Radicado n.º 59411 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1669-2019 Radicación n.º 59411 Acta 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO SILVIO MORALES MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso que él instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Silvio Morales Marín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se le reliquidara su pensión de jubilación, a partir del 10 de agosto de 2005, de conformidad con lo previsto en los Decretos 1359 de 1993, 108 de 1994 y 1293 de 1994, junto con las mesadas adicionales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas dejadas de cancelar.
Subsidiariamente solicitó que se condenara al ISS al pago de la reliquidación de vejez, «[…] con el promedio del salario mensual, devengado en el último año de servicio acreditado […] y se aplique la norma MAS FAVORABLE AL TRABAJADOR»; también requirió el pago de una mesada pensional en cuantía de «[…] $13.846.521,02, o el mayor valor que resulte probado […] sin perjuicio de los aumentos del art. 14 de la Ley 100/1993, para los años siguientes […]»; y la diferencia de la mesada pensional de $10.166.584,92, por haberse reconocido solo $3.679.937.
Fundamentó sus peticiones señalando que nació el 13 de noviembre de 1943, que laboró durante más de 20 años hasta el 12 de agosto de 2005 y que el último cargo desempeñado fue el de Fiscal Jefe Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. Siendo así, señaló que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; que trabajó en el sector público y privado un total de «[…] 7684 días, = 21 años, 4 mes, 4 días = 1097,71 semanas», de las cuales 658,71 las laboró en el sector público y fueron cotizadas al ISS.
Estableció que por haber cotizado más tiempo en el sector público, le eran aplicables las normas para empleados y funcionarios del sector oficial; y que «[…] estuvo homologado salarial y prestacionalmente con los Miembros del Congreso por mandato legal, razón por la cual le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, sobre la cotización en el sector público y en el sector privado».
Aseveró que, por el hecho de haberse desempeñado como Vicefiscal General de la Nación y Fiscal Jefe de Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, se asimilaba a un «[…] Magistrado de la Corte, desde el punto de vista jurisdiccional, conforme a la Carta Política y al Procedimiento Penal. Pero para efectos salariales y prestacionales, dichos cargos se hallan homologados con los Miembros del Congreso, por mandato expreso de los Decretos».
Manifestó que solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue concedida mediante la Resolución n.° 299925 a partir del 10 de agosto de 2005, en cuantía de $3.679.937. Afirmó que interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, la cual fue confirmada por las Resoluciones n.° 346 del 19 de enero de 2010 y n.° 7239 del 28 de abril de 2010.
Por último, alegó que la prestación debía ser liquidada como lo indica el Decreto 1293 de 1994 «[…] que reenvía al decreto 1359/1993 en sus artículos 5° y 6°, esto es con el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, que en ningún caso podrá ser inferior al 75% de lo devengado». Dentro del término procesal no se recibió escrito de contestación de la demanda por parte del ISS.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 30 de diciembre de 2010, resolvió así: Primero: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL ANTIOQUIA, entidad Representada legalmente por la Doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, a pagar a el señor GUSTAVO SILVIO MORALES MARÍN, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 3’407.622, la suma de: OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($883’141.983,00), por concepto de retroactivo por la reliquidación de su pensión de vejez, desde el 10 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010.
Segundo: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL ANTIOQUIA, a pagar a el señor GUSTAVO SILVIO MORALES MARÍN intereses moratorios sobre la presente condena, para cada una de las diferencias en las mesadas pensionales, desde el 2 de agosto de 2010, hasta que se pague efectivamente la obligación, en los términos referidos en la parte motiva del presente proveído.
Tercero: Hasta el mes de diciembre de 2010, la demandada deberá continuar reconociendo al demandante una mesada pensional equivalente a DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($18’487.259,00), con los incrementos de la ley y la mesada adicional de diciembre de cada año, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 14 de septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, revocó la sentencia proferida por el a quo, para en su lugar absolver a la entidad demandada. Para el ad quem, el problema jurídico se ciñó en determinar en primer lugar, si a Gustavo Silvio Morales Marín le eran aplicables las normas sobre los derechos pensionales de senadores y congresistas; y, por ende, si era procedente la reliquidación de la pensión en los términos ordenados por el a quo.
Encontró que no había discusión sobre la fecha de nacimiento del señor Morales Marín, las semanas cotizadas, y el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 29925 de 2009. Para resolver el problema jurídico, el juez colegiado comenzó por explicar el régimen pensional de los empleados de la Fiscalía General de la Nación consagrado en el Decreto 2699 de 1991, mediante el cual se expidió el estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y expuso lo siguiente: Se tiene que, el señor MORALES MARÍN se vinculó al servicio de la Fiscalía General de la Nación a partir del 21 de julio de 1992.
Es decir que para el momento en que se expidieron los Decretos 51, 52 y 53 de enero de 1993, se encontraba vigente su vinculación con la entidad, sin embargo, no hubo manifestación por parte del actor sobre el acogimiento a uno de los regímenes especiales, (o por lo menos no se allegó prueba de ella al proceso ni se hizo referencia alguna en el libelo introductor).
Adicionalmente, la vinculación del actor se efectuó con posterioridad a la vigencia del Decreto 903 de 1992 (artículos 2 y 3 del Decreto 104 de 1994); por lo que entonces, conforme el contenido de tales disposiciones, debe entenderse que el actor, le fue aplicable lo consagrado en el Decreto 52 de 1993, y consecuentemente, las disposiciones del posterior Decreto 104 de 1994.
No obstante, al verificar el contenido integral de esta norma, y en aras a verificar la procedencia de la aplicación del contenido del artículo 28 del citado decreto, se encontró que si bien, en algunos de sus artículos hace referencia expresa a concesiones prestacionales a favor de Magistrados de las Altas Cortes, y del Fiscal General de la Nación, entre otros en el artículo 1, lo cierto es que al disponer en el artículo 28 lo referente al reconocimiento pensional para los Magistrados de la (sic) Altas Cortes, equiparándolos a los factores salariales y cuantías de los senadores y representantes a la cámara, no hizo referencia ni inclusión alguna con respecto del Fiscal General de La Nación, o los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Luego entonces, resulta a juicio de esta Corporación, una interpretación excesiva de la norma, pretender incluir como beneficiario de tal norma al actor, (tal y como lo hiciera el juez de primer grado), cuando, como se viene exponiendo, ésta no hizo referencia alguna al respecto, como si lo hizo en otras disposiciones, en las que se refirió expresamente sobre la inclusión de determinado beneficio para el Fiscal General de la Nación. […] Tampoco existe otra normatividad, que haga extensiva la aplicación de tales normas a los empleados de la Fiscalía o en este caso concreto, al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, tal como le pretende el actor, razón por la cual, resulta equivocado y excesivo al análisis normativo propuesto el juez de primer grado […] Cabe agregar, que con relación al Decreto 108 de 1998, del cual se pretende su aplicación, tampoco resulta aplicable al actor, toda vez que éste (sic) decreto dictó normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, que se habían acogido al régimen prestacional y salarial que a su vez había consagrado el Decreto 53 de 1994 y 109 de 1993; pero como quedó planteado en las anteriores consideraciones, como el actor no se acogió a las disposiciones de estos Decretos, tampoco le son aplicables las de este Decreto 108 de 1998.
Aseveró el Tribunal que, no existía norma que regulara la aplicación analógica por vía de homologación del artículo 28 del Decreto 104 de 1994 a favor de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, por ello «[…] no puede predicarse que al actor le sea aplicable tal disposición, y por tanto deviene como procedente la REVOCATORIA de la condena impuesta por el juez de primer grado».
Aclarado el punto anterior, manifestó que era necesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria que fue presentada, esto es, «[…] la reliquidación de su pensión, en los términos de la ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 717 de 1978, 911 de 1978, en el entendido de aplicarle la norma que más le favorezca». Afirmó que no había discusión en cuanto a que el señor Morales Marín tenía más de 40 años a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto: […] surge en este punto una situación especial, pues aunque en principio podría entenderse que era la ley 33 de 1985 que era la norma general para los empleados del sector público; en este caso la calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia del actor lo circunscribe dentro de las normas que regían la materia salarial y prestacional para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se vincularon con posterioridad a la vigencia del decreto 2699 de 1991 y las posteriores normas que disponen los diferentes para empleados de la Fiscalía General de la Nación, en tanto dispone un régimen especial para ellos.
Luego entonces, es claro que, al caso del actor no puede aplicársele la ley 33 de 1985 por la vía del régimen de transición, pues lo que a él le correspondía a efectos de revisar la procedencia eventual de una reliquidación, serían bajo esas normas especiales expedidas con posterioridad a la creación de la Fiscalía general de la Nación, siempre y cuando está reuniera los requisitos pensionales en ellas establecidos.
No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se acepara la aplicación de la referida ley 33 de 1985, lo sería en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, según lo dispone dicha norma en su artículo 1, es decir que para tales efectos, más en su IBL, tendría que aplicársele el dispuesto en la ley 100 de 1993, pues así se ha planteado en reiteradas decisiones de esta Corporación y de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Adicionalmente, es de anotar que el actor tendría que haber laborado 20 años en el sector público; requisito éste con el cual no cumple, pues de acuerdo al material probatorio allegado al proceso, y los hechos expuestos en el libelo introductor, no hay discusión en cuanto a que el actor solo laboró en el sector público 4535 días, que equivalen a 12 años, 7 meses y 5 días.
Sin que a tales efectos sea posible sumar las semanas cotizadas en el sector privado, como equivocadamente lo realizara el juez de primer grado, pues ya de manera reiterada se ha expuesto por esta Corporación, siguiente a su vez la línea de decisión de la Corte Suprema de Justicia, la imposibilidad de sumar tiempos públicos y semanas cotizadas, por régimen de transición, en tanto que como acertadamente lo afirmó el apelante en su escrito, la única vía para ello, es en aplicación del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.
Por último, manifestó que no era procedente la reliquidación en los términos solicitados, por inexistencia de fundamento jurídico para aplicar la homologación pretendida, así como tampoco la pretensión subsidiaria, por aplicación de la Ley 33 de 1985, aclarando que no contaba con la facultad para fallar ultra y extra petita. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el juez de primera instancia, y en su lugar acceda «[…] a las súplicas de la demanda o en subsidio se CASE la sentencia de segunda instancia y se acceda a liquidar la pensión con base en el promedio de la asignación más elevada del último año. Se provea sobre costas».
Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente porque, denuncian igual grupo normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo: […] 36 de la Ley 100 de 1993, 228, 235, 249, 273 de la Constitución Nacional, 17 de la ley 4° de 1992, 7° del Decreto 1359 de 1993, 1 de la ley 33 de 1985, 7 de la ley 71 de 1988, 26 del Decreto 51 de 1993, 13 del decreto 52 de 1993, 2 del decreto 53 de 1993, 28 del Decreto 104 de 1994, en armonía con los artículos 1 y 6 del decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Inició por recordar que los tránsitos de legislación en pensiones se incluían en los cambios normativos, con el fin de proteger las situaciones de quienes estaban cercanos a adquirir el derecho, y «[…] se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación».
Manifestó que el juzgador no puede aplicar de manera literal las normas jurídicas, pues es su deber desentrañar su alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia. Posteriormente transcribió los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 104 de 1994, 29 del 104 de 1994, 7 del 1359 de 1993, y 17 de la Ley 4° de 1992.
Manifestó que era claro, tal como lo concluyó el ad quem, que el Decreto 104 de 1994 en su articulado se refiere a concesiones prestacionales a favor de Magistrados de las Altas Cortes, e inclusive del Fiscal General de la Nación, lo que conduce «[…] no solo la existencia de la homologación a que se ha venido haciendo referencia entre esos empleados estatales, incluidos pos (sic) supuesto el fiscal delegado ante la Corte, que tiene la categoría de magistrado de Alta Corte, sino que su régimen salarial y prestacional es equivalente al de los Congresistas».
Explicó que la normatividad antes mencionada, incluía al Fiscal Delegado ante la Corte, porque hace parte de la Rama Judicial del Poder Público, por disposición de los artículos 228, 249, 253 de la Constitución Política; por lo que para el 13 de noviembre de 2003, cuando cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, estaban vigentes los Decretos 2792 de 2001, 658 de 2002 y 354 de 2003, «[…] que contienen la homologación salarial y prestacional de los congresistas con el Vice Fiscal general de la Nación».
Adujo que cuando la ley expresa que existe una homologación entre un cargo y otro, indica «[…] indubitablemente que existe una equiparación entre el régimen a aplicar». Afirmó que estaba amparado por el régimen de transición que, a su juicio, «[…] debe mirar más a la finalidad del régimen de transición que no es otro que el de proteger ese contingente de futuros pensionados, con la relativa cercanía de adquirir el derecho y acceder a la pensión en condiciones más favorables que en el régimen general».
Finalmente reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 27 mayo 2009, radicado 33140, para reforzar sus argumentos. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía directa bajo la modalidad de falta de aplicación de: […] 288, 272, 53, 228, 235, 249, 273 de la Constitución Nacional, 17 de la Ley 4° de 1992, 7° del Decreto 1359 de 1993, 1 de la ley 33 de 1985, 7 de la ley 71 de 1988, 2 del Decreto 53 de 1993, 28 del Decreto 104 de 1994, en armonía con los artículos 1 y 6 del decreto 546 de 1971 y 12 del decreto 717 de 1978 de 1978, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53, 150, 141, 142 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 48 de la Constitución Nacional. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Citó los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 288 ibidem, y 53 de la Constitución Política. Y concluyó: Se advierte, según lo ha adoctrinado la Corte, que “Desde las antedichas aristas brota impetuosa la conclusión de que la selección del régimen de transición, cuando sea dable estar en presencia de la alternativa de optar por más de uno de ellos, debe estar precedida del principio de favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social” (sentencia de mayo 27 de 2009, radicado número 33140) en este caso existe un régimen más favorable que es el de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual debe ser aplicado de manera preferente atendiendo el principio de favorabilidad que el Tribunal hecho (sic) de menos y que el operador jurídico debe acatar por así disponerlo tanto la ley como la Constitución. VIII.
RÉPLICA Manifestó que sólo bastaba tener en cuenta que «[…] el demandante Gustavo Silvio Morales Marín nunca fue magistrado de la Corte Suprema de Justicia, ni de cualquiera otra de las corporaciones a las que se refiere de manera taxativa el artículo 28 del Decreto 104 de 1994». Advirtió que únicamente a los Magistrados de las Altas Cortes se les tienen en cuenta «[…] los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes».
Por ende, no era procedente la reliquidación en los términos solicitados en la demanda, por inexistencia de fundamento jurídico para aplicar la homologación pretendida y tampoco procedía la pretensión subsidiaria, por aplicación de la Ley 33 de 1985. Insistió en que el juez que resuelve la apelación no tiene la facultad de fallar ultra o extra petita en aras de estudiar una eventual reliquidación bajo las disposiciones de los regímenes especiales aplicables a los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Enfatizó en que el último empleo del demandante fue el de Fiscal Jefe de Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que tampoco era procedente acceder a la pretensión de condenar al Instituto demandado a pagar los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por resaltar que a pesar de que el cargo primero, acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, se podría entender que es un error de transcripción, pues la sustentación de ambos cargos, obedecen a cuestiones eminentemente jurídicas, e incluso no se acusan pruebas erróneamente apreciadas o no valoradas por el Tribunal, ni se indican errores de hechos.
También recuerda la Sala que la modalidad de infracción directa de la ley se presenta cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, o deja de aplicarla para resolver la controversia. Esta aclaración resulta pertinente, porque se observa en la proposición jurídica del primer cargo, varias normas que fueron estudiadas por el Tribunal, y aún así, son señaladas como infringidas directamente.
Teniendo en cuenta estas aclaraciones, en razón a la vía escogida, se tiene que no son hechos susceptibles de discusión por encontrarse probados dentro del expediente los siguientes: (i) que Gustavo Silvio Morales Marín nació el 13 de noviembre de 1943; (ii) que era beneficiario del régimen de transición preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(iii) que laboró entre el sector público y el privado un total de 7684 días que equivalen a 1097,71 semanas; y (iii) que mediante la Resolución n.º 25925 el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $3.679.937. El problema jurídico que se presenta a la Corte para su estudio, consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la sentencia de primer grado, por considerar que no procedía la reliquidación de la pensión de vejez concedida a Gustavo Silvio Morales por el ISS en el año 2009.
Para desatar el recurso, la Sala abordará dos aspectos. El primero tiene que ver con la homologación que se propone entre el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema y el de Magistrado de alguna de las Altas Cortes; y el segundo se refiere al régimen pensional que aplicable al caso en particular del demandante, hoy recurrente. 1°. Fundamentos jurídicos para aplicar la homologación pretendida El impugnante considera que el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se encuentra homologado al de Magistrado de alguna de las Altas Cortes.
Sostuvo que, erró el Tribunal al no observar esta situación, que conduciría a que su pensión fuera reliquidada de conformidad con los factores salariales del artículo 28 del Decreto 104 de 1994 que instauró: A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.
Frente a esta norma el Tribunal se pronunció de la siguiente forma: […] con respecto del Decreto 104 de 1994, todos estos se refieren a la posibilidad de que los Magistrados de las altas cortes para que a efectos pensionales se les tenga en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores y Congresistas, más en ninguna de estas disposiciones se incluye de manera expresa al Fiscal General de la Nación, o a los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Tampoco existe otra normativa, que haga extensiva la aplicación de tales normas a los empleados de la Fiscalía o en este caso en concreto, al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, tal como lo pretende el actor, razón por la cual resulta equivocado y excesivo el análisis normativo propuesto por el juez de primer grado, en tanto extiende los efectos normativos que expresa y exclusivamente se refieren a magistrados de altas cortes, aplicando sin sustento normativo alguno, tales prebendas pensionales, al caso concreto del actor.
Por su parte, la censura, para sustentar la acusación fundó sus argumentos que, en su sentir, demuestran la homologación de los cargos y pueden resumirse en tres premisas: (i) que el Decreto 104 de 1994 está destinado a regular el régimen salarial y prestacional, entre otras, del Fiscal General de la Nación, luego «[…] es clar o que está incluyendo al Fiscal delegado ante la Corte»;
(ii) que un fiscal con esta categoría, cumple funciones equiparables a las de un magistrado; y (iii) que en los Decretos 2792 de 2001, 658 de 2002 y 354 de 2003 se estipuló la homologación salarial. De entrada se advierte que no le asiste razón al recurrente frente a los argumentos que plantea, por las razones que pasan a explicarse. (i) Sobre lo estipulado en el Decreto 104 de 1994: El artículo 1º del mencionado Decreto estableció: Del régimen salarial ordinario de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación y el Defensor del Pueblo tendrán derecho a la remuneración establecida en el presente artículo, incluyendo la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4º de 1992, la cual no tendrá carácter salarial […] (subrayado fuera del texto original).
En efecto, la norma citada incluyó exclusivamente al Fiscal General de la Nación dentro de los cargos que tendrían derecho a la remuneración establecida en este artículo. Ahora bien, cuando se reguló la homologación de determinados funcionarios a los factores salariales y cuantías que percibían los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, lo circunscribió únicamente a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
En este orden de ideas, la afirmación del impugnante no encuentra asidero jurídico, pues, se insiste, la homologación aducida en el artículo 28 del mencionado decreto, no se predicó de ningún trabajador en general de la Fiscalía General de la Nación, ni en particular del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. (ii) Sobre las funciones equiparables de funcionarios que hacen parte de la Rama Judicial según los artículos 228, 249, 253 de la Constitución Política: Las tres normas señaladas por la censura, se encuentran dentro del Título VIII de la Constitución Política relativo a la Rama Judicial.
En concreto, el artículo 228 se refiere a la función pública inherente a la Administración de Justicia, por su parte, el artículo 249 explica la forma como está integrada la Fiscalía General de la Nación y el mecanismo por el cual se elige al Fiscal General, estableciendo que éste «[…] debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia».
Por último, el artículo 253 señala que la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación será determinada por la ley. Nótese que en ninguna de las normas acusadas se indica que el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se equipara al de un Magistrado de alguna de las Corporaciones judiciales. Por ende el esfuerzo argumentativo realizado por el recurrente, tampoco tiene respaldo jurídico en estas disposiciones.
(iii) Sobre «[…] los decretos 2792 de 2001, 658 de 2002 y 354 de 2003, que contienen la homologación salarial y prestacional de los congresistas con el los (sic) cargos de la fiscalía, incluido el Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia […]»: El Decreto 2792 de 2001 tuvo por finalidad dar «[ ] cumplimiento a unos compromisos arancelarios adquiridos por Colombia en virtud del Tratado de Libre Comercio suscrito entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República Bolivariana de Venezuela».
Claramente se deduce de la lectura, que esta reglamentación nada tiene que ver con el asunto aquí discutido. No pasa desapercibido para la Sala, que el censor se refirió a los Decretos 658 de 2002 y 354 de 2003, los cuales no existen dentro del ordenamiento legal colombiano, por lo que se entiende que su citación obedece a un error. Así las cosas, con este tercer argumento, tampoco se logra demostrar un error del Tribunal al no encontrar probada la tantas veces mencionada homologación entre el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia con la de un Magistrado de las Altas Cortes. 2º.
El régimen pensional aplicable No se discute que Gustavo Morales Marín, es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que su último empleador fue la Fiscalía General de la Nación. Con base en lo anterior, el recurrente afirmó que el régimen pensional establecido para los funcionarios de la Rama Judicial por lo siguiente: […] existe un régimen más favorable que es el de los servidores de la Rama Judicial y de Ministerio Público, el cual debe ser aplicado de manera preferente atendiendo el principio de favorabilidad que el Tribunal hecho (sic) de menos y que el operador jurídico debe acatar por así disponerlo tanto la ley como la Constitución. […] el Ad quem, se negó a aplicar el régimen más favorable que abrigaba al actor, pues pese a reconocer que fungió como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema, no reconoce que para efectos pensionales se haya equiparado en materia pensional a los congresistas.
Conviene recordar que el Tribunal dio por probado los tiempos laborados con los que se efectuó el reconocimiento pensional por el ISS, esto es, 21 años, 4 meses y 4 días, de los cuales en el sector privado trabajó 3075 días y en el sector público 4535 días « […] que equivalen a 12 años, 7 meses y 5 días». Con este panorama claro, se analizará si, a pesar de no acreditar los 20 años de servicios en entidades del sector público, el recurrente tendría derecho a que se aplicara el régimen pensional dispuesto para los funcionarios de la Rama Judicial.
Sea lo primero señalar que el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, cuya redacción se mantuvo en el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978, dispone: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas (subrayas de la Sala).
Aunque la norma transcrita en precedencia no establece expresamente que los 20 años de servicios exigidos como uno de los requisitos para adquirir la pensión que en ella se consagra, deben serlo de manera exclusiva para el sector público, lo cierto es que así debe entenderse, tal y como lo señaló esta Sala en sentencia CSJ SL4584-2018 que reiteró lo dispuesto, entre otras, en la SL3378-2018 en la que se dijo que, […] como quiera que para la época en que fue expedida dicha normativa, no era viable computar los tiempos prestados al servicio de entidades públicas y de empleadores privados, en tanto tal posibilidad únicamente se previó a partir de la expedición de la L. 71/1988 que, claramente fue proferida posteriormente al régimen especial invocado por la actora.
Dicho criterio de interpretación, igualmente armoniza con lo estatuido en los arts. 7 y 8 ibídem […] […] En efecto, dichas disposiciones señalan que cuando quiera que el empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público no acredite los 10 años de servicio en una o ambas instituciones, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos que se reconoce a los demás empleados de la Rama Ejecutiva del Estado, de donde se infiere con absoluta certeza que los servicios se habrán prestado en entidades públicas.
De la misma manera, se estatuye que en caso de que el servidor haya laborado por lo menos 3 años en los entes referidos en precedencia, pero no alcanzare a cumplir los 10 años de servicio requeridos, y debido a alcanzar la edad de retiro forzoso, deba desvincularse de los mismos, puede pensionarse con el régimen especial siempre y cuando acredite 20 años de tiempo laborado «en el servicio oficial».
Luego, no cabe duda alguna que el requisito de 20 años de servicios contenido en el D. 546/1971, art. 6, es de orden público, sin que sea posible acumular tiempos laborados en el sector privado. De igual manera, pese a no ser objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, art. 36 y en tal virtud le es aplicable el régimen especial que depreca, lo cierto es que en aplicación del mismo, tampoco resultaba viable sumar todos los tiempos cotizados o servidos con anterioridad a la vigencia de la citada ley, pues la permisión que en tal sentido consagra tal disposición en comento, se refiere única y exclusivamente para efectos de la pensión de vejez de que se ocupa el inciso primero de la misma, de manera que tal prerrogativa no es extensible a sistemas pensionales anteriores.
Cabe recordar que los requisitos exigidos por regímenes anteriores para acceder a la prestación pensional, que se apliquen en virtud de la transición, se acreditan de conformidad con los presupuestos que el inciso segundo del artículo 36 indica, esto es, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, edad y monto de la pensión, lo que excluye cualquier acumulación de tiempo de servicios exigidos en los diferentes regímenes, salvo en el evento en que se trate de la L. 71/1988 -pensión por aportes -, que, se reitera, fue expedida con posterioridad al D. 546/1971 y tiene una regulación propia, en la que se exige para el reconocimiento de esta prestación una edad de 55 años para las mujeres y 60 para los varones (subraya la Sala).
Siguiendo el precedente judicial anterior, no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, pues los veinte años que el recurrente cotizó no fueron exclusivamente para el sector público, y tampoco acreditó que, de ese tiempo, al menos 10 años los hubiera trabajado en la Rama Judicial o en el Ministerio Público. Situación similar ocurre en lo referente con la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues en este caso, tampoco se observa error del Tribunal cuando estableció, que el impugnante no tenía derecho a la pensión de acuerdo con esta normativa, «[…] por cuanto el actor tendría que haber laborado 20 años en el sector público; requisito éste con el cual no cumple […] ni el juez que resuelve la apelación tiene la facultad de fallar ultra o extra petita en aras a (sic) estudiar una eventual reliquidación bajo las disposiciones de los regímenes especiales aplicables a los empleadores de la Fiscalía».
Por todo lo expuesto, no tiene razón el recurrente en cuanto a los errores que le atribuyó a la sentencia de segundo grado, y en tal sentido, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos m/cte ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso dentro del proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO SILVIO MORALES MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00