\-1 República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de bacanes:Un N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1673-2022 Radicación n.° 88218 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA VINCHIRA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente pidió se declarara nulo o ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en consecuencia, se ordenara que Colfondos S.A. devolviera a Colpensiones los aportes y sus rendimiento y que esta aceptara el traslado de la afiliada. En subsidio, se condenara SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88218 a Colfondos S.A. a reconocer una mesada igual o equivalente a la que hubiere percibido en el RPM, y se condenara en costas (fls. 50 a 61).
Relató que nació el 18 de septiembre de 1959 y cotizó en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) un total de 867 semanas; que se trasladó a Colfondos S.A. el «1 de mayo de 1994 (sic)», luego de que un asesor de Colfondos S.A. le informara que el ISS iba a liquidarse, por manera que podría perder los aportes realizados, y que su mesada sería superior a la que eventualmente obtendría en el RPM.
Precisó que Colfondos S.A. no le informó las consecuencias del traslado, la posibilidad de retornar al RPM en los términos de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, ni que podía realizar aportes voluntarios, para evitar un detrimento en su mesada. Que tampoco, le entregó una proyección de la mesada y que, a pesar de que su ingreso base de cotización (IBC) ascendía a $3.590.607, en escrito de 17 de julio de 2017, Colfondos le indicó que para la fecha en que cumpliera el requisito de edad, recibiría una mesada de $1.150.000, por las 1883 semanas que aportó durante toda su vida laboral.
En cambio, dijo, en el RPM liquidada conforme los parámetros de la Ley 797 de 2003, su pensión ascendía a $2.872.486; luego, era evidente que el cambio de régimen le ocasionó un perjuicio. Por lo expuesto, concluyó su consentimiento estuvo viciado al haber sido «engañada en su SCLAJPT-10 V.00 2 s Radicación n.° 88218 buena fe». Anotó que solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, mediante escrito de 18 de agosto de 2017, su pedimento fue rechazado.
Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y titulo para pedir. Admitió las fechas de nacimiento, de afiliación al ISS, y de traslado; así mismo la solicitud de retorno al RPM, y su respuesta negativa (fls. 76 a 80).
Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S.A., inexistencia de un marco normativo que imponga el reconocimiento de una mesada pensional a una administradora del RAIS con los presupuestos del RPM, buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A. Aceptó la fecha de nacimiento, la respuesta de 17 de julio de 2017, y el número total de aportes (fls. 111 al 116).
En su defensa, argumentó que la información que brindó a la actora al momento del traslado fue clara y precisa, en estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 656 de 1994. Que le explicó las características y condiciones para acceder a la pensión bajo los lineamientos del RAIS, la posibilidad de realizar aportes voluntarios, y la limitación de retorno al RPM que introdujo la Ley 797 de 2003.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88218 Afirmó que la demandante suscribió de manera libre, voluntaria, consciente e informada el formulario de afiliación, y que no prometió un monto pensional más alto al que le correspondería. Que para el momento del traslado, a la demandante le faltaban más de 20 arios para adquirir la pensión de vejez, de suerte que no se le vulneró una expectativa pensional.
Dijo que lo demás no le contaba, en tanto se trataba de hechos que involucraban a terceros y que debían ser probados en el proceso (fis. 111 al 116). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación de la demandante ( ) a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia[,] se ordena el regreso automático sin solución de continuidad al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES ( ).
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir y establecer la afiliación de la demandante ( ) al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES ( ).
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, a hacer la entrega a COLPENSIONES, de todos los valores que lo hubiera recibido con motivo de la afiliación de la afiliación de la señora MARIA CRISTINA VINCHIRA LOPEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el Art. 1746 del C.C. esto es, con los rendimientos que se hubieren causado ( ).
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los SCIAPT-10 V.00 4 6 Radicación n.° 88218 valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante ( ), actualice la información en su historia laboral.
QUINTO: SEÑALAR que COLFONDOS S.A. deberá hacer la devolución del saldo de la cuenta a COLPENSIONES en el termino de 15 días siguientes a la ejecutoria de esta Sentencia.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto. Impuso costas a Colfondos S.A. (fls. 136 a 138 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las enjuiciadas apelaron. El Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió las absolvió de todas las pretensiones. No impuso costas (fls. 163 y 164 Cd).
Centró el problema jurídico en verificar si el traslado de la demandante del RPM al RAIS estaba afectado de nulidad por vicios del consentimiento. Dejo fuera del debate que la promotora del litigio nació el 18 de septiembre de 1959 (fi. 4), cotizó al Instituto desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1997 un total de 865.43 semanas (fi. 81), 688.14 antes del 1 de abril de 1994, y que el 26 de agosto de 1997, suscribió el formulario de traslado a Colfondos S.A. (fi. 117).
En lo que interesa al recurso, precisó que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere el consentimiento exento de vicios. Recordó que el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, preceptúa que la escogencia de régimen pensional debe ser libre y voluntaria pues, de no, quedaría sin efectos; que el artículo 114, inciso 1, del estatuto pensional impuso a las AFP el deber de entregar a los SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88218 afiliados al momento del traslado, una comunicación en la que conste que su selección fue libre, espontánea y sin presiones, y que el artículo 11, inciso 7, del Decreto 692 de 1994, permitió que tal manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Dedujo evidente que la demandante se trasladó de régimen en cumplimiento de las solemnidades legales descritas, como quiera que el formulario suscrito el 26 de agosto de 1997, daba cuenta de que hizo la selección del RAIS en los términos de ley.
Aseveró que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y que no se allegaron pruebas que exhibieran la inducción en error de hecho, y se hubiera celebrado un acto jurídico distinto. Tampoco, halló probado que la accionada hubiera utilizado artificios para inducir en error a la actora, pues el supuesto engaño carecía de sustento factico, generador de un vicio.
De esta suerte, concluyó que no había lugar a declarar nula la afiliación al RAIS, o la ineficacia en virtud de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se demostró que Colfondos S.A. atentó contra su derecho a elegir la entidad del sistema de seguridad social. Asentó que las aspiraciones tampoco estaban llamadas a prosperar a la luz de lo motivado en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, y CSJ SL12136-2014, puesto que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una SCLAJPT-10 V.00 6 9 Radicación n.° 88218 expectativa legítima de pensionarse, luego, su intención de regresar al RPM debió hacerla teniendo presente las limitantes que la ley dispuso.
Aunque no desconoció que los fallos CSJ SL1452-2019 y CSJ SL021-2019, ilustraron sobre el deber de las AFP de suministrar a sus afiliados información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, consideró que tal omisión per se no afectaba la validez, ni la eficacia del traslado, «salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento de una aceptación».
Acotó que en tratándose de afirmaciones o negaciones indefinidas, el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, estipula que no requieren prueba. Por tal razón, reflexionó que no es suficiente afirmar que no se dio información veraz y suficiente, sino que era necesario que quien así lo aseveró, acreditara el calificativo atribuido a la ilustración brindada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, solicita a la Corte casar el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, confirme el de primer grado. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88218 VI.
CARGO ÚNICO Denuncia violación directa por interpretación errónea, de los artículos 13, literal b); 114, inciso 1, y 271 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 11, inciso 7 del Decreto 692 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; 3, literal c) y 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009; 26.10.11 y siguientes del Decreto 2241 de 2010; 2, numeral 1 de la Ley 1748 de 2014, que adicionó el 9 de la Ley 1328 de 2008; 3 del Decreto 2071 de 2015, que modificó el 26.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010;
((la circular externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, incorporada en el numeral 3.13 del Capitulo I, titulo III, parte II de la circular externa 029 de 2014», 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 167 del Código General del Proceso, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política. Memora las conclusiones del fallo confutado, y arguye que si el juez plural hubiera interpretado en debida forma el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, no habría colegido que la firma de la actora en el formulario de vinculación al RAIS de forma libre, voluntaria y sin presiones, era suficiente para entender que el traslado devino válido y sin vicios de consentimiento; ello, en tanto esta Sala ha enseriado que la expresión libre y voluntaria «necesariamente presupone conocimiento», lo cual es posible alcanzar cuando el afiliado sabe a plenitud las consecuencias de su decisión (CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL14523-2019 y CSJ SL12136-2014).
SCLAPT-10 V.00 8 7 Radicación n.° 88218 Recuerda que en providencia CSL SL1452-2019, esta Corte enserió que la constatación del deber de información se intensificó con el transcurrir del tiempo, pues pasó de un deber de información al de asesoría y buen consejo, y finalmente el de doble asesoría, de suerte que la firma del formulario que contiene la frase de que la afiliación se hizo de manera voluntaria y sin presiones, no es suficiente para demostrar el cumplimiento de tal deber.
Menciona que el Tribunal también interpretó de forma equivocada los artículos 167 del Código General del Proceso, 1604 del Código Civil y 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009, en tanto la Corte tiene definido que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, es decir, al fondo de pensiones. VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que la censura omitió concretar el error protuberante que cometió el fallador de alzada.
Estima demostrado que la actora suscribió el formulario sin coacción, fuerza o engaño, y conocía el manejo de los fondos, pues «hace alusión a la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, y la devolución de aportes» (CSJ SL3752-2020). Dice que para las AFP es imposible proyectar mesadas faltando 20 arios para llegar a la edad de pensión, pues no existía certeza de si la afiliada haría aportes constantes.
Asegura que no es razonable imponer a las administradoras SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88218 soportes de información no previstos en la ley vigente para la época del traslado, en tanto ello atenta contra los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso. Añade que la accionante no podía alegar desconocimiento de la Ley 100 de 1993, pues contaba con «textos jurídicos, búsquedas virtuales e incluso videos ilustrativos para conocer la información pertinente» (CSJ SL, rad. 68852, y CSJ SL3464- 2019).
Porvenir S.A. esgrime que la acusación debió formularse por la vía indirecta, toda vez que el juzgador de alzada fundó su decisión en la ausencia de vicios del consentimiento o de información sobre el manejo del RAIS. VIII. CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es en sede extraordinaria, que la demandante nació 18 de septiembre de 1959 (fi. 4), cotizó al Instituto desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1997 un total de 865.43 semanas (fi. 81), no es beneficiaria del régimen de transición, y el 26 de agosto de 1997 se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos S.A. (fi. 117).
En ese orden, la Sala debe dilucidar si el juzgador de alzada erró al considerar que el precedente judicial en torno a la ineficacia del traslado, solo aplica en aquellos casos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o cuenta con una expectativa pensional; también, si la simple SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88218 suscripción del formulario de afiliación, surte los efectos del traslado de régimen pensional, y si era necesario acreditar un vicio en el consentimiento.
La Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema general de pensiones, se radicó en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna de las características de los regímenes pensionales, para que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
Igualmente, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los arios y para ello se han identificado tres periodos. El primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que la actora se trasladó al RAIS, la obligación de la Administradora se enmarcaba en el primer periodo; es decir, debía entregar información suficiente y transparente que permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Nótese que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 que lo modificó, ratificaron SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 88218 esa obligación, en el sentido de que la información procuraba no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
La Sala tiene decantado que no es necesario que el afiliado sea titular del régimen de transición, ni deban contar con una expectativa pensional concreta, para que proceda la ineficacia del traslado derivada de la omisión en el suministro de información veraz, clara y oportuna que preceda a esa importante decisión pues, la legislación, ni la jurisprudencia lo exigen.
Es que la ineficacia se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo; para ello, únicamente debe verificarse si dicho requisito se cumplió (CSJ SL142- 2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas en CSJ SL2208-2021). El apartamiento de la tesis imperante en la jurisprudencia, también se aprecia en el abordaje del problema jurídico, desde la perspectiva de las nulidades, toda vez que la altas Cortes tienen adoctrinado que el acto de traslado se ve frustrado, cuando el consentimiento no es informado, conforme lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Si bien, el deber de información no exige que la AFP haga una proyección del valor de la pensión, sí es necesario que se ilustre al usuario acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos financieros que SCLAPT-10 V.00 12 1 O Radicación n.° 88218 asumiría en relación con las distintas modalidades pensionales y los parámetros relevantes para su cálculo, etc.
(CSJ SL2208-2021). Como está visto, el Tribunal omitió verificar los presupuestos anteriores y, con ello, incurrió en la equivocada intelección enrostrada. Prolijamente, se ha dicho que la suscripción del formulario contentivo de la expresión «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ 5L4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Conviene no olvidar que la aseveración de que no se recibió información suficiente, corresponde a una negación indefinida, por manera que la convocada a juicio corre con la carga de probar que realizó todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (CSJ 5L1688-2019). Así las cosas, el Tribunal erró al restringir el alcance de la declaratoria de ineficacia de traslado, a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o tiene una expectativa legítima.
En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88218 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar los recursos de apelación formulados por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Colfondos S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tal administradora gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz ala actora (CSJ SL1688- 2019).
De las pruebas incorporadas, se desprende que el 26 de agosto de 1997, la accionante suscribió el formulario de traslado a Colfondos S.A. (fi. 117). Ningún medio de convicción da cuenta esta AFP hubiera brindado la ilustración echada de menos, en aras de que la afiliada adquiriera plena conciencia de las implicaciones de su decisión. Aunque la jueza a quo acertó al arribar a tal conclusión, se equivocó al declarar la nulidad de la afiliación pues, como quedó expuesto en sede de casación, el efecto jurídico de la falta de información, es la ineficacia del traslado.
Con todo, esta declaratoria tiene efectos ex tunc, de donde se sigue que las cosas deben retrotraerse al estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. SCLAPT-10 V.00 14 fi Radicación n.° 88218 Tiene definido la jurisprudencia que lo anterior, obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
En ese orden, Colfondos S.A. está obligada trasladar indexados a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la accionante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas.
Cumple precisar que esta Sala ha estimado con profusión que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). En los anteriores términos se modificarán los numerales primero y tercero de la decisión del a quo.
Costas en ambas instancias a cargo de Colfondos S.A. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88218 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARÍA CRISTINA VINCHIRA LÓPEZ contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la de primera instancia. En sede de instancia, modifica los numerales primero y tercero del fallo proferido el 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Así quedará: Primero. Declarar ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por María Cristina Vinchira López el 26 de agosto de 1997.
En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por Colpensiones. Tercero. Condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que María Cristina Vinchira López permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados SCLAPT-10 V.00 16 12 Radicación n.° 88218 en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ---1--- (___4 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO -------.RGE DA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 17