Radicación n.°56643 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL167-2018 Radicación n° 56643 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME HORACIO AGUIRRE LONDOÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime Horacio Aguirre Londoño demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara que dentro de los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó 152 semanas y 157 anteriores a la estructuración de la invalidez; en consecuencia, pidió se condenara a la demandada a pagar la pensión de invalidez de origen común a partir del 3 de abril de 2000, fecha de estructuración de la misma, con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación. Pidió condena en costas.

Soportó su pedimento en que nació el 11 de octubre de 1960 y que desde hace 7 años sufre de enfisema pulmonar severo, enfermedad que no es curable, razón por la cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.30% de origen común, con fecha de estructuración el 3 de abril de 2000; que mediante Resolución 004569 del 26 de abril de 2002, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez de origen no profesional que solicitó, porque a pesar de contar 324 semanas, no cotizó ninguna en el año inmediatamente anterior a la invalidez; que mediante la Resolución 06226 de mayo 15 de 2002, fue confirmada la decisión, porque la última cotización al sistema corresponde al 23 de enero de 1999, de suerte que no estaba cotizando al momento de la estructuración, ni tenía 26 semanas en el último año. Argumentó que, efectivamente, al momento de invalidarse no estaba cotizando, y no tenía cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior; pero sí cotizó 150 semanas en los 6 años anteriores al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y además, contaba con 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, entre el 3 de abril de 1994 y el 3 de abril de 2000.

Fincó su aspiración en que la teoría de la condición más beneficiosa ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en el sentido de haber cumplido los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, esto es 150 semanas en los 6 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, o 300 semanas en cualquier tiempo y también cumplió las 150 semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (fls.1 a 13).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones previas las de falta de competencia y la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, y de fondo, inexistencia de la obligación, prescripción compensación, buena fe y otras declarables de oficio. No aceptó ninguno de los hechos. (fls. 40 a 44) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de abril de 2010, corregida el 31 de mayo de 2010 (fl.82), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez de origen común, liquidada con base en el salario mínimo legal, a partir del 27 de mayo de 2004 y hasta el 30 de marzo de 2010, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, por un monto de $35.309.400; dispuso el pago de los intereses moratorios e impuso costas a la demandada.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. (fls. 66 a 78) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual se revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones. Las costas de primera instancia quedaron a cargo del accionante y no se impusieron costas en la segunda instancia. Tras asentar que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la norma aplicable al caso y como ello tuvo lugar el 3 de abril de 2000, es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y 39, así como el Acuerdo 049 de 1990, como consecuencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Consideró que para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes era necesario que el actor hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, o 150 semanas en los 6 años anteriores a la vigencia de la misma, esto es entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994, y el mismo número de semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, y que este hubiera sucedido a más tardar el 31 de marzo de 2000.

Después de discurrir por la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893, concluyó que el actor no cumplió con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues solo había cotizado 103 para 1994 y tampoco cumplió con el requisito de haber cotizado 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni cumplió con el mismo número de semanas dentro de los 6 años de vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la invalidez se produjo el 3 de abril de 2000, esto es por fuera del límite jurisprudencial, lo que impide computar las semanas cotizadas.

Concluyó que se equivocó el juez de primera instancia, en tanto sumó las semanas cotizadas bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990, con las aportadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no es procedente, pues el requisito de las 150 semanas se debió cumplir antes del 1 de abril de 1994. (fls. 96 a 105) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo (fls.80 a 81).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad el fallo atacado y, en sede de instancia, confirme el de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, sin oposición. PRIMER CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 04[9] de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, en relación con el 50, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Señala que según el Tribunal, al ser declarada la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el caso se regula por la Ley 100 de 1993. Agrega que la controversia es estrictamente de hermenéutica jurídica, pues las disposiciones consagran dos hipótesis y no una como concluyó el ad quem. Argumenta que según el juez de alzada, el conflicto se regula por la Ley 100 de 1993 y, por ello, con base en el principio de la condición más beneficiosa, para establecer los requisitos se debe tener en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, de donde surge la interpretación errónea de las disposiciones señaladas por parte del Tribunal, porque existen dos posibilidades para el reconocimiento de la pensión de invalidez; 300 semanas en cualquier tiempo, antes del 1 de abril de 1994, o 150 dentro de los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es del 1 de abril de 1988 al 1 de abril de 1994.

Concluye afirmando que se deben contabilizar las semanas, a partir del 1 de abril de 1994 hacia atrás, hasta el 1 de 1988 y no a partir de la estructuración de la invalidez, pues el punto de referencia es la vigencia de la Ley 100 de 1993. VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, por infracción directa, del inciso b), parte primera, del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 9, 20, 21 ibídem, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 4 de 1976, así como la aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 193 (sic).

Aduce que al considerar que el actor no reunía los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para hacerse acreedor a la pensión de invalidez, el Tribunal restringió el análisis a una sola de las hipótesis que trae la norma, y como halló que no se aportaron 300 semanas en cualquier tiempo antes del 1 de abril de 1994, negó la pretensión, sin considerar que con 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, podía haber arribado a una solución diferente.

Asevera que el ad quem incurrió en la falencia jurídica que se le atribuye, cuando expuso: “(…) Al no alcanzar siquiera las 150 semanas en los seis años que antecedieron su estado de invalidez, ni reunir el número considerable de semanas cotizadas-concretamente más de 300 antes de iniciar vigencia la Ley 100 de 1993, como lo indica la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en Sala Laboral, entre estos los radicados 24.280 de 2005, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, se debe concluir que el señor Jesús Arboleda Gómez carece de derecho a la pensión de invalidez…” 1.

CONSIDERACIONES Dado que la vía de ataque escogida por el recurrente en los dos primeros cargos es la directa, la argumentación es similar y el objetivo de los mismos coincide, se estudiarán conjuntamente. Hacen referencia las inconformidades a la interpretación errónea de unas normas en el primero de los cargos y en el segundo por haber omitido otras, pero sin apartarse de la senda jurídica.

Por tal razón, no se controvierten las siguientes conclusiones de la sentencia gravada: a) que el estado de invalidez se estructuró el 3 de abril de 2000; b) que la pérdida de capacidad laboral fue del 50.30%; c) que no acreditó haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se estructuró el estado de invalidez y, d) que el actor para el 1 de abril de 1994, solo había cotizado 103 semanas.

El centro del debate se ubica en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que está claro que el demandante no estaba cotizando para el 3 de abril de 2000, cuando se invalidó, ni cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa fecha. Esta Sala se pronunció sobre un asunto similar en sentencia CSJ SL14649-2017, en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 6 literal a) del mencionado Acuerdo y lo que la jurisprudencia tiene decantado, el actor tendría derecho a la pensión de invalidez por enfermedad común, siempre que hubiera cotizado: a) 300 semanas en cualquier tiempo, o b) 150 dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, más 150 semanas, en los 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, siempre ésta se produzca a más tardar el 1 de abril de 2000.” “Sobre este problema jurídico, se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral en varias ocasiones; por ejemplo, en sentencia CSJ SL 14091-2016, discurrió en los siguientes términos: “Igualmente de manera pacífica, la Corte viene reiterando, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas, que contiene la normatividad anterior a la nueva ley de seguridad social el Acuerdo 049 de 1990 art.6°, que: (i) la relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier época, deben estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de 1994;

(ii) frente al otro supuesto referido a una densidad equivalente a 150 semanas, aportadas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, se fijó el criterio que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la invalidez o el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, según se reclame una pensión de invalidez o una de sobrevivientes, debe cumplirse dentro de los seis (6) años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988), pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis (6) años que anteceden a la fecha de estructuración de la invalidez o la muerte, y en el entendido de que ese suceso ocurra antes del 1° de abril de 2000, tal como se adoctrinó en sentencias de la CSJ SL, 26 sept.

Y 4 dic. 2006, rad. 29042 y 28893, respectivamente, reiteradas en sentencia de la CSJ SL 8097-2014, 18 jun. 2014, rad. 46633.” En todo caso, así hubiera cotizado 150 semanas entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994, como 150 dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, la misma se produjo después del 31 de marzo de 2000, límite máximo señalado por la jurisprudencia, razón por la cual no se ajusta la situación del actor a esta.

No se evidencia que la sentencia atacada hubiera dado un entendimiento equivocado, pues la interpretación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 coincide con los reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral señalados y tampoco se incurrió en la infracción directa a que se refiere el segundo cargo, pues aplicó sin rebeldía la normatividad que correspondía, por lo que no se podía arribar a conclusión diferente.

Por las razones señaladas los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia gravada, « por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de similar anualidad, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1974.(sic), 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Denuncia que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que el actor cotizó 154.71 semanas entre el 18 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994; y dar por demostrado, sin estarlo, que entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994, el demandante solo había cotizado 103 semanas. Arguye que fue mal apreciada la historia laboral de folios 26 a 35 y omitida la historia laboral de folios 57 a 63.

En la demostración del cargo, afirma que en la historia laboral (fls. 26 a 35) allegada con la demanda, consta que entre abril 18 de 1988 y el 1 de abril de 1994, el actor cotizó más de 150 semanas y en la historia laboral (fls.57 a 63) remitida por el I.S.S., no apreciada por el ad quem, se consigna que entre el 18 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1990, el demandante había cotizado 151.72 semanas.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la invalidez se estructuró el 03 de abril de 2000 y, por lo mismo, la normatividad aplicable son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia el actor debió haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, condición que no cumplió; además, señaló la sentencia atacada, con fundamento en reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, siempre que hubiese cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; o tener cotizadas 150 semanas entre el 1º de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994 y 150 antes de la estructuración de la invalidez, siempre que hubiera sucedido dentro de los 6 años siguientes al 1 de abril de 1994, esto es a más tardar el 31 de marzo de 2000.

Consideró el ad quem que el actor no cotizó 300 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pues solo había cotizado 103 semanas al 1 de abril de 1994; tampoco, tenía cotizadas 150 dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez y menos cumplió con la condición de que la estructuración de la invalidez hubiese acaecido dentro de los 6 años siguientes a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pues esta ocurrió el 3 de abril de 2000, más allá del límite temporal señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La censura fundamenta su inconformidad en que el Tribunal apreció erróneamente la historia laboral remitida por la demandada (fls.26 a 35), porque coligió de la misma que el actor para el 1 de abril de 1994, solo había cotizado 103 semanas, en tanto tenía 154.71; de otra parte, asevera que sí había aportado más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez y, por lo tanto, cumplió con las 150 requeridas antes de la Ley 100 de 1993 y 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Igualmente, alega que no fue apreciada la historia laboral (fls.57 a 63) remitida por la demandada en respuesta al oficio enviado por el Juzgado. La historia laboral, adosada a folios 26 a 35, efectivamente acredita que el actor para el 1 de abril de 1994 había cotizado 151.14 semanas, y en la historia laboral remitida por la demandada (fls.57 a 63), consta que el accionante entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994 había cotizado 156.70 semanas y, que dentro de los 6 años anteriores a la invalidez cotizó 160.22 semanas.

Lo señalado evidencia que efectivamente el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos por la censura, pues de las historias laborales se colige, sin ambages, que el actor alcanzó antes del 1 de abril de 1994, como dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, más de 150 semanas de cotización, respectivamente. Si bien, el Tribunal cometió la equivocación señalada por la censura, la acusación resulta infructuosa, dado que la sentencia atacada se sustentó no solo en la falta de semanas de cotización, sino también en que la estructuración de la invalidez había acontecido después del 31 de marzo de 2000, el 3 de abril del mismo año, es decir, por fuera del límite señalado en la jurisprudencia citada.

Por las razones señaladas el cargo no prospera. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 28 y 29 de la 712 de 2001, con lo cual generó la violación directa del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Señala como evidentes errores de hecho, los siguientes: 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EN EL RECURSO DE APELACION NO SE PLANTEO QUE EL ASUNTO SUBLITE NO SE GOBERNABA POR EL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA, BASE DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA. 2.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR LA APODERADA DE LA DEMANDADA, TOCO TEMAS DISTINTOS DE QUE SE HABIA INAPLICADO EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 100 DE 1993, QUE EL JUEZ ESTA SOMETIDO AL IMPERIO DE LA LEY Y QUE NO SE PUEDE AFECTAR LA VIABILIDAD Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA.

Denuncia como prueba erróneamente apreciada la sustentación del recurso de apelación (fls. 80 y 81), en la cual se expuso: La inconformidad con el fallo impugnado se fundamenta en lo siguiente El pensionado cotizó un total de semanas de 326 cotizadas, de las cuales solo 41 semanas fueron cotizadas durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, la cual se dio el 15 de septiembre de 2005.

En consecuencia, teniendo en cuenta la sentencia C-617 de 2001, la persona que tenga 1000 semanas, así no cumpla con el Art. 39 de la ley 100 de 1993, se le otorgaba el beneficio, pero analizando la situación el detalle, encontramos que el actor no cumple con los requisitos, razón por la cual el suscrito apoderado no comparte el análisis realizado por el despacho.

Argumenta que de la desprevenida lectura de la sustentación del escrito, se colige que la inconformidad se circunscribió a cuestionar la inaplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se afectaba la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema y la falta de acreditación de los requisitos mínimos para el reconocimiento del derecho prestacional; agrega que el recurrente no atacó con fuerza el argumento central que fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo que llevó a que el Tribunal desbordara la competencia de instancia y en consecuencia se violara el principio de consonancia, por lo que se debe casar la sentencia atacada.

CONSIDERACIONES Debe establecer la Sala al estudiar el cargo, si efectivamente se excedió el Tribunal en la competencia fijada por el recurso de apelación, como consecuencia de la apreciación errónea del mismo y si extralimitó los parámetros señalados por la demandada, como argumenta la censura. En su escrito de apelación (fls. 80 y 81), la enjuiciada se refirió a: a) que el demandante no reunía los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, contenidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, b) que el imperio de la ley impone que todas las decisiones deben cumplir con los presupuestos legales, c) la inaplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, significa desconocer la facultad del legislador para crear y modificar normas, en desarrollo de los fines del Estado Social de Derecho, d) que la viabilidad y sostenibilidad financiera ha implicado que desde 1993 el legislador haya hecho variaciones dirigidas a ese objetivo, derivado de los cambios sociales, económicos y culturales.

Además, en el recurso de apelación se discurre por pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre esta temática. En ninguna parte del escrito de apelación (fls.80 y 81) presentado por la demandada se hace referencia alguna a la cita de la censura a folio 19 del cuaderno de casación; ese texto no pertenece a la sustentación de la inconformidad de la demandada con la sentencia de primer grado.

Además, el contenido del recurso contra el fallo del juzgado, contiene los elementos temáticos necesarios para que el Tribunal resolviera el recurso de apelación en los términos señalados en la sentencia gravada, sin que se observe violación al principio de consonancia. Por las razones señaladas, la acusación no está llamada a prosperar. De conformidad con lo dicho y al no salir avante ninguno de los cargos, se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de noviembre de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME HORACIO AGUIRRE LONDOÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00