Radicación n.° 55867 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1668-2018 Radicación n.° 55867 Acta 14 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que le instauró HUMBERTO DE JESÚS OSPINA MURILLO.
I.
ANTECEDENTES Humberto Ospina llamó a juicio al Banco recurrente, para que fuera condenado a reajustar la pensión de vejez desde el momento en que fue reconocida por el ISS «asumiendo la entidad el mayor valor de la misma». También, pidió el reajuste de las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales (fls. 2 a 5).
Fundamento las pretensiones en que laboró para la demandada desde el 2 de enero de 1964 hasta el 14 de marzo de 1967 y del 24 de mayo de 1967 hasta el 1 de enero de 1985, para un total de 20 años, 9 meses y 21 días; que al cumplir 55 años, el 29 de octubre de 1999, la demandada le reconoció pensión jubilación mediante Resolución 340 de 6 de diciembre de 1999, en cuantía de $75.190, resultado de aplicar el 75% al salario promedio devengado en el último año de servicio, que fuera elevada a $236.460, valor del salario mínimo legal vigente para esa época.
Que mediante sentencia de segunda instancia, el Banco fue condenado a indexar la primera mesada, que quedó en $503.499,73, a partir del 29 de agosto de 1999, «sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año y las costas del proceso». A través de sentencia CSJ SL, 16 ag. 2005, rad. 26072, se dispuso no casar el fallo.
Indicó que la enjuiciada cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de noviembre de 1999 hasta octubre de 2004, por lo cual fue pensionado por el Instituto mediante Resolución 005178 de 2005 «a los 60 años de edad y a partir del 29 de octubre de 2004 con un monto pensional del 87%, equivalente a $999.486 y de $1.054.458 para el 2005, La liquidación se basó en 1236 semanas de cotización y un Ingreso Base de Liquidación de $1.148.835.».
Por último, señaló que el Banco debe reajustar la pensión a $1.263.543,43, por lo menos, y asumir el mayor valor sobre la que paga el ISS, en la medida en que el salario con el que debió cotizar era de $503.499,73, suma fijada en el primer proceso, y no con el salario mínimo como lo hizo. Bancafé S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y pago (fls. 41 a 50).
Aceptó los extremos temporales de la relación, el reconocimiento de la pensión de jubilación y aclaró que el Banco al liquidar la pensión aplicó los lineamientos «dados por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en armonía con la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993 y DR 2143 de 1996». De los demás hechos, dijo tratarse de apreciaciones personales del demandante, que se encuentran alejadas de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de julio de 2010, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y pago; absolvió a la demandada y no impuso costas en la instancia (fls. 353 a 360). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes; mediante sentencia de 31 de octubre de 2011, el Tribunal revocó la sentencia de primer grado y condenó a la demandada al pago de $36.787.830,44, por mayor valor de las mesadas pensionales causadas entre el 29 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2011; dispuso que a partir del 1 de octubre de 2011, debería continuar pagando al actor $423.351 como mesada pensional, junto con las de junio y diciembre, con el incremento del IPC e indexarle las sumas al momento del pago.
La absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la condenó en costas en primera instancia. En segunda no las impuso. Luego de examinar la Resolución 340 de 1999, la sentencia del Tribunal del primer proceso adelantado por el demandante, de fecha 3 de diciembre de 2004, las cotizaciones efectuadas por el Banco al ISS a partir del 29 de octubre de 1999, la Resolución 005178 de 2005 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez y la Resolución 040 de 2005 del Banco Cafetero que extinguió la pensión de jubilación reconocida al actor, el Tribunal consideró lo siguiente: […] efectivamente le asiste derecho al señor Humberto de Jesús Ospina Murillo, al pago por parte de la entidad demandada, del mayor valor de la pensión de vejez que le venía reconociendo el ISS, a partir del 24 de octubre de 2004, toda vez que al momento de efectuar el reconocimiento pensional, se obligó a continuar efectuando los aportes al ISS para los riesgos de IVM hasta que dicha entidad lo asumiera, quedando solo a su cargo el mayor valor si lo hubiere; como consecuencia de ello, efectuó las cotizaciones a partir del 29 de octubre de 1999, fecha del reconocimiento de la pensión, sobre un ingreso base de cotización, equivalente al salario mínimo legal, cuantía en que fijó inicialmente la mesada pensional.
Empero, posteriormente ante lo decidido por la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 3 de diciembre de 2004, M.P. Dr. Lizardo Marín Quintero, la entidad demandada debió efectuar el reajuste sobre esos aportes al ISS, considerando una suma superior, fijada para el año 1999, a través de sentencia judicial, en la suma de $503.499,73, que para los años siguientes debió incrementarse de conformidad con el IPC certificado por el Dane, lo que sin lugar a dudas incidiría en el valor de la pensión que posteriormente se le reconocería por parte de la entidad de seguridad social; no obstante, como el citado reajuste de los aportes no se hizo, se impone condenar a la entidad bancaria, a pagar el mayor valor de la mesada pensional que de haberse efectuado los aportes en términos de ley, le hubiese correspondido al señor Ospina Murillo a partir del 29 de octubre de 2004; debiendo en consecuencia, revocarse la decisión de primer grado.
Expuso que no resultan de recibo los argumentos de la entidad, según los cuales, en el primer proceso, que terminó con sentencia de casación, no se discutió la pretensión de que las cotizaciones realizadas al ISS también fueran reajustadas, y coligió que ello no requería de pronunciamiento judicial, dado que, la indexación del salario para liquidar la pensión del actor por un monto mayor, tenía como consecuencia el reajuste de los aportes futuros.
Estimó que el hecho de que la enjuiciada no realizara el reconocimiento pensional en los términos legales, no podía tener como consecuencia el desconocimiento de los derechos que a futuro le asisten al demandante, frente a la pensión de vejez que percibiría por parte del ISS; por ello calculó el ingreso base de cotización, así: […] $503.499,73 en el año 2009 (sic), $549.972,76 en el año 2000, $598.095, 38 en el 2001, $643.849,68 en el año 2002, $688.855,oo en el año 2003 u $733.562,oo en el año 2004, y determinado el IBL conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años (art. 21 Ley 100/93), este arroja la suma de $1.508.306,36, que conlleva a una mesada pensional inicial de $1.312.227,oo a partir del 29 de octubre de 2004.
Concluyó que la demandada le adeudaba al demandante $ 36.787.830,44, por mayor valor de las mesadas pensionales causadas entre el 29 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2011, y señaló que a partir del 1 de octubre de 2011, el Banco debería continuar pagando, una diferencia pensional de $432.351, además de las mesadas de junio y diciembre, las cuales se incrementarán anualmente conforme a la variación del IPC establecido por el Dane.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la convocada a juicio, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, en subsidio pidió que se, […] case parcialmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, ordene como valor inicial de la pensión de vejez, a partir del 29 de octubre de 2.004, la suma de $1.163.266,89 y, por ende, que el mayor valor que el Banco debe asumir, a partir de esa fecha, sea la suma de $163.780.83.
Que el monto adeudado sea la suma $19.265.02, 14 (sic) y, finalmente, que el valor de la diferencia pensional a partir del 1 de octubre de 2.011 sea la suma de $226.672,85. Los tres cargos propuestos, se estudiarán conjuntamente, dado que denuncian idéntico elenco normativo y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida de los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985, 3, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Afirma que la equivocación del Tribunal surgió como consecuencia de haber ordenado la reliquidación de la pensión de vejez establecida en los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, y trasmitir obligaciones a cargo del empleador, cuando tal normativa solo es aplicable para liquidar la pensión de los afiliados al Instituto pero, «no regula las prestaciones que deban atender los empleadores que hubiesen realizado aportes a dicha entidad».
Indica que la norma acusada regula la pensión de vejez a cargo del ISS, en tanto el cotizante acredite los requisitos para acceder a su beneficio, por lo cual, el yerro en el que incurrió el juez de la alzada, consistió en haber ordenado la reliquidación de la pensión y disponer el pago del mayor valor, «siendo que si el demandado cotizó, no puede ordenarse el pago de una diferencia».
Asegura que la demandada solo está en la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación y «atender el mayor valor que resulte entre una y otra prestación, pero nunca para que tenga que reliquidar una pensión de vejez y para que deba asumir algún tipo de incremento, como en forma notoriamente equivocada lo definió el Tribunal.». Insiste en que mal hizo el ad quem al ordenar la reliquidación de la garantía pensional por vejez, en la medida en que esa solicitud no se discutió en el primer proceso adelantado por Humberto Ospina, de manera que el Banco solo quedó obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación «en ejercicio de una facultad legal» la cual al ser compartida con de vejez no presentó diferencia. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 3, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.
Indica como pruebas mal apreciadas, la demanda inicial del primer proceso (fls. 16 a 24) y las sentencias judiciales del mismo trámite (fls. 70 a 77, 117 a 163 y 163 a 182). Como errores de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en el proceso en el que persiguió la indexación de la pensión de jubilación, no solicitó la reliquidación y pago de los aportes al ISS. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que solo el 1 de diciembre de 2.004, el Tribunal Superior de Medellín, desató esa controversia y que para esa data el demandante ya tenía consolidado el derecho a la pensión de vejez. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la controversia sometida a consideración de la justicia laboral colombiana, se definió con sentencia del día 16 de agosto de 2005 dictada por la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de justicia, es decir con posterioridad a la fecha en la cual el Instituto de Seguro Social (sic) había reconocido la pensión de vejez.
Atribuye errores fácticos al Tribunal haber ordenado el reajuste a la prestación por vejez e imponerle al Banco que asumiera el mayor valor, pues sostiene que esa pretensión no fue discutida en la primera acción judicial adelantada por Ospina Murillo. Por demás, señala los mismos argumentos que en el cargo primero. CARGO TERCERO El censor acusa la sentencia por igual elenco normativo y bajo la misma vía y modalidad que en el cargo anterior.
Denuncia la indebida apreciación de los documentos obrantes a folios 253 a 267, e imputa como errores de hecho cometidos por el ad quem los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que al practicar la indexación de los salarios base de cotización el valor inicial de la pensión de vejez es la suma de $1.163.266, 89. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el mayor valor que el Banco debe cubrir a partir del día 29 de octubre de 2.004 es la suma de $163.780,83 y no la suma de $312.741.00. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco adeuda la suma de $36.787.830, 44, por mayor valor de las pensionales entre el 29 de octubre de 2.004 al 30 de septiembre de 2.011. 4. No dar por demostrado, estándolo que el Banco adeuda la únicamente suma de $19.265.602,14. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el valor de la pensión a partir del 1 de octubre de 2011 es la suma de $226.672,85.
En la demostración del cargo, copia el cuadro obrante a folio 253, y elabora otro con la supuesta aplicación del salario indexado, para indicar que el error del Tribunal consistió en condenar a la demandada por $36.787.830, y no observar que de la aplicación de las sumas actualizadas, se desprende que la diferencia entre el 1 de noviembre de 1999 y el 24 de octubre de 2004 fue de $163.780, que a 1 de octubre de 2011, equivale a $226.672.85.
RÉPLICA Asevera que las dos primeras acusaciones parten de una premisa falsa, en tanto que el Tribunal ordenó el reajuste de la pensión que está a cargo del ISS, cuando tal entidad ni siquiera estuvo vinculada al proceso; además, expone que la disminución en el valor de los aportes efectuados por el Banco al Instituto, vulneran el derecho al mínimo vital del demandante, en la medida en que desmejoró la prestación por vejez.
Imputa error en el planteamiento del cargo tercero, pues afirma que la censura discute la liquidación efectuada por el ad quem, lo que considera un debate de instancia. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala en esta oportunidad, es dilucidar si el Tribunal se equivocó al condenar al Banco Cafetero a reconocer la diferencia pensional y ordenar el pago del mayor valor sobre la pensión de vejez reconocida por el ISS, no obstante que en proceso ordinario anterior, ya se había dispuesto el reajuste de la asignación por jubilación a favor del accionante, y al momento de iniciar la presente contienda, se encontraba disfrutando de la prestación a cargo del Instituto.
En la formulación del cargo primero, el recurrente alude a la indebida aplicación de los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, y en la demostración plantea que el Tribunal se equivocó al condenar a la entidad a asumir la obligación prestacional, dado que la disposición denunciada, únicamente la impone a cargo del Instituto. Para desestimar la acusación formulada, es suficiente advertir que el fallador de segundo grado no aplicó alguna de las reglas jurídicas recién mencionadas, tal cual se desprende sin dubitación de la lectura del fallo gravado, por lo cual, la modalidad de ataque se advierte inadecuada.
No obstante lo dicho, la Corte no encuentra el yerro que pretende achacarle la censura al ad quem, como quiera que no dispuso la reliquidación de la pensión a cargo del ISS, pues lo que ordenó, fue que la entidad financiera pagara la diferencia que se presentó como consecuencia de los aportes deficitarios que realizó a la administradora de pensiones, y que generó que el demandante percibiera una mesada inferior a la que en realidad le correspondía; dicho pilar fundamental del fallo atacado no es cuestionado por el impugnante, lo que conlleva que la sentencia permanezca indemne.
En cuanto al segundo cargo, el recurrente afirma que el Tribunal cometió error de hecho evidente, al valorar equivocadamente las sentencias dictadas en el primer proceso que instauró Humberto Ospina contra la demandada, y que no se percató de que el demandante gozaba de la pensión vejez y, por tanto, no le era dable acceder a las pretensiones de la demanda inicial.
Examinada la sentencia gravada, la Corte observa que de las pruebas denunciadas por la censura, el ad quem coligió que en el fallo de segundo grado del litigio anterior, se ordenó al demandado el pago de la pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 1999, en cuantía de $503.499,73, «sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre »; en consecuencia, al revisar el reporte de semanas cotizadas al ISS (fls. 348 a 350), avizoró el incumplimiento de la orden judicial impartida, en la medida en que la entidad bancaria había realizado los aportes sobre la base del salario mínimo legal de la época.
Así las cosas, no se observa desacierto del Colegiado al haber impuesto condena al banco, pues en virtud del principio de la libre formación del convencimiento, el juez de la alzada se valió de las pruebas que estimó conducentes para dilucidar el litigio, tal cual lo ha adoctrinó la Sala en sentencia SL10440-2017, cuando dispuso: Ha de tenerse en cuenta que la conclusión a la que llegó el Tribunal en punto al último salario devengado por el recurrente, provino del ejercicio de su facultad legal de libre apreciación y ponderación probatoria y que le llevó a inclinarse, de manera estricta, a lo contenido en la referida prueba documental (f.° 132-133), situación que no comporta irregularidad alguna, ni mucho menos, error de hecho como se afirma por el recurrente, pues no se advierte extravío en el criterio acerca del contenido de las pruebas soporte de su decisión. No está por demás recordar, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso, situación que no se advierte en el presente asunto pues el juzgador de segunda instancia no hizo decir a la prueba documental acusada nada distinto de lo que ella efectivamente contiene.
En el tercer cargo, se endilga desacierto probatorio al ad quem, al haber liquidado equivocadamente la condena, en tanto la obligación prestacional debió corresponder a un valor inferior al ordenado en la sentencia gravada. Si bien la censura dirige el ataque por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas denunciadas en los cargos anteriores y señala los presuntos errores de hecho en que pudo haber incurrido el Tribunal con la estimación del caudal probatorio que relaciona, la Sala encuentra que el recurrente incumple con el deber que le asiste de demostrar cómo es que el ad quem cometió las equivocaciones denunciadas sobre las pruebas calificadas que acusa; además que, para poder verificar el resultado del ejercicio que propone el impugnante, se requiere el adelantamiento de diversas operaciones matemáticas que ofrecen algún grado de complejidad, las cuales no fueron despejadas por el interesado en acreditar que el cálculo elaborado en la alzada fue equivocado.
Bien sabida es la naturaleza extraordinaria del recurso, por tanto rogada y dispositiva, de suerte que impone que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad y acierto con que viene amparada la sentencia impugnada debe desarrollar una actividad tendiente a lograr su propósito. Sobre el punto, en proveído CSJ AL1657-2017, esta Corporación razonó: Ahora, si se presumiera que el censor acude a la vía indirecta, y se entendiera que acusa la indebida aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser esta la modalidad de violación que se acepta en este sendero, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello.
En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.
Por lo antedicho, deviene la no prosperidad de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado, dado que hubo réplica. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO DE JESÚS OSPINA MURILLO contra el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00