SL167-2022 — Corte Suprema

SL167-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple señalar que: 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, como lo acusa la recurrente, erró el juez de alzada en la aplicación el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes» . PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la asegurada no había demostrado la presión ni el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. […] Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su migración. Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”. Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”. Significa lo previo que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos, gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho o probar un perjuicio irremediable. […] En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS, ni por la existencia o no de condiciones como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, la existencia de un derecho próximo a causarse o de un perjuicio irremediable. Por consiguiente, los errores de puro derecho cometidos por el Tribunal conducen al quiebre de su decisión. […] Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la recurrente migró del RPMPD al RAIS, esto es, en 1999, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones de ambos regímenes pensionales, ii) Los traslados horizontales realizados entre fondos privados e incluso del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado Tesis: «En ese contexto, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, o cualquier otra circunstancia derivada del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «[…] en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Indicar como justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía para el conocimiento de seguridad social no exime a las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En cuanto a: i) la imposibilidad legal de retorno al RPMPD, por la eventual descapitalización del fondo común en los términos de la sentencia CC C1024-2004; ii) el saneamiento de la nulidad relativa con el paso del tiempo; iii) la existencia de un error de derecho y no de hecho, derivado de la falta de asesoría y la titularidad de la carga de la prueba; iv) la aplicación del precedente de la Corte únicamente a los beneficiarios del régimen de transición o quienes contaran con expectativas pensionales próximas, la Sala se remite a lo expuesto en casación. Sin embargo, en relación con el segundo y tercer tópico, se puntualiza que la Corporación tiene establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. En ese contexto, como se denotó en las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación “desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado”, motivo por el cual “el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional, pues no en el plenario existe medio de prueba que permita colegir el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. Tesis: «[…] como con acierto lo indicó el primer juzgador, en el presente asunto correspondía a Protección S. A., demostrar que el acto de traslado de la asegurada estuvo precedido de un consentimiento informado y libre, lo que no probó, teniendo en cuenta que allegó para ese fin el formulario de afiliación de folio 116, ibidem, el cual, como se explicó al resolverse el cargo, no es suficiente para tal cometido, en razón a que no acredita que la información sobre el funcionamiento de los regímenes pensionales, sus ventajas, desventajas, semejanzas y diferencias, la forma de estructuración de la pensión en cada uno de ellos, las modalidades existentes, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP, entre otros. Además, verificado el interrogatorio de parte de la actora, audible entre los minutos 10´04 a 17´40 del CD de folio 146, ibidem, no se advierte confesión en tal sentido, ya que la afiliada declaró que recibió la información de manera personal por parte de un asesor de la entidad, quien le dijo que bajo sus condiciones laborales, su pensión sería un 20% o 30% mayor en el RAIS, debido a que el ISS desaparecería, afirmación que la llevó a tomar la decisión de migración entre regímenes pensionales; que, a pesar de que en el 2012 se le informó sobre las diferencias en la pensión y envió mediante fax, solicitando a esa AFP su retorno a Colpensiones, no realizó gestión ante la última, pues consideró que con esa información bastaba, dándose cuenta, años más tarde, que no se materializó su expresión de voluntad. De ahí que no existe medio de prueba que permita colegir el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. Ahora, en relación con la omisión de la convocante de no formalizar su intención de traslado al RPMPD en el 2012, una vez fue informada por Protección S. A. sobre la diferencia en su mesada pensional en ambos regímenes prestacionales, cumple señalar que, como se explicó con suficiencia en sede extraordinaria, ese acto no tiene incidencia frente a su reclamo de ineficacia de su migración al RAIS, puesto que la restricción del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, parte de la necesaria validez de ese acto jurídico, que es lo que se discute en el proceso. Y, sin en gracia de discusión se entendiera que lo que pretenden las apelantes es plantear un eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que “[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial”, debido a que “las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]”. Por consiguiente, la negligencia o incuria por parte de la afiliada en el trámite de retorno al RPMPD, no sanea o convalida la ineficacia del acto inicial de traslado al RAIS, respecto del cual, se itera, acertó el primer juez al declarar la orfandad probatoria en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] respecto del grado jurisdiccional de consulta, la Corte modificará la primera decisión, en cuando dispuso la “nulidad y/o ineficacia” de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará el último efecto jurídico respecto del citado acto, suscrito el 28 de abril de 1999 (f.° 163, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «[…] conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal tercero del citado proveído, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada “junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, los cuales también deberán actualizarse monetariamente. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme a las providencias CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, el juez de segundo grado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo de la afiliada, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le imponen, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Lo dicho, se extiende a la decisión de no declarar la excepción de prescripción, como lo recurre Protección S. A., pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «[…] en lo relativo a la condena en costas impuesta por el Juzgado a Colpensiones, que es el último punto de alzada de esa entidad, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso. Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 70 a 77, cuaderno n.° 1, se advierte que la administradora del régimen de prima media con prestación definida, se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio. Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «No le asiste razón a Protección S. A. en la insuficiencia argumentativa que increpa al ataque, porque la impugnación cuestionó todos los soportes jurídicos sobre los cuales se cimentó el fallo de segunda instancia. Lo anterior, sin embargo, no se extiende a los demás errores técnicos que plantea, pues, como lo adujo esa opositora, el cargo impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, toda vez que fue dirigido por la vía directa, pero denuncia la indebida valoración de algunos medios de prueba y las conclusiones que de ellos derivó el juez de la apelación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «[…] dicho defecto no impide a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas fácticas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental del cargo, es posible colegir que denuncia la violación directa de la ley, por: i) Infracción directa de, entre otros, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63 y 1604 del CC, 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y 29, 48, 53, y 83 de la CP, al considerar que el Tribunal se abstuvo de aplicar el instituto de la ineficacia respecto de la insuficiente asesoría por parte de la AFP en la migración de régimen pensional. ii) Aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al decidir sobre periodo mínimo de permanencia para trasladarse, con la precisión de que, en su caso, además puso en conocimiento dicha intención a la AFP. iii) Interpretación errónea de los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993; 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994 y 167 del CGP, en armonía con los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, pues hizo una lectura restringida de tales preceptos y condicionó el precedente de la Corte frente a quienes tienen expectativas pensionales, son beneficiarios del régimen de transición o sufren un perjuicio irremediable, invirtiendo la carga de la prueba en su contra».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL167-2022 Radicación n.° 87133 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Blanca Lilia Rodríguez Mora demandó a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» del Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado que realizó al régimen de ahorro individual, el 28 de abril de 1999. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD los dineros de su cuenta de ahorro individual y a ésta, a recibirlos, actualizando su historia laboral y teniendo como única vinculación válida la efectuada a su antecesora - ISS, el 19 de febrero de 1987; que se ordenara lo que se probara, más las costas.

Narró que nació el 15 de junio de 1965; que se afilió al ISS el 19 de febrero de 1987; que cotizó a esa entidad 470 semanas; que el 28 de abril de 1999, mientras laboraba para la Productora de Cables Ltda., se trasladó a Protección S. A; que esa decisión no fue precedida de una ilustración suficiente por parte de la AFP, por lo que, según las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33089 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, dicho acto era nulo, pues la indebida asesoría condujo a la existencia de un «vicio en el consentimiento por dolo».

Contó que, entre el 28 de abril de 1999 y el 31 agosto de 2017, cotizó 939 semanas, por lo que en total acreditaba 1.409; que no se le informó sobre el año de gracia que tenía para trasladarse en los términos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglado por el 1° del Decreto 3800 de 2003, a pesar de que era una obligación legal. Adujo que el 18 de junio de 2012, esto es, antes de que le faltaren 10 años para alcanzar la edad pensional (15 de Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 3 junio de 2012), mediante Fax remitido al «abono telefónico n.° 031-6299049 ext. 19090», manifestó a Protección su intención de retornar a Colpensiones, por lo que «no configuró el bloqueo del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Manifestó que su primera mesada pensional equivaldría a $2.594.013 en el RPM PD, toda vez que su IBL era de $3.560.333.oo y le sería aplicable una tasa de reemplazo del 72.86 %; que conforme a la simulación pensional realizada por Protección S. A., si permanece en el RAIS, dicha acreencia sería de $1.274.590.oo; que el 24 de agosto de 2017, presentó derechos de petición a las convocadas, solicitando la nulidad de su traslado (f.° 2 a 15, cuaderno del Juzgado).

Colpensiones se resistió a las pretensiones. Aceptó la fecha de afiliación de la convocante al ISS, el número de semanas cotizadas al régimen que administra, la simulación pensional elaborada por Protección S. A. y los derechos de petición presentados. Dijo que no eran ciertos aquellos en que se soporta la nulidad de la vinculación, pues la reclamante no contaba con 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni era beneficiaria del régimen de transición; que los demás no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 70 a 77, ibidem).

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió la afiliación de la convocante a esa AFP, la simulación pensional que realizó y la reclamación administrativa. Indicó que era falso que la afiliación de la actora estuviera viciada de nulidad, pues le informó sobre las condiciones del RAIS y las ventajas y desventajas de ese acto, el cual se realizó de forma libre y sin presiones; comunicó por diferentes medios la posibilidad de traslado en el año de gracia y la reclamante no informó formalmente su intención de retornar a Colpensiones.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 101 a 115, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de noviembre 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Blanca Lilia Rodríguez Mora a […] Protección S. A. realizada al 28 de abril de 1999, y en consecuencia ordenar el retorno al sistema pensional del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a la sociedad Protección S. A. […], devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada Blanca Lilia Rodríguez Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 5 Mora, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas Protección S. A. y Colpensiones a favor de Blanca Lilia Rodríguez Mora […] (acta f.° 147 a 149, en relación con CD f.° 146, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión mayoritaria del 10 de abril de 2019, revocó la primera sentencia y condenó en costas de ambas instancias a la accionante.

Dijo que determinaría si era nulo o ineficaz el traslado del régimen pensional de la convocante; que, conforme al documento de f.° 116 del plenario, este se llevó a cabo el 1° de junio de 1999, cuando se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispuso como tiempo mínimo de permanencia en cada régimen, tres años, el cual fue aumentado a cinco por la Ley 797 de 2003.

Indicó que la última norma incluyó la prohibición de migración de régimen cuando faltaren 10 años o menos años para el cumplimiento de la edad pensional; que esa limitación fue objeto de pronunciamiento constitucional en fallo CC C1024-2004, en el que se garantizó la posibilidad de regresar al RPMPD, sin restricción, a quienes fueran beneficiarios del beneficio de transición y cumplieran con los requisitos de la sentencia CC C789-2002, esto es, contaran con 15 años de servicios o aportes al 1° de abril de 1994.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 6 Puntualizó que la demandante nació el 15 de junio de 1965 (f.° 27 ibidem), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 28 años, 9 meses y 16 días y 254.83 semanas (f.° 28 a 29, ib); que, por ende, no alcanzó el requisito de la sentencia CC C789-2002, ya que había cotizado 4.95 años; que, en consecuencia, no se configuró la nulidad del traslado, pues se garantizaron los términos de permanencia mínima.

Manifestó que la Corte, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2011, rad. 31989, pregonó la necesidad de acreditar un consentimiento amplio, suficiente e informado al momento de la afiliación a los diferentes regímenes pensionales; sin embargo, lo analizó frente aquellos casos en los cuales existía «una expectativa legitima de pensionarse bajo el régimen anterior», debido a las consecuencias nocivas de esa decisión. Añadió que [… ] las obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información para con sus afiliados debe ser interpretado de forma armónica con aquellas predicciones plasmadas en el artículo 11 del Decreto 692 de esta última anualidad, donde se indica que siempre la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

Razonó que, en el contexto descrito, no en todos los casos que se alega la falta de información procede la ineficacia, pues está sujeta al efecto lesivo que pueda Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 7 ocasionar al afiliado, presupuesto que no se cumple en el asunto, ya que la demandante se trasladó con 33 años, 10 meses y 13 días y solo había cotizado un poco más de nueve años; que, por ende, no era razonable restar efectos jurídicos a una decisión libre y voluntaria, so pretexto de la falta de información. Lo último, porque la demandante confesó que suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación al RAIS y, aunque «recibió oportunamente la información necesaria para resolver sobre su traslado al régimen de prima media con prestación definida», no realizó las gestiones para que se materializara esa decisión, pues «consideró que con solo dar aviso a [la AFP] quedaba por realizado el cambio».

Expresó que la ignorancia de la ley no servía de excusa; «que la responsabilidad en materia pensional nace en el afiliado no en la administradora»; que Protección S. A. satisfizo el deber probatorio a su cargo, toda vez que «[…] adosada por la implementada Ley 793 del 2003, [hizo] una proyección de pensión a la demandante», quien de manera incuriosa no formalizó su petición de traslado, debiendo hacerlo; que en el asunto no es predicable la existencia de un perjuicio irremediable, imputable a dicha entidad.

Lo dicho, en razón a que no podía exigírsele a las aseguradoras del sistema «imaginarse los salarios que permitirían establecer un monto mayor en el RAIS» y otras circunstancias laborales y personales del afiliado que eran inciertas, que tuviesen incidencia en su futuro pensional; Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 8 que, bajo ese contexto, el vicio del consentimiento alegado surgió luego de acaecida la edad que impide la migración entre regímenes; que la convocante no realizó aportes voluntarios para acrecentar su prestación, pese a su intención de acceder a un derecho en mayor cuantía. Denotó que no se ajustaba a «la Ley, la justicia y el principio de solidaridad», la postura de la convocante, teniendo en cuenta que «[…] nunca contribuyo al pago de las pensiones de cada vigencia» y no existió vicio en su consentimiento; que su decisión absolutoria […] no [estribaba] únicamente en la ausencia de régimen de transición en la demandante, si no el hecho de que carecía de una expectativa legitima de pensión en el régimen anterior y conocedora de la proyección de su pensión en el RAIS, no solicitó su traslado, trasladándole la carga a su fondo privado, quien ni podía desplegar ningún tipo de actuación, en tal sentido (f.° 158, en relación con el CD de f.° 154, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala: […] CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, REVOQUE la decisión proferida 10 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, […] y en su lugar, se DECLARE la nulidad y/o ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la señora BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA, el día 28 de Abril de 1999 del INSTITUTO Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 9 DE SEGUROS SOCIALES (ISS) –Hoy COLPENSIONES a PROTECCIÓN S. A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a PROTECCIÓN S. A., trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros cobrados por gastos de administración. Además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por PROTECCIÓN S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas – mayúscula del texto original (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las convocadas. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, por […] infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Afirma que el Tribunal incurrió en el error jurídico que increpa y en el desconocimiento del precedente de la Corte, pues analizó el conflicto, inicialmente, en perspectiva de las restricciones para el traslado entre regímenes pensionales y las excepciones estudiadas en las sentencias CC C1024- Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 10 2010 y CC SU062-2010, pasando por alto que lo que pretende es la nulidad de ese acto y no el acogimiento de tales reglas, las cuales resultan irrelevantes en el caso.

Refiere que, con todo, el 8 de junio de 2012, esto es, cuando le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad pensional, manifestó a la AFP la intensión de retornar al RPMPD, de acuerdo al documento denominado «decisión» enviado por fax al «abono telefónico n.° 031-6299049 ext. 19090», motivo por el cual no podía configurarse el «bloqueo» del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la 797 de 2003, reglado por el Decreto 3800 de 2003.

Indica que el juzgador de alzada, valoró con error su interrogatorio de parte, pues denotó que su decisión estuvo motivada porque el asesor de Protección S. A. le dijo que el ISS se iba acabar y que su pensión, con el salario que devengaba, sería más alta en el RAIS, debido a los rendimientos que garantizaba dicha entidad; que el 6 de julio de 2012, cuando recibió la proyección prestacional, informó el deseo de retornar a Colpensiones, de acuerdo «con la documental del expediente».

Aduce que, bajo el anterior contexto, no era admisible concluir que recibió información clara y suficiente por parte de la AFP ni que ésta cumplió con el deber de información, ya que no le dio a conocer el derecho de retracto, ni entregó el manual de sus derechos y deberes, ni un plan de pensión que le especificara como podía ser su prestación, ni las modalidades que podría elegir, el capital requerido para Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 11 alcanzar el 110 % del SMMLV, el porcentaje que le seria descontado por el manejo de su cuenta y las consecuencias del traslado, como tampoco «las características, condiciones, acceso, ventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales.

Así como los riesgos y consecuencias [de esa decisión]». Razona que el colegiado vulneró el artículo 29 de la CP, por incumplimiento del artículo 60 del CPTSS, al considerar que no se le causó un perjuicio irremediable, toda vez que desconoció que, conforme a los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 656 de 1994, era carga de la entidad de seguridad social, brindar la asesoría que echa de menos, para lo cual no resulta suficiente el documento en virtud del cual rubrica un membrete acerca de que su decisión fue libre y voluntaria.

Plantea que el discernimiento de la sentencia en torno a que no procede la ineficacia porque no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía derechos consolidados o una expectativa pensional legitima, trasgrede las normas de la proposición jurídica y desconoce abiertamente el precedente del juez límite laboral; que no podía exigírsele la prueba de la existencia de vicios del consentimiento, porque la demanda se cimentó en una negación indefinida que invierte la carga de la prueba, al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, la cual no fue satisfecha por la demandada, pues no aportó instrumento de convencimiento sobre la asesoría suficiente, en los términos del artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene que, por lo expuesto, procede la declaratoria de ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que está soportada en la negligencia de Protección S. A. al momento de llevar a cabo su traslado, como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL 10 abr. 2019, rad. 1421.

Agrega que, conforme a su ingreso base de cotización, la diferencia prestacional entre los dos regímenes, trasgrediría sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social e igualdad, así como los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación del subsistema de pensiones; que el formulario que firmó no cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues incluyó espacios en blanco; que tampoco se aportó la comunicación al empleador de su traslado, ni la idoneidad del promotor, ni de que se le haya informado sobre el año de gracia del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, pese a que la AFP contaba con todos sus datos personales (demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Protección S. A. arguye que el cargo es inestimable, toda vez que entremezcla vías de trasgresión incompatibles, al dirigirse por la directa y controvertir la conclusión fáctica del Colegiado; que tampoco satisfizo la carga propositiva y demostrativa de la senda indirecta ni se cuestionaron todos los soportes argumentales del fallo.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 13 Indica que, con todo, el juzgador de alzada no desconoció la obligación de las AFP de brindar información a sus afiliados, sino que consideró que dadas las condiciones de la recurrente, debía acreditar un perjuicio, lo que no es errado, teniendo en cuenta que la ineficacia del acto jurídico no se produce por el incumplimiento de requisitos en la manifestación de voluntad, sino que requiere de un daño; que la Corte ha señalado que la ausencia de consentimiento informando no los genera por sí sólo.

Añade que no puede darse igual tratamiento al asegurado que no tiene una expectativa legítima de pensión y al que sí la posee; que la censura reclama el suministro de una información cuya reglamentación era inexistente para la fecha de su traslado; que los casos analizados por la Corte son diferentes al suyo, pues no era beneficiaria del régimen de transición ni demostró un perjuicio; que los razonamientos acerca de la proyecciones pensionales del Tribunal no trasgreden las normas, pues no resulta suficiente alegar la ausencia de información, sin allegar medio de convicción sobre el detrimento que ello puede causar (escrito de oposición, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Colpensiones dice que el cargo no debe prosperar, por cuanto se probó la decisión libre, voluntaria y sin presión de la recurrente al momento de llevar a cabo su traslado al RAIS, como quedó incorporado en el formulario de afiliación, según Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 14 lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sostiene no es procedente la imposición de obligaciones no previstas en la ley a las aseguradoras de pensiones, so pena de afectarse los principios de confianza legítima y buena fe; que en el caso no se probaron la ocurrencia de vicios en el consentimiento, toda vez que la afiliada no fue presionada ni engañada y, aunque no advierte un error de derecho, éste tampoco conduciría a la nulidad reclamada.

Afirma que la diligencia en el trámite de traslado no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados tienen el auto deber de asesorarse en los efectos de la decisión que adopten respecto de su futuro pensional; que no se cumplen los presupuestos de la inversión de la carga de la prueba, puesto que no existe un régimen de responsabilidad objetiva y en el asunto «no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral» (escrito de oposición, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Protección S. A. en la insuficiencia argumentativa que increpa al ataque, porque la impugnación cuestionó todos los soportes jurídicos sobre los cuales se cimentó el fallo de segunda instancia. Lo anterior, sin embargo, no se extiende a los demás errores técnicos que plantea, pues, como lo adujo esa Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 15 opositora, el cargo impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, toda vez que fue dirigido por la vía directa, pero denuncia la indebida valoración de algunos medios de prueba y las conclusiones que de ellos derivó el juez de la apelación No obstante, dicho defecto no impide a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas fácticas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental del cargo, es posible colegir que denuncia la violación directa de la ley, por: i) Infracción directa de, entre otros, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63 y 1604 del CC, 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y 29, 48, 53, y 83 de la CP, al considerar que el Tribunal se abstuvo de aplicar el instituto de la ineficacia respecto de la insuficiente asesoría por parte de la AFP en la migración de régimen pensional. ii) Aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al decidir sobre periodo mínimo de permanencia para trasladarse, con la precisión de que, en su caso, además puso en conocimiento dicha intención a la AFP. iii) Interpretación errónea de los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993; 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994 y 167 del CGP, en armonía con los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, pues hizo una lectura restringida de tales preceptos y condicionó el precedente de Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 16 la Corte frente a quienes tienen expectativas pensionales, son beneficiarios del régimen de transición o sufren un perjuicio irremediable, invirtiendo la carga de la prueba en su contra.

Asentado lo anterior, lo primero que debe acotar la Sala es que no son objeto de discusión los siguientes soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 28 años y contaba 254.83 semanas de aportes; ii) que se trasladó al RAIS, cuando contaba con 33 años y poco más de nueve de aportes (1999); iii) que firmó el formulario de afiliación, dejando consignado que esa decisión fue libre y voluntaria; iv) que puso en conocimiento del fondo privado su intención de traslado al RPMPD, pero no realizó las gestiones para materializar ese acto.

En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple señalar que: 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, como lo acusa la recurrente, erró el juez de alzada en la aplicación el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes. 2.

Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 18 En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la asegurada no había demostrado la presión ni el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 19 expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Significa lo previo que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos, gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho o probar un perjuicio irremediable. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 20 actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el juez de segundo grado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo de la afiliada, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le imponen, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 21 llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 22 características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la recurrente migró del RPMPD al RAIS, esto es, en 1999, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 23 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, o cualquier otra circunstancia derivada del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 24 posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 25 Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su migración. Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado.

En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS, ni por la existencia o no de condiciones como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, la existencia de un derecho próximo a causarse o de un perjuicio irremediable.

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 26 Por consiguiente, los errores de puro derecho cometidos por el Tribunal conducen al quiebre de su decisión. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS de la accionante, diciendo, en primer lugar, que conforme a los documentos de folios 36 y 37 del cuaderno n.° 1, ésta informó oportunamente a Protección S. A., sobre su intención de retorno al ISS, no obstante no haber formalizado ese acto y, en segundo lugar, porque con estricta sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó con la prueba documental.

Lo anterior, teniendo presente que dicho documento no dio cuenta de que la señora Rodríguez Mora conociera los efectos que traería sobre su prestación su migración de régimen pensional, ni se allegó prueba de la idoneidad del personal que llevó a cabo ese acto. Finalmente declaró no probada la excepción de prescripción, porque el objeto de la contención estaba íntimamente ligado al derecho a la pensión, que no está Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 27 sujeto a ese instituto (min. 31,´38 a 1.00´40 CD de f.°146, cuaderno n.° 1).

Colpensiones interpuso recurso de apelación, argumentando que la convocante incurrió en negligencia, al no realizar las gestiones a su cargo para materializar su migración al RPMPD en el año 2012, por lo que no era admisible la declaratoria de nulidad de la migración al RAIS, so pena de descapitalización del fondo común, conforme la sentencia CC C1024-2004; que, además, suscribió el formulario de vinculación, dando cuenta de que su decisión fue libre y voluntaria; que no debía ser condenada en costas, pues la acción se originó en una actuación de la aseguradora del RAIS (1.00´40 a 1.0340, ibidem).

Protección S. A. adujo que, al tenor del artículo 1743 del CC, la nulidad relativa declarada por el primer juez, fue saneada por el paso del tiempo; que la actora reclama la existencia de un error de derecho, que no vicia el consentimiento; que el precedente de la Corte está limitado a personas con beneficio de transición o expectativas pensionales cercanas al acto de traslado, presupuestos que no se cumplen en el caso; que la reclamante actuó con incuria al no realizar los trámites para materializar su intención de traslado en el 2012, pese a informársele que debía hacerlo ante el ISS.

Dijo que, con todo, debía prosperar la excepción de prescripción, toda vez que se propuso frente a la pretensión de nulidad y no el derecho pensional, el cual no estaría Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 28 afectado, ya que se reconocería bajo las condiciones del sistema de aseguramiento privado (1.04´00 y siguiente, ib). Por ser comunes algunos de sus disensos, la Sala examinará conjuntamente las alzadas, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

En cuanto a: i) la imposibilidad legal de retorno al RPMPD, por la eventual descapitalización del fondo común en los términos de la sentencia CC C1024-2004; ii) el saneamiento de la nulidad relativa con el paso del tiempo; iii) la existencia de un error de derecho y no de hecho, derivado de la falta de asesoría y la titularidad de la carga de la prueba; iv) la aplicación del precedente de la Corte únicamente a los beneficiarios del régimen de transición o quienes contaran con expectativas pensionales próximas, la Sala se remite a lo expuesto en casación. Sin embargo, en relación con el segundo y tercer tópico, se puntualiza que la Corporación tiene establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 29 transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

En ese contexto, como se denotó en las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 30 la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ].

De ahí que, como con acierto lo indicó el primer juzgador, en el presente asunto correspondía a Protección S. A., demostrar que el acto de traslado de la asegurada estuvo precedido de un consentimiento informado y libre, lo que no probó, teniendo en cuenta que allegó para ese fin el formulario de afiliación de folio 116, ibidem, el cual, como se explicó al resolverse el cargo, no es suficiente para tal cometido, en razón a que no acredita que la información sobre el funcionamiento de los regímenes pensionales, sus ventajas, desventajas, semejanzas y diferencias, la forma de estructuración de la pensión en cada uno de ellos, las modalidades existentes, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP, entre otros.

Además, verificado el interrogatorio de parte de la actora, audible entre los minutos 10´04 a 17´40 del CD de folio 146, ibidem, no se advierte confesión en tal sentido, ya que la afiliada declaró que recibió la información de manera personal por parte de un asesor de la entidad, quien le dijo que bajo sus condiciones laborales, su pensión sería un 20% o 30% mayor en el RAIS, debido a que el ISS desaparecería, afirmación que la llevó a tomar la decisión de migración entre regímenes pensionales; que, a pesar de que en el 2012 se le informó sobre las diferencias en la pensión y envió mediante fax, solicitando a esa AFP su retorno a Colpensiones, no realizó gestión ante la última, pues consideró que con esa Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 31 información bastaba, dándose cuenta, años más tarde, que no se materializó su expresión de voluntad.

De ahí que no existe medio de prueba que permita colegir el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. Ahora, en relación con la omisión de la convocante de no formalizar su intención de traslado al RPMPD en el 2012, una vez fue informada por Protección S. A. sobre la diferencia en su mesada pensional en ambos regímenes prestacionales, cumple señalar que, como se explicó con suficiencia en sede extraordinaria, ese acto no tiene incidencia frente a su reclamo de ineficacia de su migración al RAIS, puesto que la restricción del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, parte de la necesaria validez de ese acto jurídico, que es lo que se discute en el proceso.

Y, sin en gracia de discusión se entendiera que lo que pretenden las apelantes es plantear un eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que «[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial», debido a que «las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».

Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 32 Por consiguiente, la negligencia o incuria por parte de la afiliada en el trámite de retorno al RPMPD, no sanea o convalida la ineficacia del acto inicial de traslado al RAIS, respecto del cual, se itera, acertó el primer juez al declarar la orfandad probatoria en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada.

Lo dicho, se extiende a la decisión de no declarar la excepción de prescripción, como lo recurre Protección S. A., pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».

Ahora, en lo relativo a la condena en costas impuesta por el Juzgado a Colpensiones, que es el último punto de alzada de esa entidad, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso.

Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292- 2019. En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 70 Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 33 a 77, cuaderno n.° 1, se advierte que la administradora del régimen de prima media con prestación definida, se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio.

Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo. Finalmente, respecto del grado jurisdiccional de consulta, la Corte modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará el último efecto jurídico respecto del citado acto, suscrito el 28 de abril de 1999 (f.° 163, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal tercero del citado proveído, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», los cuales también Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 34 deberán actualizarse monetariamente.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme a las providencias CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Costas de segunda instancia a cargo de los recurrentes.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en cuanto dispuso la nulidad y/ o ineficacia Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 35 de la afiliación de la señora BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PROTECCIÓN S. A., el 28 de abril de 1999, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de ese proveído, en el sentido de CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a i) los gastos de administración, ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 87133 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.