Radicación n.° 62272 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1672-2019 Radicación n.° 62272 Acta 15 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO BOLAÑO BARRAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

I.

ANTECEDENTES El recurrente solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral del 7 de abril de 2000 al 28 de diciembre de 2010, que terminó sin justa causa; en consecuencia, pretendió el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa o «plazo presuntivo», cesantías y sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones, de navidad y de servicios, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, bonificaciones y demás prestaciones sociales legales y extra legales, «Diferencia salarial de acuerdo al salario percibido por los empleados de planta al servicio de la entidad durante el término de la vinculación», intereses corrientes y moratorios, indemnización moratoria, de acuerdo con el art. 1 del Decreto 797 de 1947 y « sanción moratoria » por no consignación de cesantías, indexación, devolución de los dineros que se le descontaron por retención en la fuente, perjuicios materiales y morales, y las costas del proceso.

Relató en sustento de sus pretensiones, que prestó sus servicios personales a la demandada, en diferentes programas, de manera continua e ininterrumpida; que el último cargo que desempeñó fue el de instructor de formación profesional; que suscribió varios contratos de prestación de servicios desde el 7 de abril de 2000 hasta el 28 de diciembre de 2010; que cumplió con un horario de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los «sábados asistía obligatoriamente a Cursos, Capacitaciones, Seminarios, Diplomados», como requisito para continuar vinculado al Sena; que cumplió órdenes y desarrolló funciones de formación a estudiantes y capacitación de personal de empresas; que el último salario que devengó fue de $2.200.000.

Agregó que en la accionada existían trabajadores a los que se les denomina «personal de planta», vinculados a través «de una relación legal y reglamentaria y otras a través de Contrato de Trabajo» que prestaban sus servicios en idénticas condiciones a las que desempeñó; que al momento de la terminación de la relación laboral no le cancelaron sus prestaciones sociales; que agotó la reclamación administrativa (fs.°1 a 14).

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se opuso a las pretensiones y señaló que es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio del Trabajo. Negó la existencia de una relación laboral y afirmó que suscribió con el accionante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo previsto en el num. 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, Decreto 222 de 1983 y Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, que permitían contratar ante la insuficiencia de personal de planta para desarrollar las actividades contratadas; negó que el accionante hubiera ocupado cargos de planta y los demás supuestos fácticos.

En su defensa propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y prescripción, y de fondo las de «inexistencia de relación laboral y por ende de la obligación» (fs.°86 a 98). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de septiembre de 2012 (f.º cd 208), declaró probada la excepción de « inexistencia de la relación laboral y por ende de la obligación », absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 12 de marzo de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmó lo resuelto por el a quo. Se abstuvo de imponer costas (fs.º cd 245A). Propuso como problema jurídico determinar si entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena se dio «una relación regida por un contrato civil de prestación de servicio o si por el contrario lo que existió fue una vinculación de tipo contractual laboral».

Se refirió a la sentencia CC C-154-1997, de la que dedujo que resultaba necesario que se demostrara la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la prestación personal y la remuneración, para dar prevalencia al principio de la realidad previsto en el art. 53 de la CN; indicó que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la accionada, «todos los empleados tendrían la connotación de ser empleados públicos salvo aquellos que trabajen para el mantenimiento y sostenibilidad de obra pública», por lo que al analizar las labores realizadas por el demandante, en caso de haberse demostrado, no era de su competencia resolver el asunto, por cuanto «se entraría en la connotación de ser un empleado público en el evento de que su vinculación fuera legal y reglamentaria porque su labor no tenía nada que ver con el sostenimiento y explotación de una obra pública».

Luego de aludir a jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó que era necesario que se demostraran los elementos propios de un contrato de trabajo, para que se reconocieran las prerrogativas pretendidas. A renglón seguido, analizó los contratos de prestación de servicios entre el 7 de abril de 2000 y el 28 de diciembre de 2010 «de manera discontinua», y se remitió al interrogatorio de Roberto Carlos Orozco Lugo, director regional del Sena, del cual resaltó que si bien el actor «cumplió horarios de oficina […], rendía informes de su gestión ante el director superior y asistía los sábados a capacitación durante el día».

Puntualizó que el material probatorio daba cuenta de la existencia de una «relación de coordinación» en las actividades desarrolladas, que no configuró el elemento de subordinación; que no fueron suficientes las pruebas allegadas para que se determinara la existencia de un contrato de trabajo, y que el hecho de haber laborado «un número determinado de horas, no constituye un elemento para afirmar que (sic) una relación de sujeción», pues era necesario que se demostraran los elementos de subordinación y dependencia. Por último, señaló que: Aunque el actor, aporta copia del memorando Circular 10828981 de fecha 12 de diciembre del 2000 que obra a folio 57, que dirige la entidad demandada a promotores y funcionarios de plantas división de promoción y mercadeo, haciendo énfasis sobre el horario de trabajo, la misma no es una prueba que aporte certeza sobre la existencia de una relación laboral y no de tipo contractual, aunque a primera vista el cumplimiento de un horario sea un elemento esencial para la configuración de la subordinación, lo cierto que en determinados casos ello obedece sencillamente a la manifestación de una concepción contractual entre las partes, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumpliendo de la labor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, «mediante sentencia de remplazo», acceda a las pretensiones y se impongan costas a la entidad accionada.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta, pese a dirigirse por vías distintas, pues pretenden la misma finalidad y acusan similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: La Sentencia acusada incurrió en una violación de medio de los Art. 25, 26, 70, 76, 145, del C.P.L y de la S.S.; 13, 25, 29, 53, 67, 68 123 de la C.N. lo que condujo a que violara directamente por interpretación errónea los Arts. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 14, 22, 23, 24, 492 del C.S. del T.; en concordancia con el Art. 32 Nº 3 de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 222 de 1983, Decreto 3135 de 1968 Art. 5 y Decreto 1848 de 1969 Art. 1, 2, 3, 5 y 6 y Ley 119 de 1994 Art. 1, 2, 3 y 4 Decreto 1424 de 1998 Art. 22, Decreto 1426 de 1998 Art. 2, Ley 115 de 1994 Arts. 1, 2, 36, 37, 42.

Asevera que no es materia de controversia que el actor « en cumplimiento de su deber y desarrollo de sus labores y funciones para y en beneficio de la entidad demandada sí estaba sujeto al cumplimiento de una intensidad horaria para el desarrollo del objeto contractual… […] », que fue vinculado a través de contratos prestación de servicios « aparentes » « con el firme propósito » de encubrir una verdadera relación laboral.

Señala que al encontrarse demostrados los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, debe entenderse « sin reparo alguno » el denominado contrato realidad, sin importar la naturaleza de la entidad demandada o « la condición o nomenclatura de los cargos que se establecen en la entidad para así de esta forma clasificarlos en empleado públicos o trabajadores oficiales », debiendo prevalecer la realidad respecto a la existencia de un vínculo laboral.

Afirma que no puede asegurarse que la relación que se dio entre las partes fue en virtud de contratos de prestación de servicios, con el simple argumento de inferir la existencia de un «acuerdo de coordinación»; que para el desarrollo de la labor que desempeñó era necesario el «ejercicio y ejecución en forma dependiente, personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y servicios públicos de la educación» (Negrilla del texto original).

Expone que de acuerdo a la regulación normativa aplicable a instructores de la demandada: «tienen como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparten». Transcribe en extenso varias sentencias de las altas Cortes, con las cuales pretende sostener los argumentos de la demanda de casación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa por «aplicación indebida » en relación con las mismas normas del primer cargo. La demostración transcurre en términos similares a los del cargo anterior, solo que se adecúa a la modalidad en que construyó la formulación y, por tanto, se abstiene la Sala de repetirlos. VIII. CARGO TERCERO Ataca la decisión de trasgredir por violación de medio, los artículos: […] 25, 26, 70, 76, 145, del C.P.L y de la S.S.; 13, 25, 29, 53, 67, 68 123 de la C.N. lo que condujo a que violara indirectamente por aplicación indebida los Arts. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 14, 22, 23, 24, 491 y 492 del C.S. del T.; en concordancia con el Art. 32 N° 3 de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 222 de 1983, Decreto 3135 de 1968 Art. 5 y Decreto 1848 de 1969 Art. 1, 2, 3, 5, 6 y Ley 119 de 1994 Art. 1, 2, 3 y 4, Decreto 1424 de 1998 Art. 22, Decreto 1426 de 1998 Art. 2, Ley 115 de 1994 Arts. 1, 2, 36, 37, 42.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que las labores ejercidas por el Actor durante su relación laboral lo fueron en virtud de un presunto pacto de coordinación de las partes contractuales. 2. Dar por demostrado sin estarlo que en razón de los usos y condiciones del desarrollo del objeto contractual que vincula las partes derivaba de un acuerdo coordinado entre estas. 3.

Dar por demostrado a pesar de haberse desvirtuado la legalidad de los contratos de prestaciones de servicios encubriéndose realmente una relación de carácter laboral. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la intensidad horaria exigida al actor durante su vinculación contractual no constituye o configura un elemento esencial del contrato como lo es una continuada y subordinada dependencia. 5.

Dar por demostrado que el ejercicio de la labor desarrollada por el actor la ejecuto en forma autónoma e independiente. 6. Dar por demostrado sin estarlo que no probo fehacientemente y de bulto la existencia de un contrato de trabajo realidad. Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda inicial (fs.º 1 a 8), la sentencia de primer grado y el testimonio de Roberto Carlos Lugo.

Como dejadas de apreciar denuncia: 1. Memorandos contentivos en las circulares 1082, 8981 de fecha 12 de Diciembre del 2000 que dirige la entidad demandada a promotores y funcionarios de planta de división y promoción y mercadeo haciendo énfasis sobre el horario de trabajo que obra a (Folios 57 y 58). 2. Misivas contentivas a través de mensajes de correos electrónicos enviados y recibidos por el Demandante y por la que fue Jefe Inmediata del actor en representación de la Demandada (Folios 60 a 79) 3.

Certificaciones laborales donde se da fe de la existencia en cumplimiento de intensidad horaria y el desarrollo de labores del actor con la Demandada (Folios 45 a 55). 4. Prueba testimonial de la parte actora por el Señor Alfonso Enrique López Aragón. Expresa que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, y las pruebas «desvaloradas» por el Tribunal, la existencia de la relación de laboral entre las partes gracias a la demostración de una continua subordinación y dependencia, cumplimiento de un horario asignado por el Sena, la aceptación de que el accionante laboraba, de acuerdo con las certificaciones expedidas por la entidad convocada a juicio y, la asignación de labores que fueron demostradas con las declaraciones de los testigos.

A renglón seguido, señala: Se revela igualmente del Fallo del Tribunal el entendimiento que le hizo a determinadas pruebas y a otras no hasta el punto que dejo (sic) de apreciar pruebas importantes como lo eran los permanentes mensajes electrónicos que intercambiaba el actor con su inmediato superior de turno donde se evidencia la imposición de órdenes, tareas y misiones al actor y la sujeción de este al cumplimiento de las mismas; certificaciones laborales igualmente no se enfatiza que el actor laboro (sic) para el Sena como instructor en los programas que se definían en las diferentes ordenes (sic) de prestaciones de servicios; memorandos o comunicaciones contentivas en circulares dirigidas a promotores e instructores del Sena en cuanto al cumplimiento de una intensidad horaria haciéndose énfasis en el espacio temporal que debía cumplirse la misma esto es de 8:00 a.m. a 12:00 M y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; y por ultimo ni siquiera hizo alusión el Tribunal a otra valiosa prueba testimonial como lo fue la declaración rendida por el señor Alfonso Enrique López Aragón donde se comprueba fehacientemente el elemente (sic) subordinación del actor.

De haberse realizada una ponderación integrada de todos los medios probatorios habidos en el plenario sin duda alguna la conclusión del Tribunal hubiese sido diferente sin que tales desaciertos y dislates sobre el espíritu las normas que se enrostran en el presente cargo fueran objeto del presente medio de impugnación. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que por ser el SENA un establecimiento público del orden nacional, sus colaboradores son empleados públicos, salvo aquellos que trabajen para el mantenimiento y sostenibilidad de obra pública, labores que no acreditó Luis Guillermo Bolaño Barraza, pues se desempeñó como coordinador en las instalaciones de la demandada.

El recurrente reprocha las conclusiones del operador judicial acusado, para lo cual desde las sendas de puro derecho y fáctica expone que para resolver la existencia de un contrato de trabajo cuando ha sido disimulado por otros medios contractuales, los sentenciadores no deben tener en consideración la naturaleza del ente accionado o la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales, sino partir de las actuaciones subordinadas a las que estuvo sometido el trabajador.

Importa recordar que la definición de quien tiene la calidad de trabajador oficial o empleado público es del resorte exclusivo del órgano legislativo; de allí que según las previsiones del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos, pero aquellos que se desempeñen en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, tendrán la calidad de trabajadores oficiales.

Si la entidad accionada es un establecimiento público del orden nacional, -calidad que no es materia de controversia-, por regla general sus trabajadores ostentan la calidad de empleados públicos y, por excepción, serán trabajadores oficiales aquellos que lleven a cabo actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas. De las acusaciones, no se observa que el recurrente hubiese cumplido con la labor de acreditar que se hubiera desempeñado en estas últimas actividades, pues ni siquiera manifestó que las ejecutó, es decir, no controvirtió los señalamientos que al respecto dio por demostrado el ad quem.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2010, rad. 37131, en un proceso seguido contra la misma entidad acá accionada, dijo que: Ahora bien, si se dejara de lado lo anterior, el cargo tampoco saldría avante porque del artículo del Decreto 3135 de 1968, como del objeto señalado en el artículo 2° del Decreto 2149 de 1992, citados en el desarrollo del cargo por el impugnante, aflora que los servidores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos están catalogados como “empleados públicos” y solamente, por excepción, “trabajadores oficiales” aquellos que presten sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas, sin hacer enunciado taxativo de quiénes se encuentran en esta segunda categoría. Razón por la cual, reiteradamente, ha sostenido la jurisprudencia que es deber probar que las funciones desarrolladas estaban relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Significa entonces, que para resolver un asunto como el presente, se requiere una primera fase en la cual el análisis probatorio evidencie las funciones de quien predica ser trabajador oficial; y, una segunda, en la que se debe otorgar a esas funciones una calificación jurídica, dentro del marco de los conceptos de “construcción o sostenimiento” de obra pública, dada la relación directa entre tales conceptos.

En este sentido, reitera la Sala que son básicamente dos las pautas a tener presente para clasificar a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico concerniente con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ésta guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

De acuerdo con lo expuesto por esta Sala de Casación, era deber del censor desvirtuar las reflexiones expuestas por el Tribunal y demostrar que su situación se encontraba ajustada dentro de la excepción prevista, para que se le reconociera como trabajador oficial, labor que evidentemente no cumplió. Como quedó reseñado al relatar los antecedentes del caso, el demandante desarrolló labores en el Sena como « Fiscalizador con oportunidad, eficiencia y eficacia », según lo consignado en los contratos de prestaciones de servicios personales que se encuentran a folios 20 a 29, cargo que lejos está de tener similitud con las actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obra pública.

Estima la Sala que las reflexiones del sentenciador, no envuelven las equivocaciones hermenéuticas ni fácticas que se le atribuyeron y, por consiguiente, no se puede otorgar prosperidad a los cargos. Sin costas por cuanto no hubo réplica X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de marzo de 2013, en el proceso que instauró LUIS GUILLERMO BOLAÑO BARRAZA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Sin costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14