CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente 5L16651-2014 Radicación n°. 44622 Acta 041 Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CÉSAR AUGUSTO VILORIA PÉREZ, contra la sentencia proferida el por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de septiembre de 2009, en el proceso promovido por el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó a Caprecom para que fuera condenada a reliquidarle y pagarle las diferencias de las LO 1 Radicación n° 44622 mesadas pensionales; los intereses de mora de que trata el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las condenas. Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No.1773 del 26 de julio de 2005, le fue reliquidada la pensión de jubilación reconocida por Resolución No. 1810 del 22 de agosto de 2003; que a pesar que Caprecom le reliquidó dicha prestación aun existían diferencias salariales «por cuanto la entidad demandada cuando reliquida la pensión lo que hace es aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) al último salario básico que devengó al servicio del Ministerio de Comunicaciones y lo actualiza hasta la fecha en que se genera el derecho a pensionarse y el resultado de esta diferencia es la que aplica para reliquidar y reajustar la pensión antes referida»; que el 24 de mayo de 2006 solicitó nuevamente reliquidación por no haber incluido la demandada para la liquidación y posterior reliquidación de su pensión la totalidad de los emolumentos que devengó en el último año de servicio, ((como son horas extras, bonificación por servidos, prima de servicios, prima de navidad, compensatorios, vacaciones, bonificación especial, auxilio de transporte y auxilio de alimentación», sin obtener respuesta positiva al respecto, quedando agotada la vía gubernativa.

La demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó ser ciertos los relativos al reconocimiento de la pensión del actor y su reliquidación, y la negativa a la nueva reclamación de reajuste, en tanto la liquidación que 61 Radicación n° 44622 sugería el demandante no correspondía a lo indicado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establecía la forma como se calculaba el IBL en el régimen de transición, criterio que se había acogido para reliquidar la pensión del actor mediante Resolución No. 1773 de 2005.

Agregó, que como la pensión del actor era de tipo convencional, se previó que para su reconocimiento se tendría en cuenta la mencionada disposición legal, sin incluir concesiones diferentes en relación al IBL, y que se había agotado la vía gubernativa. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de julio de 2007, y con ella el Juzgado resolvió: «1° DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada. 2° CONDÉNESE a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM" a pagarle al demandante señor CESAR (sic) AUGUSTO VILORIA PÉREZ, la suma de $420.355. oo por concepto de diferencias en la pensión de jubilación, a partir del 16 de enero de 2003, cuando se hizo exigible el derecho con sus incrementos anuales, mesadas adicionales, debidamente indexadas entre la fecha de exigibilidad de cada diferencia y aquella en que se haga el pago con base en la variación del índice de precios al 3 Radicación n° 44622 consumidor certificado por el DANE. 30 ABSUELVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda... y la condenó en costas.

III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia acusada revocó la de primera instancia, y en su lugar absolvió a la demandada de todos y cada uno de los cargos formulados en su contra. Después de analizar la relación de tiempo de servicios del actor y las resoluciones por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión, advirtió que desde siempre esta Corporación había precisado que para acceder a la pensión era menester el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones requeridas y la edad «y hasta tanto el trabajador no cumpla con ellos, no tiene un derecho adquirido sino una mera expectativa, y por lo tanto los mismos, así como el porcentaje y monto de la prestación, pueden ser modificados».

En sustento de lo cual cita y transcribe un pronunciamiento de 'la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado del 14 de noviembre de 2002. Seguido de lo cual, indicó que para salvaguardar esas meras expectativas con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el régimen de transición que conservó para los afiliados lo referente a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas y el monto, consagrados en las normas anteriores.

Radicación n° 44622 Como estaba demostrado que el demandante nació el 16 de enero de 1948, dijo, era evidente que para el lo de abril de 1994, acreditaba más de 40 años de edad y 15 de servicios, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, lo que indicaba que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional e implicaba que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida debiera determinarse con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, «más no el promedio de lo devengado en el último año de servicios como así se pretende», en sustento de lo cual reprodujo en lo pertinente el pronunciamiento de esta Sala de Casación con radicación No. 19459 del 23 de abril de 2003, reiterado en la sentencias 24451 del 21 de septiembre de 2005 y 26081 del 10 de junio de 2009.

Al abordar el tema de los factores salariales y previo a referirse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dijo: «En ese orden de ideas, son la asignación básica, gastos dé representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servidos prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión, y no otros.

Efectuadas las operaciones aritméticas concluye la Sala que la liquidación efectuada por la demandada estuvo ajustada a derecho». ME 11 Radicación n° 44622 IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGANCIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula un cargo, no replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa ((la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política que desarrolla el Principio de la Favorabilidad; violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del artículo l°y s.s de la ley 33 de 1985.

YLey 62 de 1985» (Sic). Asevera que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 de esa norma no le era beneficiosa para establecer el ingreso base de liquidación, en tanto de conformidad con la Ley 33 de 1985, las pensiones de 65 Radicación n° 44622 jubilación e invalidez a que tuvieran derecho los trabajadores de las entidades pública, se liquidarían con base en el « promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

Además que en virtud de la Ley 65 de 1946, el salario o sueldo no se constituía únicamente con la asignación básica fijada por la ley, sino con todas las sumas que habitualmente reciba el empleado como retribución por sus servicios, por lo que para liquidar la pensión debía ((tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional, aunque sobre ellos, o algunos de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión».

Luego, era evidente la diferencia entre el valor reconocido por Caprecom y el verdadero a reliquidar si se tenía en cuenta « que el último año de servido del demandante fue el del 15 de julio de 1992 al 15 de julio de 1993, con un salario promedio de $352.316.58, al que se le aplicaría el 75% dando como resultado la suma de $264.237, valor real y justo que merece mi poderdante en su pensión vitalicia de jubilación».

Con fundamento en lo anterior, aduce que el Tribunal violó el principio de favorabiidad al aplicar una ley más gravosa a los intereses del actor, por lo que considera que la decisión no se ajusta a los presupuestos constitucionales. Que a pesar de que los jueces están atados al imperio de la ley, en un modelo de Estado Social de Derecho debían prevalecer los preceptos constitucionales, lo que les permitía relevarse de aplicar la misma, por razones de inconstitucionalidad. 7 Radicación n ° 44622 Arguye que el Tribunal desconoció el principio constitucional invocado «cuando decidió que a mi poderdante se le debió dar aplicación a lo establecido en la Ley 10011993, art, 36 y desconoce o muy someramente no entra a detallar la forma de liquidación de la prestación como lo establece la Ley 33 de 1985, que en este caso resultaría más favorable para el demandante, por cuanto se tomaría el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a los que se le aplicaría el 75% arrojando así el verdadero valor pensional: Pero, No, el fallo recurrido resulta muy vano y pobre en fundamentos jurídicos, no produce una plena convicción de que mi poderdante fue bien liquidado, no refleja los guarismo (sic) para poder deducir que se trata de una decisión justa, primeramente basan (sic) su argumento de la ley en decir que es beneficiario del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y posteriormente concluye que si esta (sic) bien liquidado aun con la Ley 33 de 1985, pero no se aclara de porque de esa situación como silo hace el Juez de primera instancia».

VII. CONSIDERACIONES Los fundamentos del Tribunal que lo condujeron a revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada de la reliquidación de la pensión efectuada por el a quo con base en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, estuvieron soportados en que al faltarle al demandante menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, el 6:3 Radicación n° 44622 régimen aplicable al punto de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, era el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Razonamiento que en manera alguna reviste desconocimiento del principio de favorabilidad, entre otras cosas, porque si bien este se predica del cotejo entre normas de diferentes leyes que regulen la misma materia, para que ésta sea aplicable el interesado, debe someterse a la totalidad de disposiciones de la ley que escoja, lo cual no fue tema de discusión en el caso sub judice.

Entonces, la decisión del Tribunal estuvo ajustada a derecho en tanto no fue tema de discusión la condición de beneficiario del actor del régimen de transición contemplado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que indefectiblemente conlleva a establecer que la ley aplicable fuera la Ley 33 de 1985, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que este se determina con fundamento en lo establecido en el inciso 3° del referido canon de la ley de Seguridad Social Integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, contados a partir del momento en que empezó a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994.

Sobre el tema esta Sala de la Corte en pronunciamiento CSJ SL4649-20 14, reiteró las reflexiones Radicación n° 44622 plasmadas en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad.33343 así: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y 10 Radicación n° 44622 para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3° del articulo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el 11 Radicación n° 44622 régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al "monto" está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, 41 12 Radicación n° 44622 actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE. «Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: «1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem. 2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. 91- 13 Radicación n° 44622 No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%,,.

De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75916 de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan. Y en la segunda se asentó: «Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 10 de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobüada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1°de la Ley 33 de 1985, en un 75%. «Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la 14 Radicación n° 44622 entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

"En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé •.El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE." Retomando la acusación en punto a que « el fallo recurrido resulta muy vano y pobre en fundamentos jurídicos, no produce una plena convicción de que mi poderdante fue bien liquidado, no refleja los guarismo (sic) para poder deducir que se trata de una decisión justa, primeramente basan (sic) su argumento de la ley que es beneficiario del artículo 36 de la ley 100 da 1993, y posteriormente concluye que si esta (sic) bien liquidado aun con la Ley 33 de 1985, pero no se aclara de porque de esa situación como si lo hace el Juez de primera instancia», es pertinente decir que si bien el Tribunal no reflejó en su proveído las operaciones aritméticas de las que concluyó 15 Radicación n° 44622 que la liquidación efectuada por la demandada estuvo ajustada a derecho, ello en sí mismo no constituye un error jurídico, y en todo caso al haber sido encausado el cargo por la vía directa, la competencia de esta Corporación quedó limitada estrictamente al plano netamente jurídico, imposibilitándose de esa esta manera entrar a desentrañar aspectos fácticos que impliquen la valoración del acervo probatorio, para establecer si en dicha liquidación se incluyeron los factores devengados por el actor en el tiempo que le falta para establecer el IBL.

Por ende, el Tribunal no incurrió en la infracción directa de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, ni muchos menos en la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, el cargo es infundado. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario promovido por CÉSAR AGUSTO VILORIA PÉREZ 16 / rl Radicación n° 44622 contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM".

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase al Es Tribunal de ori€ RIGOBERTO RRI BUENO Presidente de Sala Radicación n° 44622 Lo CARLOS ERNESTO MOLIÑA MONSALVE 11t1