República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lateral Sala de Descongestión N.' 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1675-2023 Radicación n.° 95579 Acta 24 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO ELÍAS RUSSI DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Elías Russi Díaz llamó a juicio a Colpensiones, para que le reconociera la pensión de vejez a partir del 1.0 de septiembre de 2017, las mesadas adicionales, el retroactivo, los incrementos anuales, la indexación, los intereses moratorios y las costas (fls.1 a 21, digital). Informó que nació el 19 de octubre de 1952, por manera que al 1.0 de abril de 1994 contaba 41 arios de edad y fue SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 95579 afiliado al régimen de prima media con prestación definida (RPM) el 1.0 de junio de 1978 por el empleador Carlos I. Pereira & Asociados.

El 28 de enero de 2004 migró al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Aseveró que, el 14 de junio de 2013, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla revocó el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo y ordenó a Protección S.A. aceptar el retorno a Colpensiones, junto con los aportes.

Relató que la pensión de vejez que solicitó el 25 de mayo de 2017, fue negada mediante Resolución SUB 154630 de 14 de agosto de ese ario, con el argumento de que no cumplía el requisito de edad. Que los recursos que interpuso fueron resueltos de manera adversa, con base en que solo cotizó 1179 semanas, dado que no era viable sumar los aportes de enero de 1995 a diciembre de 1997, porque Viñas Russi S.A. S. pagó extemporáneamente.

Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación y prescripción. Admitió la fecha de nacimiento y la respuesta negativa. Expuso que conforme la historia laboral, el afiliado cotizó 1239.43 semanas, insuficientes para causar la pensión, en los términos del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.

(fls. 190 a 196, digital). SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95579 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de agosto de 2020, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla (fl. 287 y 281 cd.), resolvió: Primero. Declarar que ( ) PEDRO ELÍAS RUSSI DIAZ, ( ) tiene derecho a la pensión de vejez por acreditar los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 25 de mayo de 2017 en cuantía equivalente a una mesada pensional de $4.898.545,73 más la mesada adicional pagadera en el mes de diciembre.

Segundo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES ( ) a pagarle al señor PEDRO ELÍAS RUSSI DÍAZ la pensión de vejez reconocida en el numeral anterior y en los términos allí indicados, a partir del 25 de mayo de 2017, y a pagarle las mesadas pensionales causadas desde esa fecha hasta cuando subsista el derecho del demandante.

Retroactivo pensional que para efectos de una condena en concreto liquidamos a 31 de julio del cursante ario y que con respecto a las mesadas ordinarias suman un total de $197.815.503,17 más las mesadas adicionales, o mesada 13, que suman un total de $15.258.483,14, sin defecto de las mesadas que se sigan causando hasta que se realice el reconocimiento y pago de la pensión y la inclusión en nómina de pensionados del demandante.

Tercero: Autorizar descontar de las mesadas ordinarias el 12% con destino el Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo del pensionado que liquidado sobre el retroactivo de las mesadas ordinarias aquí liquidadas que asciende a la suma de $23.737.860,38; quedando un saldo insoluto por pagar por concepto de mesadas ordinarias más adicionales neto de $189.336.125.

Cuarto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de septiembre de 2017, liquidado sobre el retroactivo causado a esa fecha y sobre las mesadas que se sigan causando hasta cuando se haga el reconocimiento y pago del derecho pensional como tal y la inclusión en nómina, los cuales deberán ser liquidados a la tasa máxima establecida en el mencionado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 95579 Cuarto (sic): Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (a) emitir el acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión y la inclusión en nómina de pensionados. Quinto (sic): Declarar no probadas las excepciones planteadas por COLPENSIONES ( ). Sexto (sic): Condenar en costas a la parte vencida ( ).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a su favor, que culminó con la sentencia gravada. El Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió. No impuso costas (fls. 42 a 49, digital). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expresó que debía resolver si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 y el 36 ibídem, y en la sentencia CSJ SL16086-2015.

Encontró probado que el actor nació el 19 de octubre de 1952, por manera que cumplió 62 arios en 2014. Que la pensión de vejez que reclamó a Colpensiones el 25 de mayo de 2017, fue negada por Resolución SUB 154630 de igual ario, confirmada en la DIR 22159 del 4 de diciembre siguiente, dado que no acreditó las 1300 semanas exigidas por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95579 Dedujo que el afiliado cotizó al sistema de pensiones 1239.43 semanas, desde el 1.0 de septiembre hasta el 30 de diciembre de 1978, 2 de enero de 1979 al 1.0 de junio de 1981, 2 de noviembre de 1981 al 1.0 de julio de 1982 y del 1.0 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2018, como constaba en la historia laboral actualizada a 7 de febrero de 2019.

En el propósito de verificar si era viable colacionar los aportes efectuados entre el 1.0 enero de 1995 y el 31 de diciembre 1997, no incluidos en el reporte de semanas, en tanto se pagaron en octubre de 2015, cuando había culminado la relación laboral con el empleador Viñas Russi S.A.S., incursionó en el examen probatorio. Cotejó las historias laborales actualizadas a 24 de marzo de 2015 y 7 de octubre siguiente y observó que el actor cotizó hasta el 01/07/1982 y, nuevamente, inició aportes el 01/02/1998 con el empleador Viñas Russi; no obstante, advirtió que, en el reporte de 25 de mayo de 2017, se incluyeron los ciclos del 01/01/1995 al 31/12/1997, pagados el 22 de octubre de 2015, con la anotación « "No registra la relación laboral en afiliación para este pago"».

Tales aportes, dijo, correspondían al lapso no reconocido por Colpensiones, que fue tenido en cuenta por el a quo, para efectos de conceder el derecho. Tras examinar la Resolución SUB 261590 del 20 de noviembre de 2017, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, y la sentencia CSJ SL16086-2015, concluyó: SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95579 [ ] se tiene que para el periodo de 01/01/1995 al 31/12/1997 no registra afiliación por parte del empleador; no obstante, fueron hechos unos pagos, por concepto de aportes del precitado ciclo, en fecha 22 de octubre de 2015; sin embargo, según manifiesta la demandada, COLPENSIONES, en Resolución SUB 261590 del 20 de noviembre de 2017, éstos no obedecen al cálculo actuarial correspondiente, conforme a los escenarios referenciados en el precedente jurisprudencial y legal arriba transcrito, no siendo procedente su reconocimiento al momento de contabilizar la totalidad de semanas cotizadas y que se deberán tenerse (sic) en cuenta al momento de estudiar el derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En un cargo que obtuvo réplica, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer nivel «en relación a las condenas relativas al reconocimiento y pago de la prestación económica constitutiva de pensión de vejez, su respectivo retroactivo pensional, así como los correspondientes intereses moratorios causados».

VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95579 Considera que el ad quem interpretó restrictivamente la primera norma denunciada y, con ello, se separó de su auténtica intelección. Sostiene que el pago de los ciclos de enero de 1995 a diciembre de 1997, fue recibido por Colpensiones «sin reparo alguno», por manera que deben sumarse.

Estima que con su decisión, el Tribunal patrocina un enriquecimiento sin causa del sistema pensional y que las entidades no pueden beneficiarse de su propia incuria o negligencia a costa de un derecho fundamental como la seguridad social. Asevera que, en su momento, Colpensiones debió rechazar o reversar el pago pues, de no, el pago es válido y efectivo con los efectos que le son propios.

Sostiene que en sentencia CSJ SL558-2019 se adoctrinó que «la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 90 de la Ley 797 del 2003, ( ) no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez», mediante traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994, a satisfacción de la entidad que recibe.

Alude al fallo CSJ SL0692-2018, que precisó que «las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 95579 de suerte que de omitir tal obligación deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable». Estima que, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas, se deben colacionar «las consignadas oportunamente, así como las que se encuentran en mora o, las que se pagaron de manera extemporánea, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que aquel se encuentre afiliado».

Aduce que no es dable trasladar al afiliado las responsabilidades de las administradoras, de suerte que Colpensiones debe responder por las inconsistencias de la historia laboral «garantizando el llamado "Habeas Data pensional"», con la finalidad de proteger el derecho adquirido. Insiste que deben colacionarse los ciclos de enero de 1995 a diciembre de 1997, pues fueron pagados por el empleador y aceptados el 22 de octubre de 2015 bajo la «figura del "Allanamiento"».

Menciona las sentencias CSJ SL665-2013, CSJ SL2731-2015, CSJ SL3691-2021, CC T463-2016, CC T207A- 2018 y CC SU405-2021, y solicita que se «enderece el desacertado ejercicio hermenéutico expuesto por el cuerpo colegiado», en tanto lo despojó de su derecho pensional. VII. RÉPLICA Aduce que el recurso no puede prosperar, toda vez que el actor no satisfizo las cotizaciones requeridas para adquirir SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95579 la prestación. Que no es posible contabilizar los periodos del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997, puesto que no se efectuó el cálculo actuarial, ni se acreditó que estaba afiliado a la seguridad social por Viñas Russi S.A.S en el periodo reclamado.

Tampoco, demostró la existencia del contrato de trabajo con dicha compañía. VIII. CONSIDERACIONES La Corte debe dilucidar si, como afirma la censura, el Tribunal concluyó equivocadamente que no podían sumarse los ciclos de enero de 1995 a diciembre de 1997, por pago extemporáneo, después de que el demandante culminó el contrato de trabajo con el empleador Viñas Russi S.A.S. Dada la vía de puro derecho seleccionada, no es controversial que Pedro Elías Russi Díaz nació el 19 de octubre de 1952, y cumplió 62 arios de edad en 2014.

Que Colpensiones negó la pensión de vejez requerida el 25 de mayo de 2017, a través de la Resolución SUB 154630 de esa anualidad, confirmada en la DIR 22159 del 4 de diciembre siguiente. Tampoco, que el 22 de octubre de 2015 Colpensiones recibió los aportes que Viñas Russi S.A.S. pagó a favor del actor, por cotizaciones del 1.0 enero de 1995 al 31 de diciembre 1997, reportadas con la anotación "No registra la relación laboral en afiliación para este pago"».

Para resolver, se impone memorar que en sentencia CSJ SL4282-2020, la Corte reiteró que puede considerarse la existencia de mora patronal, «cuando previamente se ha SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95579 verificado, que además de existir una relación laboral entre la empresa o persona natural y el trabajador, el empleador ha cumplido con su deber de afiliar oportunamente a su servidor al sistema de seguridad social», pero ha dejado de efectuar el pago de los aportes que debía de sufragar a la administradora de pensiones que vinculó al asalariado.

(Negrilla del texto original). En este evento, la consecuencia de la conducta omisiva del empleador no se traslada al afiliado, si no se acredita que la entidad adelantó las gestiones de cobro correspondientes, lo que ocasiona que ese tiempo deba ser colacionado en el historial laboral para efectos del reconocimiento del derecho. Un escenario diferente se presenta, cuando «se advierta la omisión en el deber de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por parte del empleador, lo que apareja su falta de ingreso al sistema, ya que, en tal circunstancia, aquel debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al período omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional» de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

De ese traslado depende que el tiempo dejado de cotizar sea colacionado en el reporte de semanas para efectos del reconocimiento pensional (CSJ SL4282- 2022). (Negrilla del texto original). En sentencia CSJ SL3691-2021, que reiteró la CSJ SL5170-2019, se adoctrinó que las administradoras de pensiones están sometidas a los lineamientos de la Ley 1581 SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95579 de 2012, de suerte que tienen el deber de custodiar y conservar la información contenida en las historias laborales.

Ello implica la organización de datos y la identificación e individualización de los trabajadores, en perspectiva de conocer la actividad que origina los aportes, el salario devengado, si existen inconsistencias que deban resolverse, «tales como períodos en mora, pagos extemporáneos de aportes y su efectiva validación, traslados de cotizaciones, pagos de aportes de personas no vinculadas, irregularidades en el reporte de novedades, trámites pendientes para emisión o redención de bonos pensionales, etc.».

En el caso bajo examen, Colpensiones recibió los recursos que la sociedad Viñas Russi S.A.S. pagó a favor del actor, por las cotizaciones del 1.0 enero de 1995 al 31 de diciembre 1997 y las registró en su historia laboral, con la anotación de que «No registra la relación laboral en afiliación para este pago"». Si bien, el trabajador no puede asumir los efectos adversos de la mora del empleador, no es menos cierto que, para imputar el pago tardío a los ciclos reportados, es indispensable acreditar que, en esa época, existía relación laboral entre el patrono moroso y el trabajador demandante.

Como lo ha enseriado en múltiples oportunidades la jurisprudencia, en el caso del trabajador dependiente afiliado al sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada por la relación laboral y por la prestación efectiva del servicio, de modo que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95579 las cotizaciones se causan por dicha concurrencia (CSJ SL3707-2017, CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256).

En ese orden, la Sala considera que de cara a la falta de certidumbre que se suscita como consecuencia de lo antes referido, en el propósito de dispensar verdadera justicia material, el Tribunal debió adoptar medidas tendientes a disipar esas dudas, mediante el ejercicio de la facultad deber prevista en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo, con mayor razón cuando está comprometida la garantía de un derecho fundamental (CSJ SL4282-2022, que reitera las CSJ SL1355-2019 y CSJ SL413-2018).

De lo que viene de decirse, se impone la necesidad de casar la sentencia gravada. Sin costas extraordinario, dado que salió avante. en el recurso Para mejor proveer, por Secretaría de la Sala, se oficiará a la sociedad Viñas Russi S.A.S. para que en el término de 10 días, contados a partir del recibo del oficio, remita copias del certificado de existencia y representación legal debidamente actualizado, los contratos de trabajo suscritos con Pedro Elías Russi Díaz identificado con C.C. 7.472.580, los comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y, las planillas de aportes; así mismo, la empresa deberá suministrar un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del o los contratos de trabajo, su modalidad, cargo que desempeñó el demandante y el salario que devengó. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 95579 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que instauró PEDRO ELÍAS RUSSI DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto confirmó el fallo de primer grado.

Para mejor proveer, por Secretaria de la Sala, oficiese a la sociedad Viñas Russi S.A.S. en los términos indicados. Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE JIMENA ISABEL GODOY FA%-ii-010 JORGE PRA A SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 13