oportunamente al empleador o a los empleadores “aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente”, pues, según el razonamiento jurídico de esa sala, a las administradoras de pensiones “les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 Y resulta pertinente esta digresión, pues aun cuando el argumento no fue expresado en la sentencia impugnada en casación, debe considerarse que lo hizo suyo el tribunal, en su condición de juez de alzada, al haber confirmado los decidido en primera instancia por su inferior, salvo “en lo relativo a los intereses moratorios” (folio 112).

Es apenas obvio que el “cambio de postura jurisprudencial” no puede ser tomado en cuenta en un caso en el que quien incumple la obligación de pagar el correspondiente aporte a salud es la misma persona que pretende le sea reconocida la pensión de vejez, puesto que las semanas no contabilizadas por el Instituto de Seguros Sociales corresponden unas a los pagos efectuados por el hoy demandante como trabajador independiente y otras por Miguel López Sánchez- su último empleador- pero sin que hubiera hecho los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993 no faculta a las administradoras de los diferentes regímenes del sistema general de pensiones para adelantar las acciones e cobro contra los trabajadores independientes; y debido a que el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales se hace mediante autoliquidaciones del empleador, la entidad como administradora del sistema de pensiones no está en condiciones de saber en ese momento si el pago oportuno de las cotizaciones al sistema de pensiones incluye o no el correspondiente aporte para el sistema de salud. 2.

La contestación del Instituto de Seguros Sociales: En la contestación a la demanda el Instituto de Seguros Sociales hizo un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los cinco hechos y omisiones aducidos por el apoderado del demandante para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de su cliente; pero como en dicho escrito no se precisó si quien había omitido efectuar los aportes al sistema de salud había sido el propio Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya mientras fue trabajador independiente o alguno de sus empleadores, el demandado no debía referirse a un hecho o a una omisión que no había sido clasificado y enumerado entre los que se adujeron como fundamento de las pretensiones.

No sobra recordar que, en los claros términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es a la parte que persigue el efecto jurídico consagrado en una norma a la que incumbe probar el supuesto de hecho de ella; y como en este proceso es Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez, ha debido ser él (o para mejor decirlo, el abogado que representa judicialmente sus intereses) quien debió precisar con la suficiente claridad quién había sido el responsable de no haber efectuado el correspondiente aporte para salud durante las semanas no contabilizadas por el Instituto de Seguros Sociales.

Si Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya, en su condición de trabajador independiente, dejó de cotizar en el régimen contributivo de salud, esta omisión sólo a él afecta y el Instituto de Seguros Sociales no violó la ley al haber descontado del total de semanas pagadas durante los 20 años anteriores al día en el que él cumplió los 60 años de edad, las semanas durante las cuales el hoy demandante no cotizó para el sistema de seguridad social en salud; como tampoco violó la ley por no haber tomado en cuenta para el cómputo de las semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad mínima requerida aquellas durante las cuales su último empleador no pagó los aportes para el sistema de salud. 3.

Copias(sic) de resolución, copia de la historia laboral, copia del folio de nacimiento, requerimiento de tutela”: Los medios de prueba no apreciados y que se singularizan copiando literalmente las palabras usadas por quien elaboró la demanda, corresponden a los documentos que contienen la resolución 8082 de 2 de mayo de 2005, obrante del folio 2 al folio 4 del expediente; al oficio de 23 de abril de 2005, en el cual el jefe del departamento de atención al pensionado le hace saber a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya que “ha decidido de fondo su solicitud de prestación económica” (folio 5); al folio del registro de nacimiento de Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya (folio 9) y al conjunto de esos documentos que corren de folios 10 a 34 del expediente que el abogado del demandante identificó como “copia de la historia laboral”.

Con todo estos documentos aportados al proceso con la demanda y a los cuales no hace la más mínima alusión el tribunal en su feble sentencia, y en especial del “folio de nacimiento” y de la “copia de la historia laboral” se establece que Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya nació el 10 de junio de 1944, o sea que cumplió los 60 años de edad el 10 de junio de 2004 y que del total de semanas cotizadas únicamente 496 fueron pagadas durante los 60 años anteriores al día en que cumplió dicha edad.

Y así lo afirmó porque la copia de la resolución 8082 de 2 de mayo de 2005 fue aportada con la demanda, reconociendo así su autencidad por no haberse alegado su falsedad, y como la prueba que resulta de este documento es indivisible, conforme lo establece el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, dicho documento no solamente prueba que mediante la resolución se negó a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya la prestación económica correspondiente a la pensión de vejez, sino que también prueba que el motivo que tuvo el Instituto de Seguros Sociales para no concederle la pensión la solicitó el 4 de febrero de 2004 y la edad requerida la cumplió el 10 de junio de ese año- fue el de sólo haber computado las semanas de cotización hasta el 5 de marzo de 2003, por cuanto los aportes efectuado entre el 6 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004 no los tomó porque “desde esta fecha el asegurado no ha estado activo como cotizante en el régimen contributivo de salud, sino que ha ostentado la calidad de beneficiario” (folio 3).

Los demás documentos que integran lo que en la demanda inicial se designó como “copia de la historia laboral” sirven para probar de manera concluyente que fue el propio Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya quien efectuó el pago de aportes desde el 12 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994 e igualmente durante todo el año de 1995 y que efectivamente entre el 6 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004 no hubo cotizaciones que se hicieran en su nombre para el régimen contributivo de salud”.

VIII. RÉPLICA Dice que la apoderada del ISS, tal como se colige del recurso de apelación de folios 92 a 94 solamente había cuestionado el tema de la fecha de la exigibilidad de las mesadas pensionales y el de los intereses moratorios y que fue por ello que en la sentencia, el Tribunal afirmó que se encargaba de esos dos temas, para salvaguardar el principio de consonancia; que, de esta manera, independientemente de que los planteamientos de los cargos sean o no válidos, los ataques están llamados al fracaso porque constituyen un medio nuevo, inadmisible de sustentar en sede del recurso extraordinario de casación, dado que ello comporta una violación al debido proceso; que sobre el asunto de la mora y el no pago de los aportes a salud y pensiones sobre la misma base, la jurisprudencia de esta Corporación se mantiene inalterable; que el trabajador no tiene que asumir las consecuencias de un hecho que le es ajeno, consistente en la mora en el pago de unos aportes que el empleador recauda y que está obligado a llevar a las arcas de la entidad administradora y que a ésta corresponde recaudar y proceder a su cobro; que trasladarle la responsabilidad en el pago de la pensión al empleador moroso parece equivocado, injusto e inequitativo, dado que el asegurado es un tercero en la relación y porque las entidades tienen las herramientas para el recaudo de los aportes; que el demandante no podía padecer las consecuencias de la conducta negligente del Instituto de Seguros Sociales, al no cobrar las respectivas cotizaciones, sabiendo de antemano los efectos que ello tiene para los afiliados; que la ley permite la consignación de los aportes en mora con sus intereses y la considera válida, siempre que la entidad las reciba y no objete el pago.

Argumenta que de conformidad con los artículos 3 del Decreto 510 de 2003 y 5 de la Ley 797 de 2003 no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente o dependiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud y Pensiones sobre la misma base, pues la referida norma se aplica a una hipótesis diferente, es decir, cuando una persona que esté cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios; que las normas aludidas también buscan que la base de cotización sean igual para pensiones y para salud, pero cuando no lo sea, la consecuencia de la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante; que, sobre esta temática esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 31 marz. 2009, rad. 35783, de la cual citó extenso aparte, por lo que, concluye, no tiene razón el ataque.

IX. CONSIDERACIONES La Corte debe resaltar que el alegato fundamental del Instituto recurrente, relativo a la improcedencia de contabilizar las cotizaciones efectuadas al Sistema de Pensiones que no tienen su correspondiente aporte a salud, para efectos del otorgamiento a la pensión de vejez, no constituye un medio nuevo en sede del recurso extraordinario de casación, tal como lo afirma la parte opositora, toda vez que en el escrito de apelación, además de plantear el tema de la fecha real de causación de la prestación, el Instituto manifestó que “Por lo anterior, me permito sustentar el recurso de apelación interpuesto en tiempo oportuno contra la sentencia de primera instancia, toda vez que el I.S.S. no reconoció la pensión de vejez al demandante Restrepo Montoya, en el momento en que se hizo la solicitud, por cuanto no cumplía con los requisitos para acceder a ello, al verificarse como lo afirma en la Resolución Nro. 40974 de 2 de mayo de 2008, que el actor para los ciclos de marzo de 2003 hasta febrero de 2004, no reportaba pagos a la EPS Susalud, por lo tanto estos ciclos no pueden convalidarse para prestación económica de conformidad con el Decreto 510 de 2003”, de forma tal que el hoy recurrente sí puso de presente en el recurso de alzada la imposibilidad de contabilizar los ciclos de marzo de 2003 hasta febrero de 2004 para el otorgamiento pensional, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, por lo que no puede predicarse que esta circunstancia constituya un hecho nuevo, máxime que el Tribunal sí se pronunció sobre la interpretación de esta norma, en el sentido de afirmar que, en últimas, la no cotización en salud no acarreaba la pérdida del beneficio pensional.

Ahora bien, frente a los diferentes argumentos del ataque, la Sala considera primeramente que el Tribunal no pudo incurrir en algún yerro jurídico, al apoyar su interpretación en la sentencia T- 072 de 2008 de la Corte Constitucional, para afirmar que la fecha de causación de la pensión de vejez no era la data en que se habían cubierto los aportes a salud y riesgos profesionales, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, que no consagraba la pérdida del derecho pensional en estos casos, por cuanto el fallador de segunda instancia no acudió a la sentencia de tutela para considerar que la controversia examinada giraba en torno a una violación al debido proceso constitucional, tal como lo alega la censura, sino lo hizo para realizar una citación de apoyo en la interpretación efectuada de la norma en cuestión, de modo tal que de la circunstancia de la que se queja hoy el Instituto recurrente, no se puede derivar ninguna deficiencia jurídica trascendente, pues la misma hace parte del proceso hermenéutico libre que puede realizar el juez, en virtud de los mandatos constitucionales de libertad y autonomía judicial.

En lo que concierne al punto alegado sobre que el Tribunal desconoció los artículos 157 y 160 de la Ley 100 de 1993, 2 y 3 de la Ley 797 de 2003 y 25 y 26 del Decreto 806 de 1998 de la Ley 100 de 1993, relativas a la obligación que tiene todo ciudadano colombiano de afiliarse y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, sea en calidad de dependiente, independiente o vinculado y que, en especial, el trabajador independiente es afiliado obligatorio a partir de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra que, no obstante el enorme esfuerzo argumentativo del Instituto recurrente, lo cierto es que para el Tribunal no fue relevante entrar a determinar en qué calidad el afiliado había dejado de cotizar al Sistema de Salud, bastándole entender que, a pesar de que se hubiesen presentado vacíos en los aportes por este concepto, ello no implicaba, bajo ninguna circunstancia, la sanción de perder el derecho a la pensión de vejez o invalidar las cotizaciones al sistema pensional, a la luz del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, de forma tal que para la Corte la argumentación del ataque, en este aspecto, se torna en inútil e inane frente a este pilar de la sentencia recurrida, que resulta suficiente para mantener la misma amparada bajo el manto de las presunciones de acierto y legalidad.

Tampoco encuentra la Corte admisible el alegato presentado en relación con la improcedencia del ejercicio de las acciones de cobro del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en el caso del trabajador independiente, para recaudar las cotizaciones en salud, por cuanto se evidencia que lo que en últimas ataca la censura es una consideración que realizó el juez de primera instancia y jamás efectuó el ad quem, el que, como se dijo anteriormente, no dio por establecido que las cotizaciones omitidas en salud lo hubiesen sido en calidad de afiliado independiente, por lo que mal haría la Corte en revisar la sentencia de primer grado, como lo pretende la censura, cuando no tiene competencia alguna sobre ella en sede del recurso extraordinario de casación, pues solamente podría analizarse de prosperar algún yerro cometido en la emitida por el Tribunal.

Además, debe subrayarse que no tiene sustento alguno la afirmación del Instituto de haber acogido el ad quem íntegramente las consideraciones efectuadas en primera instancia, al no haberse pronunciado sobre las mismas, pues ello desconoce el principio de consonancia contemplado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y que contempla que la competencia del juez de segunda instancia está limitada por las manifestaciones de inconformidad del apelante respecto de la sentencia de primer grado, siendo entonces que no se le puede endilgar a aquél haber acogido las reflexiones realizadas por el a quo, por no pronunciarse sobre las mismas.

En ese de orden de ideas, para la Corte los presuntos errores de hecho encaminados a demostrar que el Tribunal omitió que en el escrito de la demanda no se precisó quién había sido el responsable en el no pago de las cotizaciones a salud, pierden también su sentido frente a la sentencia impugnada, pues para el Tribunal no fue trascendente determinar si las cotizaciones dejadas de efectuar al Sistema de Salud lo fueron en condición de independiente o de trabajador subordinado, pues, se itera, lo relevante era que la falta de pago de las mismas no podía en ningún caso generar la invalidez de los aportes realizados a pensiones, ni, menos aún, la pérdida del derecho pensional, lo cual, no es desvirtuado por el ataque.

De igual forma, no puede afirmarse que era responsabilidad del demandante señalar en qué calidad se dejaron de hacer los aportes a salud, pues es claro para la Sala que desde el mismo escrito introductorio, el demandante alegó que no había lugar a dejarle de contabilizar las cotizaciones a pensiones con fundamento en que no se hubiesen hecho las correspondientes a salud, pues el Decreto 510 de 2003 no contemplaba la pérdida del derecho ante este evento.

Tampoco hay yerro en la valoración de la Resolución No. 8082 de 2 de mayo de 2005, pues lo único que da cuenta es del argumento constante que manejó la entidad para no contabilizar los aportes entre el 6 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004, por no haber efectuado los aportes a salud. De esta forma, los presuntos yerros fácticos endilgados al ad quem por el Instituto recurrente se fundamentan en alegatos inútiles para el pilar de la sentencia impugnada, por lo que no tienen ninguna vocación de prosperidad.

Finalmente, en cuanto a la imposibilidad de contar varias semanas aportadas por el demandante al Sistema General de Pensiones que no tuvieron su correspondiente cotización al Sistema de Salud, en especial el tiempo comprendido entre el 6 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004, para efectos de fijar la densidad de semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, esta Corte ha venido sosteniendo que la consecuencia establecida en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no es la invalidez de dichas semanas, ni menos la pérdida del derecho pensional, para quien ya cumplió con los requisitos para la prestación, tal como lo pretende hacer ver la interpretación del Instituto recurrente, pues la norma se aplica es para el caso de los trabajadores subordinados o dependientes que reciben de manera simultánea un ingreso adicional en calidad de independientes, siendo, entonces que resulta imperativo contabilizar los aportes efectuados a pensiones, así no tengan su correspondiente cotización en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL5846-2014, esta Sala sobre el punto en controversia dijo: “A lo anterior cabe agregar que no había alguna razón para que el Tribunal negara la validez de las semanas cotizadas por el afiliado, que no habían sido acompañadas de una cotización al sistema de salud, con el mismo ingreso base, como lo había realizado la demandada (fl. 10), pues además de que esta Sala de la Corte ha calificado dicho procedimiento como indebido, por no derivarse de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 (CSJ SL 18 ago. 2010, rad. 35329, CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 39712), lo cierto es que el actor ajustó las cotizaciones al sistema de salud, con el mismo ingreso reportado para pensión, como se desprende de los documentos obrantes a folios 33 a 58, que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia gravada”.

De acuerdo con este criterio, no incurrió el Tribunal en ningún yerro jurídico, al estimar que la consecuencia jurídica del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no era la pérdida de la pensión de vejez por la invalidez de las cotizaciones al Sistema de Pensiones que no tuvieron su correspondiente en el Sistema de Salud, tal como lo pretende la censura con su ataque, de forma tal que su causación estaba sometida simplemente al cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios y edad y no al pago de los aportes al segundo sistema en mención. Por las razones expuestas, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNULFO DE JESÚS RESTREPO MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 25