19 Radicación n.° 56742 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL1669-2018 Radicación n.° 56742 Acta 14 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ANA PATRICIA BRETTÓN BADEL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de marzo de 2012, en el proceso que promovió contra WM WIRELESS & MOBILE LTDA. I.

ANTECEDENTES Ana Patricia Brettón Badel demandó a WM Wireless & Mobile Ltda, para que se le condenara a pagar la indemnización moratoria, las sumas pendientes de pago por concepto de ventas gestionadas por la actora antes de terminar el contrato de trabajo y realizadas por la demandada con posterioridad, la indemnización por terminación del contrato de trabajo por causa imputable a la demandada, el reajuste de las cesantías, sus intereses, vacaciones, primas de servicio y la indexación. Fundó sus aspiraciones en que laboró para la demandada desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 7 de febrero de 2008, cuando dio por terminado el contrato por causa imputable al empleador; percibió un salario básico de $1.200.000 en 2007 y $1.272.000 en 2008, y uno variable, al que la empresa le daba diferentes nombres como «Bono de Productividad», «Auxilio de Calificación» y «Auxilio Calificativo».

Expuso que para efectos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y vacaciones, la empresa solo tuvo en cuenta el salario básico mensual y, a la terminación del contrato, elaboró un documento denominado « RETENCIONES PRACTICADAS POR SALARIOS DURANTE EL MES DE FEB, DE 2008» y que, con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, la demandante había gestionado ventas que fueron concluidas después de su retiro (fls. 1-7).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de mala fe de la trabajadora, inexistencia de causa para terminar el contrato de trabajo, prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago. Aceptó que la demandante laboró a su servicio, desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 7 de febrero de 2008, y que percibió un salario básico de $1.200.000 en 2007 y $1.272.000 en 2008; que para la liquidación definitiva de cesantías e intereses, primas de servicio y vacaciones, solo tuvo en cuenta el salario básico mensual y que en la documental «RETENCIONES PRACTICADAS POR SALARIOS DURANTE EL MES DE FEB, DE 2008», aparece expresamente el ingreso base y el bono de productividad, que no era factor salarial.

(fls.295 a 303). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2010 y en ella, el Juzgado Segundo Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante ANA PATRICIA BRETTÓN BADEL y la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA se celebró un contrato de trabajo el cual estuvo vigente entre el 7 de febrero de 2005 y el 7 de febrero de 2008.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA a pagar a la demandante ANA PATRICIA BRETTÓN BADEL las siguientes sumas de dinero: a) UN MILLON SESENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($1.067.148.36) por concepto de auxilio de cesantía causado entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008. b) DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA (sic) Y SEIS CENTAVOS ($286.133.66) por concepto de intereses sobre las cesantías, causadas entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008. c) DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($266.140.68) por concepto de compensación en dinero de las vacaciones causadas entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008. d) DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($2.267.148.36) por concepto de primas de servicio causadas entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008. e) TREINTA Y UN MILLONES SESENTA Y UN MIL DIEZ PESOS ($31.061.010) y a partir del mes 25 el empleador deberá pagar al demandante intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA respecto de las acreencias laborales reclamadas, que se causaron con anterioridad al 31 de marzo de 2006.

CUARTO: DECLARAR no probadas las restantes excepciones de mérito formuladas por la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA.

QUINTO: ABSOLVER a la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA de las restantes pretensiones formuladas por la demandante ANA PATRICIA BRETTÓN BADEL.

SEXTO: CONDENAR en costas a la sociedad demandada WM WIRELESS & MOBILE LTDA. (fls.428 -437). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación; el Tribunal revocó el numeral 2 de la parte resolutiva de la del a quo, en cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, en su lugar, absolvió por este concepto; modificó las restantes condenas, así: a) por auxilio de cesantías causadas entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008 $608.917.29, b) intereses sobre las mismas, por igual periodo $438.562.48, c) por compensación de vacaciones, $161.358.6 y, d) por primas de servicio $614.253.24.

En relación con los temas propuestos en el recurso de casación, el Tribunal consideró, que el a quo no realizó la valoración probatoria para establecer las razones por las cuales el empleador no cumplió con las obligaciones para con la demandante; al analizar las pruebas, encontró que la decisión de pactar «bonos de productividad», «auxilios calificativos» y «auxilios de bonificación», no fue caprichosa o abusiva, ni con la intención de desconocer los derechos de la trabajadora, tal cual se desprende del análisis de la contestación de la demanda, el testimonio de Juan Carlos Gordillo y el recurso de apelación de la demandada.

Estimó que la demandada mantuvo una posición seria y constante, soportadas en la creencia de que dichos pagos correspondían a mera liberalidad del empleador y que coincidían con lo acordado en el contrato de trabajo, los comprobantes de pago, los desprendibles de nómina y la liquidación final de prestaciones sociales. Razonó que, a pesar de que se ha demostrado que los bonos y auxilios son constitutivos de salario, ello no comporta necesariamente que hubiera obedecido a mala fe patronal.

Dedujo que la cláusula contractual, mediante la cual se modificó el carácter salarial a los bonos y auxilios pagados a la actora es ineficaz, porque el a quo los calificó como comisiones y resultaba contrario a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, inferencia que no fue objeto de apelación por la demandada, por lo que se deben reajustar las prestaciones sociales ordenada por el juez de primera instancia. Del examen de las documentales, dedujo que para establecer el salario base para liquidar prestaciones solo se incluyeron las comisiones por « Auxilio calificativo» y « bono de productividad»; no obstante como no se encontraron las pruebas relacionadas con el cuadro presentado por la actora en el folio 426, por manera que, al incluir la totalidad de las comisiones, quedaron cubiertas por la prescripción, dicho salario asciende a $1.222.338.83, y 774 días transcurridos entre el 31 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2008, por lo cual procedió a reajustar las prestaciones sociales y establecer los descuentos por los pagos hechos a la demandante a partir del 31 de marzo de 2006.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente el fallo gravado, para que en sede de instancia confirme el del a quo, en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria y la modifique, en tanto concluyó que el salario promedio de la actora en el último año de servicios fue de $1.294.208.83, para que, en su lugar, declare que el salario promedio devengado por la demandante en el mismo periodo fue de $1.976.655 y ordene reliquidar las cesantías, y sus intereses, las vacaciones, la prima de servicios, la indemnización moratoria y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, violación de los artículos 65, 127, 128, 186, 249, 253, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, todos ellos en relación con el 22 al 24 del mismo estatuto, 177 del Código de Procedimiento Civil, y 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Aduce que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que el promedio mensual devengado por la señora BRETTÓN BADEL en el último año de servicios, fue $1.222.338.83. 2.- No dar por demostrado, siendo ello evidente, que el promedio mensual devengado por la señora BRETTÓN BADEL en el último año de servicios, fue $1.976.655.oo 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la razón por la cual la demandada excluyó del salario los “bonos de productividad”, “auxilios de bonificación” y “auxilios calificativos”, no fue caprichosa, abusiva, ni mucho menos tendiente a desconocer los derechos mínimos de su trabajadora. 4.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe, no solo durante la vigencia del contrato de trabajo al excluir del salario los pagos que efectivamente tenían tal calidad, sino también a la terminación del contrato, al no pagar la totalidad de las acreencias.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda (fls.1 a 7), la contestación de la demanda (fls.295 a 303), el escrito de apelación (fls. 440 a 446), los comprobantes de pago (fls. 13 a 23), los desprendibles de nómina (fls.24 a 33), la liquidación final de prestaciones sociales (fl.34) y el testimonio de Juan Carlos Gordillo (fls. 399 a 402).

Como no apreciada, señala la documental que reposa al folio 335. No discute que los pagos por concepto de « bonos de productividad», «auxilios de bonificación» y «auxilios calificativos» sufragados a la accionante, constituyen salario, en los términos señalados por el Tribunal, ni « la razón por la cual se ordenó la reliquidación prestacional en favor de la demandante; tampoco se debaten los extremos de la relación laboral, ni el cargo desempeñado por la actora».

Asevera que la acusación va dirigida a demostrar la ilegalidad de la sentencia en cuanto concluyó que el salario devengado durante el último año de servicio, fue de $1.222.338.83 y no $1.976.655 y que, el actuar de la demandada estuvo lejos de ser caprichoso, abusivo y encaminado a desconocer los derechos de su trabajadora, como lo concluyó el ad quem.

Arguye que la buena fe de la empleadora, no puede soportarse en que « siempre expresó su firme y fundada convicción de que estaba cumpliendo las prerrogativas contractuales pactadas con su trabajadora (…)», ni en que los comprobantes de pago, los desprendibles de nómina y la liquidación del contrato de trabajo, son coherentes con lo dicho en la contestación de la demanda, y en el escrito de apelación de los folios 440 y 443.

Agrega que el Tribunal « no podía concluir tamaño exabrupto», pues al contestar la demanda y en la apelación, la enjuiciada no podía alegar algo diferente en defensa de sus intereses, porque tenía que reafirmar su estrategia de encubrimiento de la verdadera naturaleza jurídica de los pagos, que es lo que demuestran tales documentos. Sostiene que se trató de un engaño, toda vez que en el debate probatorio se puso en evidencia que tales pagos eran salario y que la demandada los disfrazó con otros nombres; agrega que el ad quem se equivocó al colegir de la contestación de la demanda y del escrito de apelación, una buena fe inexistente y que al poner al descubierto que los bonos de productividad, auxilios de bonificación y auxilios calificativos eran salario, quedó en evidencia la mala fe de la demandada, al quitarles ese carácter salarial, para liquidarle a la trabajadora las prestaciones sociales y el descanso con un salario inferior al devengado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 65, en relación con el 22 al 24, 127, 128, 186, 249, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 177 del Código de Procedimiento Civil, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo. Expone que el Tribunal soportó su decisión en argumentos jurídicos, derivados del entendimiento que le dio a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo llevaron a concluir que: (i) Por regla general toda remuneración fija o variable que tenga la naturaleza de contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio y que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador, tiene la naturaleza de salario, que es el caso precisamente de los “bonos de productividad”, “auxilio de bonificación” y “auxilios calificados”;

(ii) No tienen tal connotación los pagos efectuados por mera liberalidad del empleador, de carácter transitorio, ocasional o que no remuneran el servicio, así como tampoco los extralegales que las partes acuerdan expresamente que no constituye salario, y (iii) La facultad que tienen las partes para pactar cuáles pagos constituyen salario y cuáles no, no es absoluta y no puede interpretarse de tal forma que implique su total arbitrio para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley no la tienen.

Reprocha el entendimiento que dispensó el Tribunal al artículo 65, que lo llevó a concluir que no hubo mala fe del empleador, en tanto estuvo convencido de que unos pagos no fueron constitutivos de salario, así en el proceso se demuestre lo contrario; que después de hallar evidente el carácter salarial de los «bonos de productividad», el «auxilio de bonificación» y los «auxilios calificados», dada la ineficacia del pacto que establecía lo contrario, pero deducir que el actuar de la demandada, que le quitó el carácter salarial que sí tenían dichos conceptos, no era caprichoso o abusivo y tendiente a birlar los derechos mínimos de la actora, constituye un patente desatino del operador jurídico.

Aduce que el pacto mediante el cual se le quitó carácter salarial a unos pagos que tienen esa naturaleza, es ineficaz a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por manera que no tienen la aptitud para desvirtuar la mala fe del empleador en el deficiente pago de las acreencias laborales, porque no se requiere un gran esfuerzo para deducir que esos pagos no encajan en las previsiones del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Agrega que si el empleador se vale de figuras diversas para no pagar la totalidad de las acreencias, la consecuencia de que sean declaradas ineficaces, es la imposición de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del mismo estatuto. VIII. LA RÉPLICA Argumenta que no es acertada la formulación del cargo, dado que en sede de instancia, pretende que se confirme el numeral 2, literal e) y, a renglón seguido, pide se modifique el mismo numeral 2, en cuanto concluyó que el salario para liquidar las acreencias laborales era la suma de $1.976.655 y no $1.294.208.83; además, que en ninguna parte se encuentra que el Tribunal hubiera colegido que el promedio salarial de la demandante fue $1.294.208.83.

Sobre el primer cargo, aduce que si bien el recurso de apelación se refiere a que la actora en febrero de 2008 tuvo un salario fijo de $9.418.733, no concreta el documento del que emanó su alegación, ni denuncia el folio 335 del expediente, como tardíamente lo invoca en casación; por ello, el Tribunal no podía salirse del propósito de la apelación en razón al principio de consonancia. Afirma que el segundo cargo está mal encaminado, porque el Tribunal no interpretó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que se eximió de la indemnización moratoria por no encontrar « desvirtuada la mala fe (sic), es decir, que no se apartó del espíritu normativo por ningún ejercicio en su entendimiento».

Estima que no siempre que el pacto de exclusión de unos pagos deviene ineficaz, debe imponerse la indemnización moratoria, porque ello constituye aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; añade que la exclusión salarial de algunos pagos, se dio por voluntad libre en la que participó la trabajadora, quien tampoco presentó reproche, de suerte que no puede ahora pretender sacar provecho de su comportamiento; que la demandada siempre actuó en forma clara, sin incurrir en actitudes caprichosas, ni abusivas con la trabajadora y solo procedió con fundamento en el acuerdo de voluntades.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos son formulados por diverso sendero, dado que los argumentos propuestos, y el objetivo es similar, se estudiarán conjuntamente. El opositor señala deficiencias en el alcance de la impugnación, porque se pretende que en sede de instancia se confirme el literal e) del numeral 2, en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria y se modifique el mismo numeral, en tanto concluyó que el salario promedio fue de $1.294.208.83 y no $1.976.655, que considera fue el realmente devengado.

Además, que en ninguna parte el Tribunal tuvo por último salario promedio esa suma. Considera la Sala que no le asiste razón a la oposición, porque es perfectamente posible que dentro del alcance de la impugnación, se pida que en sede de instancia, se confirme un literal y se modifique otro, porque se trata de dos ítems diferentes, como la indemnización moratoria y el otro, acerca de la liquidación de prestaciones sociales.

Para el Tribunal, la buena fe del demandado quedó acreditada, toda vez que su actitud al pactar «bonos de productividad», «auxilios de bonificación» y «auxilios calificativos» « no fue ejecutada de una manera caprichosa o abusiva con la intención de desconocer un derecho indiscutible del trabajador» y porque de la lectura de la demanda, el testimonio de Juan Carlos Gordillo y el recurso de apelación, infirió que los argumentos para considerar que esos conceptos no eran salario, « fueron serios y constantes» y que existió el convencimiento de que era legal conceder dentro de la mera liberalidad dichos beneficios a la accionante.

Adicionalmente, consideró que los comprobantes de pago, los desprendibles de nómina y la liquidación definitiva de prestaciones sociales, coinciden con lo dicho en la contestación de la demanda y que la demostración de que los auxilios y bonos eran salario, no implica automáticamente que la demandada los hubiera excluido de mala fe. Coligió el ad quem, que no se encontraron dentro del acervo probatorio todas las comisiones a que se refiere la actora y por lo mismo el salario se calculó con las que reposaban en el expediente; sobre la comisión por ventas, dijo el Tribunal que es procedente reconocerlas cuando se han realizado gestiones tendientes a lograr la venta de un producto, así el contrato de trabajo hubiera concluido, pero no obra en el expediente prueba para establecer la suma pagada por Productos Ramos a la demandada, fruto de esas gestiones.

Considera la Sala, que los comprobantes de causación de bonos de productividad (fls.13 a 23), los desprendibles de nómina (fls. 24 a 33), así como la liquidación final de prestaciones sociales muestran, sin asomo de duda, que a favor de la actora se generaron comisiones sobre venta de productos, que denominó bonos de productividad, equivalentes al 7% del monto de la utilidad de la venta; sin embargo, en los desprendibles de nómina se hicieron aparecer como « auxilios calificativos», a pesar de que el monto de lo pagado coincide con el valor de lo liquidado, de suerte que fluye patente la estrategia del empleador dirigida a menoscabar, en términos económicos, la cuantía de las prestaciones de la trabajadora.

Se observa que en la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl.34), la demandada calculó el auxilio de cesantías y sus intereses, prima de servicios y vacaciones, con la asignación básica con prescindencia de lo pagado por comisiones, denominadas en la nómina « bonos de productividad» y en el desprendible de pago «auxilio calificativo».

A juicio de la Sala, contrario a lo inferido por el juzgador de alzada, lo que develan los elementos de juicio incorporados al plenario es que dichos pagos se hicieron a sabiendas de que se trataba de una retribución con un contenido claramente salarial, dado que fueron de comisiones por ventas, calculadas en el 7% del total de las utilidades, según cada uno de los comprobantes de generación de bonos (fls.13 a 23).

En ese orden, la inferencia del juzgador de que la conducta del empleador no fue caprichosa, ni dirigida a desconocer los derechos de la trabajadora, deviene ostensiblemente equivocada, toda vez que el soporte de tal conclusión, no resulta ser más que la evidencia de la estrategia adoptada para distorsionar la realidad evidente, que no era otra que los devengos mencionados, fueron consecuencia directa de las ventas efectuadas por la accionante.

En la contestación de la demanda (fls. 295 a 303), se admitió que las bonificaciones y participaciones extralegales otorgadas por la empresa, se excluyeron de la base salarial para liquidar prestaciones, pues así se estipuló en el contrato de trabajo; que en el otrosí (fl.11), se señaló que el monto del bono de productividad era del 7% sobre las utilidades brutas de las ventas promovidas por el trabajador y del 2% sobre el valor bruto del arrendamiento de equipos y software, por lo cual, es totalmente claro que se trataba de comisiones sobre ventas y no de beneficios ocasionales entregados a la trabajadora por mera liberalidad, de suerte que es fácil colegir que el ad quem se equivocó manifiestamente, porque era tan paladina la existencia de un pacto de comisión sobre ventas, que no admitía duda, ni menos es admisible suponer la creencia del empleador de que tales pagos no constituían salario y, además, que eran producto de la mera liberalidad del mismo.

Juan Carlos Gordillo (fls.399 a 402), aseguró que: Dentro de lo acordado y estipulado en el contrato laboral de mera liberalidad por parte de la compañía se entregaba a los directores de cuenta un bono económico que dependía de los resultados de la compañía. Este ingreso que se le daba a los directores de cuenta no constituye salario pues es de mera liberalidad de la compañía como consta en el contrato laboral.

El testimonio contribuye a la demostración de los desaciertos fácticos enrostrados, pues a pesar de que califica los bonos como de mera liberalidad, dice que los mismos se pagaban en cumplimiento de lo acordado en el contrato laboral, de donde proviene su carácter obligatorio, lo cual descarta, por contera, la supuesta liberalidad del patrono. Adicionalmente, se observa que este testigo expuso que los bonos económicos se entregaban y que dependían de los resultados de la compañía, lo cual contrasta con lo estipulado en el contrato de trabajo y los otrosí, según los cuales, tales beneficios se calculaban por un porcentaje sobre las utilidades brutas por ventas y arrendamientos de equipos.

En tal virtud, la credibilidad concedida a este testigo, se revela como otro protuberante desatino fáctico del Tribunal. Si bien, el comprobante de egreso 27029 (fl.335) no fue apreciado por el Tribunal, no se observa que se trate de un pago de la demandada para atender el «bono de productividad» a que hace referencia la censura en el cargo.

De dicho documento solo se deduce el pago de un bono, « según relación adjunta», que no reposa en el expediente, de donde se sigue, cuál es la causa de dicho egreso, para predicar del mismo que es constitutivo de salario, para efectos de incluirlo en la liquidación de las prestaciones sociales. En cuanto al salario mensual promedio devengado en el último año de servicios, el Tribunal incurrió en el error atribuido por la censura, en tanto coligió que el mismo ascendía a $1.222.338.83 y ello debido a que no incluyó lo devengado por comisiones, $314.124 y $672.382 correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2007 a las que hacen referencia los folios 26 e) y 26 f), que también corresponden a los folios 31 y 32 del expediente, pues si hubiera incluido esos conceptos, el salario promedio mensual era de $1.294.208.

En consecuencia, el Tribunal sí incurrió en los errores manifiestos atribuidos por la censura, en tanto dio por demostrado que la demandada actuó de buena fe, así como también al tener por probado que el salario utilizado por la empleadora para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones, era de $1.222.338.83, por lo anterior, los cargos son prósperos y se casará la sentencia gravada, en cuanto revocó la indemnización moratoria y modificó las restantes condenas del numeral 2 de la sentencia de primer grado.

No se imponen costas en casación, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la demandante expresa inconformidad con la reliquidación de las cesantías, sus intereses, las vacaciones y primas de servicios, porque solo tuvo en cuenta las comisiones de octubre y noviembre de 2007 y omitió las causadas de marzo a septiembre y diciembre del mismo año y enero de 2008, según el cuadro elaborado por la actora; igualmente expresa su inconformidad en tanto se demostró que había percibido un salario fijo, comisión por ventas perfeccionadas y las comisiones por ventas gestionadas, a partir de «un acuerdo de pago o una orden de compra o facturación; tal como ocurrió en las gestiones realizadas por mi representada con la empresa Productos Ramo».

El recurso propuesto por la demandada, expresa inconformidad en cuanto a la condena al pago de la indemnización moratoria, porque considera que el juez desconoció los innumerables pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que señalan, que previamente a imponer dicha sanción, « es deber del Juzgador analizar y estudiar los actos evidentes de mala fe por parte del empleador para así configurar el señalamiento de esta condena».

Agrega que la sanción se impuso automáticamente y a la ligera, dado que no se evidencia el estudio de la relación con la actora, en tanto que siempre se le cancelaron los dineros devengados en la relación laboral, incluyendo los bonos de productividad y demás desde el comienzo. Expresó inconformidad con la condena al reajuste de las prestaciones sociales, porque el demandante se rigió por las condiciones señaladas en el contrato de trabajo, sobre el cual no se manifestó inconformidad o reclamación y, al contrario, era fuente de bienestar y estabilidad económica; que las partes excluyeron desde la firma del contrato de trabajo los valores adicionales a la remuneración, con fundamento en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y por ello no se podían incluir como factor salarial para la reliquidación ordenada.

Reprocha igualmente que no hubiera tenido en cuenta y descontado las sumas pagadas a la accionante durante la vigencia del contrato de trabajo y que corresponde a la relación de pagos denominado « AUXILIAR DE CONTABILIDAD POR CUENTA Y CARTERA CORRESPONDIENTE DE ENERO A DICIEMBRE DE 2007»; por cesantías $1.269.979, intereses $152.400, prima de servicios $1.269.978, vacaciones $757.655.67 y a la terminación del contrato de trabajo $2.663.685.

Además de las consideraciones expuestas en casación, para resolver en sede de instancia se exponen las siguientes: Está claro que las normas laborales por ser de orden público, no pueden ser desconocidas, ni siquiera por acuerdo entre las partes, por lo cual, cualquier clausula firmada entre el empleador y los trabajadores que desconozca el mínimo de los derechos de los trabajadores o de la naturaleza de la remuneración que se paga a estos, queda afectada por la ineficacia. El acuerdo suscrito entre la actora y la demandada, sobre exclusión salarial no surte efecto alguno, en la medida en que negaron el carácter retributivo a las bonificaciones pagadas a esta, que como quedó demostrado, se trató de comisiones por ventas y así lo ratifica el «otrosí al contrato de trabajo», también suscrito con la demandante, dentro del cual quedó claro que se pagaba un «Bono de productividad del 7% sobre las eventuales utilidades brutas de las ventas promovidas por el trabajador».

De lo dicho, la sentencia apelada no podía colegir nada diferente a que las comisiones, o bonos de productividad, eran factor salarial, por lo que las sumó a la asignación básica, para efectos de calcular el salario promedio del último año de servicio, presupuesto para determinar el monto del reajuste de las prestaciones sociales y vacaciones.

De otra parte, la documental «AUXILIAR DE CONTABILIDAD POR CUENTA Y CARTERA CORRESPONDIENTE DE ENERO A DICIEMBRE DE 2007» (fls.39 a 63), carece de valor probatorio, porque la misma no ha sido objeto de reconocimiento por la parte demandante, en forma expresa ni tacita; además, se trata de unos folios, elaborados por la accionada, sin firma alguna de la parte contra la cual se enrostra y por lo mismo resulta improcedente ordenar que se tengan como abono a la obligación las sumas allí señaladas y a que hace referencia el recurso de apelación. Como quedó dicho arriba, la exclusión del concepto salario, del bono de productividad, o los auxilios calificativos, es una conducta del empleador que no se ajusta al concepto de buena fe a que hace referencia el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

La sentencia recurrida muestra que la sanción impuesta, fue el producto del estudio de los bonos de productividad, auxilios de bonificación y auxilios calificativos, que junto al otrosí (fl.11) llevaron a considerar que se trataba de comisiones por ventas, las cuales no pueden sustraerse al concepto de salario, ni menos entenderse como sumas ocasionales, que por mera liberalidad le da el empleador al trabajador, para « ajustarlas» al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, e invocar una exclusión inadmisible, pues expresamente forman parte del salario a la luz del artículo 127 del mismo estatuto y por lo mismo no fue una sanción automática o impuesta a la ligera como acusa la demandada.

En lo que tiene que ver con el promedio salarial del último año de servicio, se tomó la asignación básica, más las comisiones devengadas en octubre y noviembre de 2007, por $314.124 y $672.382, de conformidad con los folios 31 y 32 del expediente. Reposan algunos desprendibles de comisiones pagadas de marzo a octubre de 2005, así como marzo y mayo de 2006.

En el periodo de marzo de 2007 a febrero de 2008, solo los correspondientes a octubre y noviembre del primer año acreditan que se pagaron los llamados auxilios calificativos; además, los montos y conceptos señalados en el cuadro del folio 445 del expediente, no encontraron respaldo probatorio en la documental adosada al expediente. De otra parte, la gestión de ventas, implica comisión por la labor realizada, por lo que si con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, la demandada hubiera concluido la venta, se habría causado la comisión a favor de la trabajadora.

Por cuanto no reposa dentro del expediente prueba alguna que permita concluir, fuera de toda duda, que la labor realizada por la actora con Productos Ramo, condujo a un « acuerdo de pago, orden de compra o facturación», no resultaba procedente incluir comisión por gestión de ventas como parte integrante del salario; y si bien reposa al folio 335 el comprobante de egreso por $8.189.361, el mismo no evidencia que corresponda a un bono calificativo o de productividad, u otro concepto, que pudiera tenerse como salario.

Las razones señaladas, conducen a tener como salario base de liquidación de las prestaciones sociales de la accionante $1.294.208, dado que ese es el resultado de adicionar a la asignación básica de los desprendibles de pago y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls.24 a 33), el valor de las comisiones devengadas en octubre y noviembre de 2007, que se plasman a folios 26 e) (fl.31) y f) (fl.32).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se confirmará el numeral 2 de la sentencia del Juzgado Segundo Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Bogotá. Se impone condena en costas a la demandada en las dos instancias. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de marzo del 2012, en el proceso que promovió ANA PATRICIA BRETTÓN BADEL contra WM WIRELESS & MOBILE LTDA, en cuanto revocó la indemnización moratoria y modificó la liquidación de las prestaciones sociales, no la casa en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 2 de la sentencia del juzgado. Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00