CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1665-2021 Radicación n.° 83350 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BERNARDO DE JESÚS GARCÍA VILLADIEGO contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró contra CERRO MATOSO S. A. I.

ANTECEDENTES Bernardo de Jesús García Villadiego promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 21 de enero de 2002 hasta el 2 de mayo de 2016, cuando fue despedido sin justa causa; que a la terminación del contrato estaba amparado Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 2 por fuero circunstancial conforme al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y por la estabilidad laboral reforzada por razón de su estado de salud.

En virtud de ello, solicitó declarar ineficaz su despido y, en consecuencia, ordenar su reintegro al cargo, los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo, así como los aportes a seguridad social por este periodo; al pago de la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la indexación y las costas.

De manera subsidiaria solicitó que se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales y sicológicos ocasionados por la terminación injusta de su contrato de trabajo, la indemnización y el seguro de vida e incapacidad contempladas en los artículos 14 y 42 convencionales, la indexación y costas. Para sustentar sus pretensiones aseguró que sostuvo un contrato de trabajo con la demandada desde el 21 de enero de «2000» hasta el 2 de mayo de 2016 cuando fue despedido sin justa causa, desempeñó el cargo de supervisor de producción con un salario de $5.610.000.

Refirió que al término de la relación le fueron liquidadas las cesantías sobre un salario base de $9.300.132. Explicó que su despido fue un acto de represalia por haberse afiliado nuevamente al sindicato de trabajadores el Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 3 29 de abril de 2016. Adujo que el 23 de diciembre de 2015, Sintracerromatoso denunció la convención colectiva de trabajo 2011- 2015 y el 29 de diciembre del mismo año presentó el respectivo pliego de peticiones; el 28 de marzo de 2016 la empresa y el sindicato dieron inicio al periodo de arreglo directo que culminaría el 30 de abril del mismo año; sin embargo, en esta última fecha pactaron una prórroga de 20 días para adelantar tal etapa, por tanto, el actor contaba con la garantía de fuero circunstancial para el momento de su despido.

Indicó que la empresa decidió terminar el contrato de trabajo, a sabiendas de que se encontraba enfermo con graves problemas de salud. En su historia clínica se registra que desde el año 2009 padece vértigo, lo que le genera mareos, visión borrosa, diplopía vertical y «estabilidad» para caminar; así lo hizo constar el médico especialista de la Fundación Panzenú, que presta servicios médicos a los trabajadores de Cerro Matoso S. A., estableciéndose que venía recibiendo tratamiento médico desde ese año. Resaltó que la demandada siempre conoció de sus problemas de salud y que él hacía seguimiento estricto al tratamiento recomendado para controlar sus patologías, las cuales le ocasionaron una pérdida de capacidad laboral.

A pesar de tal conocimiento, la accionada no solicitó autorización al Ministerio de Protección Social para desvincularlo, generándole graves perjuicios sicológicos, materiales y económicos. Mencionó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2011-2015 que en su artículo Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 4 14 establece la indemnización por despido injusto y en el 24, un seguro de vida e incapacidad.

Al dar respuesta a la demanda, Cerro Matoso S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, salvo la referida a la existencia de la vinculación laboral y su vigencia. Frente a los hechos admitió el contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado, el salario devengado, la base salarial para liquidar las cesantías, el despido sin justa causa, la denuncia de la convención colectiva, la presentación del pliego de peticiones, el tiempo en que se adelantó la etapa de arreglo directo y la falta de autorización del Ministerio de la Protección Social para desvincular al actor, de los demás señaló que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa explicó que al término del contrato el actor no estaba en una situación de debilidad manifiesta y mucho menos la empresa tuvo conocimiento de sus quebrantos de salud, solamente el 3 de mayo de 2016, una vez finalizado el vínculo laboral, el actor le informó su estado de salud, pero sin soporte alguno. Adujo, además, que tanto la historia clínica como la ocupacional son documentos reservados a los que el empleador no tiene acceso y están bajo la custodia de la IPS que haya prestado la atención médica, en este caso, la IPS Panzenú que es una persona jurídica ajena a Cerro Matoso S. A. Agregó que las entidades de seguridad social no le reportaron una condición grave de salud del actor, tampoco era notoria alguna patología, solamente conoció de sus Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 5 afecciones una vez recibió copia de los anexos de la demanda.

Las consultas médicas se relacionan con un problema de visión, pero el último examen periódico concluyó que el trabajador era apto para ejercer el cargo y podía conducir vehículos livianos y trabajar en alturas. En el examen de egreso tampoco se encontraron hallazgos clínicos de enfermedad, discapacidad o minusvalía. En esa medida, el despido no se torna ineficaz, más cuando para ese instante el trabajador no contaba con una calificación de las entidades de seguridad social en salud o la Junta Regional de Calificación que diera cuenta de una invalidez o minusvalía. Formuló las excepciones de inaplicabilidad de la convención colectiva, inexistencia de fuero circunstancial, «inoponibilidad e ineficacia de la afiliación del actor a Cerro Matoso S.A.», ausencia de presupuestos, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de perjuicios derivados de la terminación del contrato de trabajo, incompatibilidad de las normas del estatuto directivo y de la convención colectiva de trabajo, buena fe de la demandada, pago, compensación, abuso del derecho por parte del demandante e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano – Córdoba, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2017, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 6 en la demanda inicial, declaró probadas las excepciones de fondo propuestas y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 10 de octubre de 2018, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al demandante. El colegiado estableció dos problemas jurídicos: i) determinar si al momento del despido el actor estaba amparado por el fuero circunstancial y ii) definir si para ese mismo instante, gozaba de la protección laboral reforzada en razón de una situación de debilidad manifiesta por causa de limitaciones físicas, de ser así, verificar si procede el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Luego de hacer referencia al texto de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 2.2.2.1.9 del Decreto 1072 de 2015, precisó que el fuero circunstancial invocado solamente es aplicable a los trabajadores «comunes» y no a quienes por su cargo y jerarquía se confundan con el empleador, esto es, quienes lo representen de forma directa. Explicó que, en este caso, se demostró que el 29 de diciembre de 2015, la organización Sintracerromatoso presentó el pliego de peticiones 2016-2017; que el 11 de abril de 2016 se inició la etapa de arreglo directo, la cual se prorrogó hasta el 20 de Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 7 mayo del mismo año, y que el demandante fue despedido el 2 de mayo de 2016 a las 9:45 am.

Agregó que, aunque el actor se afilió a dicho sindicato el 29 de abril de 2016, de ello solo se informó al empleador el 2 de mayo de 2016 a las 3:54 pm, es decir, horas después de haberse dado por terminado el contrato de trabajo. En ese orden, al momento del despido el trabajador no ostentaba el fuero alegado, pues la empresa desconocía su afiliación a la organización sindical que había dado inicio al conflicto.

Concluyó que, al no probarse el conocimiento del empresario de la calidad sindical del actor, se debía abstener de estudiar si el cargo desempeñado era directivo o no. En cuanto al segundo problema jurídico, luego de referir el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y explicar que dicha norma pretendía garantizar que las personas en situación de debilidad manifiesta pudiesen conservar su trabajo, dijo que ahí se prohibía su despido por razón de su limitación, salvo que se cuente con autorización del Ministerio de la Protección Social, de lo contrario, resulta procedente el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones que se causen.

Resaltó que las altas cortes tenían una postura diferente frente a la protección prevista en la norma anterior. Mientras la Corte Suprema de Justicia consideraba que la misma se activaba cuando el trabajador despedido presentara una limitación o pérdida de capacidad de al Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 8 menos el 15%, para la Corte Constitucional, no se requería la calificación de tal porcentaje, sino que bastaba que la persona tuviera una minusvalía que afectara sustancialmente el desempeño de las funciones al momento del despido, además de «otros requisitos esenciales».

Precisó que acogía este último criterio expuesto en sentencia CC SU-049-2007 en virtud de la cual, para que proceda la indemnización reclamada se debe acreditar: i) que el trabajador presente unas «reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta»; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación al momento de la terminación del vínculo laboral y que iii) no se cuente con autorización del Ministerio del Trabajo para despedir.

En cuanto al primer requisito, resaltó que, para establecer la situación de debilidad manifiesta, la minusvalía del trabajador debe impedirle el desempeño de sus labores, de ahí que no es cualquier enfermedad o disminución de la capacidad laboral la que activa la protección invocada, sino que debe ser aquella que limite el ejercicio y cumplimiento de las funciones.

Indicó que, para la fecha del despido, el actor no tenía alguna calificación de pérdida de capacidad laboral y aunque aduce que padece una enfermedad denominada vértigo que le generó varias incapacidades médicas durante la relación de trabajo y que éstas eran conocidas por la empresa, tal circunstancia no se demostró en el proceso. Explicó que de las historias clínicas se podía derivar un posible cuadro clínico de vértigo; sin embargo, no se aportó Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 9 prueba que establezca que el empleador conocía de ella, más cuando esos documentos tienen reserva legal.

Adujo que la prueba testimonial resultaba contradictoria, pues, aunque el declarante Henry Luna Pallares había indicado que la empresa lo envió a reemplazar al actor en sus labores en razón a que éste se encontraba incapacitado, luego aclaró que la situación de salud del trabajador le fue informada por el trabajador y no por la accionada.

De igual forma, pese a que señaló que la demandada había restringido la función de conducción de vehículos medianos en virtud del vértigo padecido por el accionante, el testigo Telémaco Hoyos aclaró que nunca existió tal restricción y que él mismo le entregaba el vehículo al señor García Villadiego para su labor, cuando cambiaban de turno. Por tanto, consideró que no era posible determinar el estado de debilidad manifiesta al momento del despido, ni tampoco el conocimiento del empleador sobre esa circunstancia. Relató que las incapacidades médicas allegadas a folios 23 a 29 del cuaderno 4 no fueron por la patología de vértigo, sino por diferentes afecciones, como rinofaringitis aguda, absceso cutáneo, infección viral, fiebre y desviación del tabique nasal, además, ninguna de ellas se presentó para la fecha del despido.

Mencionó que según el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar dentro del trámite procesal y a petición del demandante, evidencia una pérdida de capacidad laboral del 25,07% estructurada el 13 de junio de 2016, esto es, posterior a la terminación del vínculo de Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 10 trabajo. Aclaró que, aunque la referida junta tuvo en cuenta las historias e informes clínicos emitidos durante la vigencia de la relación laboral, lo cierto es que dicha autoridad conceptuó que la discapacidad solamente se originó luego de la finalización del contrato, sin que se pueda desconocer, de manera arbitraria, la data de estructuración fijada por el ente idóneo y calificado en la materia.

Por todo lo anterior, concluyó que en el proceso no se demostraron los siguientes supuestos: i) la debilidad manifiesta a la data del despido; ii) el conocimiento previo por parte del empleador «del estado» del señor García y iii) el nexo de causalidad entre el despido y la situación de salud del actor. Agregó que tampoco se probó que el despido hubiese sido un acto discriminatorio en razón al estado de salud del trabajador, simplemente se ejerció la facultad unilateral de terminar el contrato sin justa causa debidamente indemnizado conforme a la ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case parcialmente la decisión de segundo grado, en cuanto concluyó que el despido del actor no fue discriminatorio en Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 11 razón al estado de su salud, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En sede de instancia, solicita que se revoque parcialmente la sentencia del a quo y en su lugar, se declare que la terminación del contrato fue discriminatoria y se acceda «a los presupuestos contemplados» en la norma antes referida, como se solicitó en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 13 de la Constitución Política. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Cerro Matoso S.A. al momento de despedir al demandante sin justa causa, no conocía del delicado estado de salud del actor. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de la terminación del vínculo contractual del demandante por parte de Cerro Matoso S.A. esta compañía conocía y estaba perfectamente enterada de la situación delicada de salud de éste. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo del accionante por parte de la compañía Cerro Matoso S.A. fue un acto discriminatorio a causa del estado de salud del actor.

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 12 Indica que tales yerros se produjeron por la indebida valoración de las siguientes pruebas: 1. Carta de terminación del contrato (folio 31 cuaderno 1 y 83 cuaderno 3). 2. Historia clínica (folios 190- 200 cuaderno 1 y 200 – 264 cuaderno 2). 3. Incapacidades (folios 23 – 29 cuaderno 4). 4. Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez (folios 125 – 133 cuaderno 4) 5.

Conceptos de aptitud laboral del 8 de abril de 2016 y 19 de febrero de 2016 (folios 256 – 261 y 263 cuaderno 2) 6. Examen de egreso de Bernardo de Jesús García Villadiego (folio 262 cuaderno 2) 7. Testimonios de Henry Luna Pallares y Telémaco Hoyos. Igualmente, por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Liquidación (folio 32 y 33 cuaderno 1, 81 y 82 cuaderno 3) 2.

Carta sobre estado de salud (folios 188 y 189 cuaderno 1, 190 y 191 cuaderno 3) 3. Respuesta escrita «de información radicado» (folio 192 cuaderno 3) 4. Certificación Fundación Panzenú (folio 30 cuaderno 4) 5. Certificación Colmena (folio 31 cuaderno 2) 6. Estudio Síndrome Vertiginoso (folios 264 – 273 cuaderno 2) 7. Evaluación ortóptica (folios 205 y 206 cuaderno 2) 8.

Informe de UBM ocular bilateral (folios 208-209 cuaderno 2) 9. Reporte electrofisiológico vestibular (folios 210 – 226 cuaderno 2) 10. Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa Cerro Matoso S.A. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 13 11. Interrogatorio de parte absuelto por el actor. 12. Testimonios rendidos por Domingo Hernández, Jorge Galvis y Pedro Oviedo.

Aduce que está demostrado que, al momento de ser despedido, el trabajador presentaba un «débil estado de salud», al padecer vértigo y cervicalgia como lo corroboró la Junta Regional de Calificación de Bolívar. Esta situación influía claramente en el desarrollo de sus funciones en la mina a cielo abierto, en virtud de las cuales tenía contacto permanente con sustancias explosivas, lo cual era conocido por el empleador.

Refiere que, si el Tribunal hubiese valorado la carta de despido en conjunto con los demás medios de prueba, habría advertido que, aunque para la fecha de terminación del contrato de trabajo aún no existía la calificación de pérdida de capacidad laboral, la misma determinó un porcentaje del 25,07% con base en las patologías sufridas desde el año 2004 y que eran conocidas por la empresa; es más, las afecciones de salud del actor eran notorias a simple vista.

Precisa que las historias clínicas y los reportes médicos «de años atrás» muestran que el actor padecía vértigo, cefalea y cervicalgia desde antes de ser despedido, sin que sea dable presumir que para este último momento el paciente ya no tenía ninguna enfermedad. Además, resulta impensable que un cúmulo de enfermedades como las padecidas por el trabajador no fuesen conocidas por el empleador, pues era en el lugar de labores donde más horas pasaba y se Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 14 evidenciaban los malestares y deficiencias de salud.

No es razonable que un empresario como el accionado asegure que no conocía el estado de salud del actor, cuando incluso sus compañeros de trabajo daban cuenta de él. En esa medida, se valoraron mal las historias clínicas del demandante, concretamente las «hojas de atención» de folios 191 a 200 cuaderno 1, 201 a 214, 227 a 231 y 234 a 254 cuaderno 2.

Explica que de estos documentos se desprende que el demandante acudió recurrentemente a solicitar atención médica y estaba en controles y tratamientos por sus dolencias, incluso días antes de su despido (6, 25 y 26 de enero y 22 de febrero de 2016). Agrega que en el año 2009 presentaba cefalea, mareos y visión borrosa asociada a vértigo y cervicalgia (f.os 251 y 252 cuaderno 2) y el 28 de octubre de 2011 se le diagnosticó agotamiento y cansancio en región cervical (f.° 244 cuaderno 2).

Refiere que sus padecimientos resultaban ser hechos notorios al estar relacionados con su visión, habla y movilidad y que el Tribunal valoró erróneamente la «interconsulta de la Clínica Colsanitas», pues si la hubiese analizado en conjunto con las «hojas de atención» habría comprendido que la empresa conocía de la patología de vértigo del señor García Villadiego, ya que consultaba reiteradamente con el servicio de salud de la empresa.

Advierte que de los conceptos de aptitud laboral del 8 de abril de 2016 y el 19 de febrero de 2014, se deriva que el actor firmó un consentimiento informado en virtud del cual Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 15 declaró expresamente su voluntad para que los datos consagrados en los exámenes referidos fueran remitidos a las autoridades competentes, como su empleador y ratificó su obligación de informarle a éste cualquier cambio en su estado de salud (f.os 256 a 261 y 263 cuaderno 2).

Estos documentos han debido valorarse en conjunto con las certificaciones emitidas por la Fundación Panzenú y por Colmena, las hojas de atención y examen de egreso, entre otras, pues solo así se habría advertido la autorización del trabajador para que sus resultados médicos se comunicaran a Cerro Matoso S. A. (f.° 30 y 31 cuaderno 4). El examen de egreso visto a folio 262 cuaderno 2 evidencia que el actor «presentaba cambios con relación al ingreso», lo que acredita que la empresa sabía de su «débil estado de salud» y por ello lo despidió, ya que no le servía tener un trabajador encargado de explosivos en el área de producción de la mina, que presentara vértigo, mareos, visión borrosa, cefalea y cervicalgia.

Dice que, al analizar las incapacidades aportadas a folios 23 a 29 del cuaderno 4 en conjunto con las demás pruebas, queda claro que el trabajador asistió a atención médica en muchas ocasiones por las anteriores patologías, incluso dentro del horario laboral, lo que implicaba el conocimiento de esta situación por parte de la empresa. Además, el hecho de que ninguna incapacidad fuese por vértigo no implica que el actor no tuviese una situación de debilidad manifiesta.

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora, del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bolívar se concluye que el actor tenía una discapacidad severa del 25,07% y que el fundamento de esta calificación fueron las patologías padecidas desde el año 2004 durante la vinculación laboral: como vértigo paroxístico benigno, cervicalgia y otros síndromes de cefalea especificados, enfermedades que derivó de los documentos que eran conocidos por el empleador, esto es: la copia de aviso de solicitud ante la Junta, exámenes o pruebas paraclínicas, historias clínicas y valoración por especialistas.

Advierte que no es posible considerar que la discapacidad calificada por la Junta hubiese surgido luego de un mes del retiro del actor, más cuando se sustentó en las mismas patologías que presentaba durante la vinculación laboral. Señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el «documento de liquidación» entregado al demandante, éste dejó constancia expresa de su estado de salud y del seguimiento médico que se adelantaba para el momento de su desvinculación (f.os 32 y 33 cuaderno 1 y 81 y 82 cuaderno 3), circunstancia que tampoco fue atendida por el empleador, pese a que el trabajador le reiteró su situación de debilidad manifiesta en carta que obra a folios 188 y 189 del cuaderno 1 y 190 a 191 del cuaderno 3, y que fue respondida de manera «fría e inhumana» por la sociedad al señalar que desconocía tal estado de salud, como consta a folio 192 del cuaderno 3.

Reitera que, por el contrario, las historias Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 17 clínicas conocidas por la empresa en virtud de la autorización del actor dan cuenta de su patología de vértigo. Menciona que el estudio de síndrome vertiginoso en conjunto con la historia laboral, permiten establecer que los síntomas presentados desde el año 2004 guardan relación con el vértigo y eran completamente evidentes y visibles para el empleador (f.os 264 a 273 cuaderno 2).

La situación de debilidad manifiesta también se desprende de la evaluación ortóptica, el informe de «ubm ocular bilateral» y el reporte electrofisiológico vestibular (f.os 205 a 206, 208, 209, 210 a 226 cuaderno 2). Estos exámenes estaban pendientes por realizar para el 2 de mayo de 2016, cuando el actor fue despedido por la accionada a sabiendas de que se adelantaba un tratamiento médico.

Resalta que la «hoja de atención» del 25 de enero de 2016 establece como recomendaciones: «cita por optometría, pendiente cita con neurología, consulta por oftalmología en 2 meses» (f.° 193 cuaderno 2) y en documento del 22 de febrero de 2016 se indicó que estaba en estudio con neurólogo y pendiente por entregar resultados de exámenes solicitados (f.° 201 cuaderno 2).

De ahí que la empresa sabía que, al momento del despido, el actor no solo presentaba patologías médicas, sino que se encontraba en tratamiento y citas de control. También señala que los testigos Henry Luna Pallares y Telémaco Hoyos reiteraron la situación de salud que presentaba el actor al término de la relación de trabajo, sin Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 18 que sus declaraciones resulten contradictorias.

El primero de ellos explicó que en varias ocasiones fue designado por la empresa para reemplazar al actor en razón a que éste presentaba episodios de vértigo. Además, en su interrogatorio de parte, el representante legal de la empresa aceptó que se hacía seguimiento a los estados de salud de sus trabajadores y que los conocía, razón por la cual, no es dable que se afirme que el caso del actor era desconocido para la empleadora.

Agrega que los testigos Domingo Hernández, Jorge Galvis y Pedro Oviedo informaron que la empresa tiene una dependencia de salud ocupacional o «clínica» donde son atendidos todos los trabajadores y que en las instalaciones de la empresa reposan los exámenes ocupacionales de los empleados; de ahí es evidente que la demandada tenía conocimiento de la atención en salud que se le prestó al actor a través de esta área.

Además, en su interrogatorio de parte, el demandante también explicó que presentó sus incapacidades médicas por vértigo ante la accionada. Conforme a lo expuesto, concluye que todas las pruebas denunciadas acreditan el estado de debilidad manifiesta en que se encontraba al momento del despido y el conocimiento que el empleador tenía de ello, lo que deja en evidencia la equivocación del juzgador de segundo grado, pues la terminación del contrato resulta discriminatoria.

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA La demandada se opone al cargo, toda vez que asegura que la decisión del colegiado es acertada. Lo anterior, debido a que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el actor no estaba incapacitado, no tenía antecedentes de incapacidades frecuentes, recomendaciones o restricciones y tampoco había sido calificada una pérdida de capacidad laboral superior al 15%.

Aclara que, en todo caso, la posterior evaluación realizada por la Junta Regional de Invalidez de Bolívar, da cuenta de una «enfermedad» estructurada un mes después de terminada la relación de trabajo. Agrega que el estado de salud del demandante no era notorio y no se demostró que la empresa lo conociera y menos aún, que el retiro del trabajador hubiera obedecido a un acto discriminatorio.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal precisó que para que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se active, no es necesario que exista una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, sino una «restricción física» que someta al trabajador a un estado de debilidad manifiesta, esto es, una minusvalía que le impida el desempeño de sus funciones y de la cual tenga conocimiento el empleador, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional; además, indicó que se requiere que exista nexo causal entre el despido y la Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 20 situación de salud del trabajador y que no medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, concluyó que en este caso no operaba la protección por estabilidad laboral reforzada dispuesta en dicha normatividad, dado que no se demostró la situación de debilidad manifiesta del actor al momento del despido, el conocimiento previo del empleador sobre su estado de salud, ni el nexo entre la terminación del vínculo y la situación médica del trabajador.

Así, indicó que no estaba probado que el despido hubiese sido un acto discriminatorio. El recurrente asegura que, contrario a lo concluido en la segunda instancia, las pruebas que denuncia acreditan que al momento de su despido, el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta en razón a su estado de salud por las patologías que presentaba denominadas vértigo y cervicalgia, lo cual era de pleno conocimiento del empleador; razón por la cual, se dan los presupuestos para que opere la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que la terminación del contrato de trabajo constituyó un acto discriminatorio en razón a su condición de salud.

Bajo el anterior planteamiento le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al concluir que no estaban demostrados los presupuestos exigidos para que se active la protección especial de estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 21 Pese a que la acusación es fáctica, se debe precisar que no existe discusión en cuanto al hecho del despido ocurrido el 2 de mayo de 2016, tal como se indica en la comunicación de folio 31 del cuaderno uno, mediante la cual el empleador informó al demandante su decisión de «dar por terminado a partir de la fecha, de forma unilateral y sin justa causa, su contrato de trabajo a término indefinido».

Esta circunstancia resulta relevante, pues permite precisar que, en razón a la fecha de terminación de la vinculación laboral en este caso, el entendimiento sobre lo que constituye el concepto de «discapacidad» debe atender los nuevos conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, precisamente porque los hechos examinados ocurrieron y en su vigencia. Tal como se indicó en la decisión CSJ SL572-2021, según la definición de discapacidad contenida en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» y en el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» se puede concluir que «la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador -que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 22 la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona» (CSJ SL572-2021).

En la sentencia antes mencionada, se consideró igualmente que, para valorar tales condiciones de carácter técnico científico resulta ideal contar con una herramienta técnica como sería el Manual Único de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional (Decreto 1507 de 2014), esto es, una calificación técnica descriptiva del nivel o grado de limitación. Sin embargo, de no contarse con dicha calificación para el momento de la finalización del vínculo y al existir libertad probatoria en este aspecto, la situación de discapacidad relevante también puede inferirse de un estado de salud notorio, evidente y perceptible, cuando se encuentren elementos que constaten la necesidad de la protección prevista en la Ley 361 de 1997.

Así se explicó: Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

(subraya la Sala) Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo estas precisiones, la Sala deberá entonces verificar si las pruebas denunciadas logran desvirtuar la conclusión del colegiado en cuanto a la inexistencia de una situación de discapacidad relevante o «debilidad manifiesta» al momento de la ruptura de la relación de trabajo, y al desconocimiento del empleador frente a tal situación. 1.

Historia Clínica (folios 191 a 264) Los folios referidos corresponden a la historia clínica – procesos asistenciales (folios 191 a 254) y a algunos exámenes, conceptos y atención de salud ocupacional (folios 256 a 264). En su mayoría son documentos expedidos por la IPS Fundación Panzenú, aunque existen valoraciones por parte de otros profesionales de la salud, como se explicará más adelante. 1.1.

Concretamente, el censor denuncia la errada valoración de las «hojas de atención» por considerar que de ellas se deriva la certeza sobre el estado de salud del actor conocido por el empleador, en especial, el padecimiento de las patologías denominadas vértigo y cervicalgia. Según los folios 230 y 231, el 6 de enero de 2016 el demandante fue atendido por la IPS Fundación Panzenú por motivo: «vértigo», se indicó como observaciones: «cuadro clínico de cervicalgia y vértigo, actualmente en buenas condiciones se inicia manejo médico» y se diagnosticó cervicalgía, síndrome vertiginoso y alteración de la visión; además, se consideró como «plan: remitir para valoración por oftalmología y Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 24 neurología» y se le recomendó al paciente «higiene postural, use calor al menos tres veces al día colocando paños de agua tibia, preste atención a elementos fundamentales para la recuperación como son el colchón, almohada, el asiento en que pasa más horas al día, practique relajación, con una musculatura tensa debido al estrés las posibilidades de mejorar son escasas».

A folios 191 a 194 se allega hoja de atención por oftalmología del 25 de enero de 2016; en ella se señala como motivo de la consulta: «remitido por alteración de la visión» y se indica que el actor refiere: diplopía binocular desde hace 12 días, visión borrosa, dificultad para la lectura hace 1 mes y medio y tiene pendiente remisión a neurología. Además, se concluye que «amerita refracción y seguimiento» y se recomienda cita por optometría, neurología y oftalmología. El 26 de enero de 2016, el actor es atendido por neurología por «cita de control», se indica que se trata de un «paciente con antecedentes de vértigo episódico estudiado con cervicalgia» y se señala como diagnóstico: diplopía y vértigo paroxístico benigno (folios 197 y 228).

También se evidencia atención médica por optometría del 22 de febrero de 2016, en la que se registra que el actor se encuentra en estudio con neurólogo y oftalmología por diplopía binocular y visión borrosa y que está pendiente por entregar resultados de exámenes solicitados por neurología. Además, se recomienda el uso de lentes progresivos para trabajos de fijación (folios 198 a 204).

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 25 La patología de vértigo también fue advertida en las atenciones médicas de fechas 20 de julio de 2009, 20 de mayo de 2010 y 11 de septiembre de 2012 (folios 240, 250 y 251); en consulta del 19 de mayo de 2012 el actor es atendido por dolor de cabeza y cervicalgía y el 28 de octubre de 2011, por agotamiento y cansancio en región cervical (folios 242 a 244).

En la hoja de atención del 20 de julio de 2009, se consignó que el accionante acudió por presentar mareos, y que informó que en esa fecha también tuvo alteración en el habla y dificultad para caminar. De los registros efectuados en estas hojas de atención médica a las que alude el censor, es dable derivar la presencia de una patología de vértigo, tal como lo estableció el Tribunal, e incluso de cervicalgía. Sin embargo, estos documentos no evidencian que dichas enfermedades generaran en el trabajador una restricción para desarrollar sus labores como supervisor de producción, cargo que no se controvierte por las partes.

Únicamente dan cuenta de un estado de salud, pero no que el mismo genere un daño que limite la realización de la actividad laboral, hecho indispensable para poder establecer la existencia de una discapacidad relevante que active la protección especial contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues la misma opera en razón de tal impedimento o limitante para laborar, respecto de cierto nivel o grado de limitación y no solo por la existencia de una enfermedad.

Así se explicó por esta corporación en CSJ SL572-2021: Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 26 No obstante, se tiene que en los registros de la historia clínica, específicamente en los cuatro certificados que enrostra como defectuosamente apreciados por el Tribunal, se puede apreciar que en ellos aparecen desde un comienzo los soportes de una patología de hombro derecho, sin especificar algún daño que limite la realización de la actividad laboral, como se pasa a indicar: […] Ahora bien, es evidente que el trabajador padece una patología en su hombro derecho, que se encuentra documentada, pero, como quedó dicho en párrafos anteriores, no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor, lo que no se encuentra demostrado en el proceso, pues además de no estar calificada la pérdida de la capacidad laboral, al momento del despido no presentaba ninguna situación grave de salud, que fuera notoria y evidente, por el contrario, se encontraba desarrollando sus actividades de manera normal, lo que demuestra que la patología del hombro no ocasionaba ninguna limitación en el trabajador que fuera incapacitante, con la magnitud de poder activar la protección establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Por último, con relación al conocimiento que pudo tener el empleador de la patología del trabajador, ello no cambiaría en nada las circunstancias exigidas para la protección, pues lo relevante es que no aparece demostrada ninguna limitación para considerar que el trabajador estuviera en situación de discapacidad. (Subraya la Sala). En esa medida, no se advierte error del colegiado en la valoración de estos documentos, dado que no desconoció la patología que allí se registra, solo que consideró que la misma no generaba las «restricciones físicas» que den cuenta de una situación de debilidad manifiesta o discapacidad, lo cual no es equivocado, pues en verdad, la historia clínica no permite advertir alguna incidencia o limitación que ellas generaban en su ejercicio laboral.

Debe precisarse que aunque en la consulta médica del 6 de enero de 2016 ya referida, se hizo mención a unas recomendaciones para lograr la mejoría de los síntomas Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 27 relativos a la cervicalgia y vértigo padecidos, las mismas son de carácter personal sin que se relacionen con una restricción o incapacidad para trabajar como supervisor de producción en la empresa demandada; de ahí que no pueda establecerse un estado de salud notorio, evidente y perceptible que pueda llegar a ser objeto de la protección especial reclamada.

Igual sucede con la recomendación de usar lentes progresivos para trabajos de fijación, puesto que no se conoce si dentro de sus labores el demandante tuviese que realizar este tipo de actividades, y en todo caso, no se trata de una situación de tal entidad o magnitud que dé cuenta de un grave estado de salud en los términos de la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 1507 de 2014. 1.2.

En la historia clínica también se encuentran los exámenes de: evaluación ortóptica, informe de «ubm ocular bilateral» y reporte electrofisiológico vestibular, emitidos los días 18, 25 de mayo y 13 de junio de 2016 por especialistas ortoptista, oftalmólogo y audiólogo particulares, ajenos a la IPS Fundación Panzenú (folios 205, 206, 208 a 211).

En tales evaluaciones se concluyó, respectivamente: - Agudeza visual buena en ambos ojos, leve exoforia y bajas amplitudes de fusión de divergencia y convergencia. Se sugiere tratamiento ortóptico. -Córnea central normal; Cámara anterior 2.25mm OD y 2.27 mm OI; Ángulo Camerular descrito grado 0 OD y OI; Grosor de iris superior a 750 um, 0.50 mm OD y OI;

Cristalino 4.31 OD y 4.37 OI. -En cuadro clínico correlacionado con los hallazgos anormales descritos en las pruebas, sugieren descartar compromiso vestibular periférico. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 28 Estos análisis médicos se practicaron luego de terminada la relación laboral y en razón a la remisión que hiciera el médico Zoilo Cuéllar de Colsanitas, como allí se consigna.

Sin embargo, de estos documentos no es posible determinar en qué fecha se emitió la orden médica para que fueran practicados y, por ende, si fue anterior al momento del despido como lo refiere el recurrente. Ello a su vez impide establecer si, para cuando terminó la relación de trabajo, el accionante tenía pendiente la realización de tales evaluaciones médicas como parte de algún tratamiento que estuviera vigente para el 2 de mayo de 2016 y en todo caso, no se prueba que de ello tuviese noticia el empleador.

Lo que puede entenderse es que son exámenes efectuados por orden de un médico ajeno a la IPS Fundación Panzenú, por lo que resulta desacertado afirmar, como se hace en el cargo, que son producto de la atención médica registrada en la historia clínica antes analizada y prestada por dicha IPS. En todo caso, debe recordarse que según las hojas de atención obrantes en la historia clínica denunciada, los días 25 y 26 de enero y 22 de febrero de 2016, el actor acudió a citas médicas de oftalmología, neurología y optometría, pero no se advierte que en esas oportunidades se hubiese dispuesto la realización exámenes como: evaluación «ortóptica», informe de «ubm ocular bilateral» y reporte electrofisiológico vestibular, practicados después de terminado el contrato de trabajo entre las partes.

Lo que se Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 29 conoce, conforme a los documentos aquí analizados, es que tales evaluaciones las ordenó realizar un médico adscrito a Colsanitas, sin que se pueda determinar el momento en que así lo dispuso y si el empleador conoció de ello. Por tal razón, las pruebas aquí denunciadas y que informan la realización de exámenes médicos no permiten evidenciar la existencia de un tratamiento médico vigente para el momento del despido, y mucho menos que el empleador tuviese noticia de ello, más cuando tales valoraciones de evaluación ortóptica, informe de «ubm ocular bilateral» y reporte electrofisiológico vestibular, se practicaron luego de la desvinculación del actor.

Adicionalmente, no existe elemento alguno que permita colegir que la atención en salud a la que se refiere la historia clínica de la IPS Fundación Panzenú y que dispuso la valoración por especialistas, fuera conocida por el empleador. 1.3. Interconsulta Colsanitas (folio 207) Este documento da cuenta de una atención médica por toxicología el 21 de mayo de 2016, una vez fenecido el contrato de trabajo, en la que se diagnosticó «otros trastornos en las uñas» y se mencionó que el actor tenía antecedentes de exposición a níquel y explosivos en actividad laboral, por lo que consulta por manchas ungueales.

El especialista registró que no se observaban características de lesiones compatibles con exposición a arsénico o talio o a intoxicación por níquel. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 30 Además de que esta evaluación médica es posterior al momento del despido, no guarda relación alguna con las patologías alegadas y relacionadas en las hojas de atención de la historia clínica, ni tampoco es dable advertir que un diagnóstico como el allí indicado fuese conocido por el empleador para la fecha en que finalizó la relación de trabajo.

Razón por la cual, de este documento no es posible derivar los errores fácticos endilgados al Tribunal. 2. Concepto de aptitud laboral (folios 256 y 263) y certificaciones emitidas por la Fundación Panzenú y Colmena (folios 633 y 634) Tanto en el concepto de aptitud laboral del 19 de febrero de 2014 como en el del 8 de abril de 2016, emitidos en virtud de los exámenes periódicos practicados por el área de salud ocupacional de la IPS Fundación Panzenú, se concluyó que el actor era apto para ejercer su labor como supervisor de producción y para conducir vehículos livianos y trabajar en alturas.

En el primero de ellos se recomendó cita con optometría para seguimiento y el demandante firmó un consentimiento informado en el que se consignó: Las respuestas dadas por mí son verídicas y autorizo al servicio de salud ocupacional para que suministre a las personas o entidades contempladas en la legislación vigente la información registrada en este documento.

Confirmo que recibí el concepto de aptitud. El trabajador conoce y acepta su condición actual de salud y se compromete a informar de forma veraz y oportuna al empleador cualquier cambio que pueda presentarse en el mismo. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 31 En el segundo concepto, se concluyó: «agudeza visual binocular normal sin lentes de corrección asistir a seguimiento pendiente con neurooftalmología».

En esta oportunidad, el trabajador omitió suscribir el consentimiento informado al que se refiere el recurrente. El contenido de estos certificados no permiten colegir la existencia de una discapacidad en el trabajador al momento del despido; por el contrario, tanto en el año 2014 como en el 2016, la conclusión del médico de salud ocupacional es que el actor es apto para laborar, es decir, su estado de salud no genera alteraciones en su actividad productiva, sin que pueda considerarse que el seguimiento médico al que se alude, constituya una restricción para el ejercicio de sus labores en los términos de la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 1507 de 2014, pues así no se concluye por el área de salud ocupacional.

Además, debe resaltarse que tampoco se evidencia que Cerro Matoso S. A. estuviese enterado de ello. El recurrente pretende fundar el conocimiento de la empresa, en el consentimiento informado que suscribió el actor, aunque la Sala resalta que ello solo lo hizo en el año 2014 no en 2016. Ahora, la autorización descrita en el consentimiento informado antes transcrito, no implica que efectivamente el empleador hubiese tenido noticia de los exámenes de aptitud, la historia clínica y la historia de salud ocupacional del demandante, como se afirma en el cargo.

Se trata de un permiso dado por el paciente para que la IPS pueda suministrar la información «contenida en ese documento», es decir, se trataría a lo sumo, de la posibilidad Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 32 de informar el resultado de la prueba de aptitud en el año 2014, no de toda la información médica del trabajador. Además, este aval, por sí mismo, no demuestra que, en realidad la IPS Fundación Panzenú le hubiese remitido a Cerro Matoso S. A. los resultados de las valoraciones médicas y clínicas del trabajador al empleador; solamente corresponde a una autorización en ese sentido.

Por tal razón, este documento no contradice lo certificado por la IPS referida ni por Colmena en los documentos aportados a folios 633 y 634, en los cuales informan que no han expedido copia de historias clínicas o de salud ocupacional del actor con destino a la empresa demandada. Aunque la IPS Fundación Panzenú refiere que no lo hizo porque para ello se requiere autorización escrita del trabajador, su afirmación no se desvirtúa con el contenido del consentimiento informado antes analizado, pues el mismo solo autorizaba entregar los datos «contenidos en ese documento», el cual da cuenta de la aptitud del actor para laborar.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la única información que eventualmente podría haberse entregado al empleador en virtud de tal consentimiento del actor, es el resultado del examen periódico de aptitud para el año 2014, el cual da cuenta que el trabajador si es apto para la labor, lo que claramente no configura una situación de discapacidad relevante.

Finalmente se resalta que en ambas certificaciones denunciadas se señala que no se conoce ni se ha expedido Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 33 calificación de pérdida de capacidad laboral y Colmena agrega que tampoco se ha dictaminado la existencia de alguna enfermedad o su origen (folios 633 y 634). Tal información no permite lograr el cometido del recurso, por el contrario, evidencia que por lo menos, para el momento del despido no existía un diagnóstico médico de discapacidad y menos aún, que el empleador hubiese conocido la situación de salud del demandante.

Por ende, aunque el Tribunal no valoró las pruebas antes señaladas, tal omisión no genera un yerro protuberante u ostensible, dado que las mismas no demuestran los supuestos fácticos alegados por la censura. 3. Examen de egreso (folio 262): Mediante este examen de egreso de fecha 4 de mayo de 2016, emitido con ocasión de la desvinculación laboral del actor, la entidad de salud IPS Fundación Panzenú conceptuó que el demandante «presenta cambio con relación al ingreso», audiometría y espirometría «sin hallazgos» y visiometría: «agudeza visual normal binocular sin lentes de corrección visual, estereopsis normal».

Aunque el recurrente señala que con este documento se demuestra el conocimiento que tenía el empleador sobre el grave estado de salud del trabajador, lo cierto es que de él no se aprecia ningún elemento de juicio que así permita concluirlo. Pues es solo la autorización del demandante para que los datos allí registrados puedan ser suministrados a las Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 34 entidades señaladas en la ley, pero de ello no puede deducirse que efectivamente así obró la IPS.

En todo caso, la gravedad de la situación médica del actor a la que se refiere el censor, tampoco fluye de esta prueba, sin que sea suficiente la anotación sobre el «cambio en relación con el ingreso». En efecto, de tal expresión no es dable inferir en qué consistió ese cambio y si se trataba de una alteración que le impidiera al trabajador su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás (artículo 2° Ley 1618 de 2013) o que le limitara la realización de su actividad laboral (artículo 3° del Decreto 1507 de 2014).

En esa medida, esta prueba no permite colegir con certeza y exactitud el estado de salud del actor al momento de su desvinculación y mucho menos, el conocimiento que el empleador tuviese de ello. Debe resaltarse que, aunque la parte recurrente asegura que Cerro Matoso S. A. tenía noticia de las afecciones médicas del trabajador en razón a que era atendido por la clínica o servicio de salud administrado por esta misma empresa, tal circunstancia no se probó con ninguna de las pruebas calificadas que se denuncian en el cargo, pues de ellas no se advierte que la IPS Fundación Panzenú en verdad fuera una dependencia de salud administrada por la accionada. 4.

Incapacidades (folios 627 a 632): Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 35 Los documentos referidos dan cuenta de las siguientes incapacidades del trabajador: Fecha Días de incapacidad Motivo 21 enero de 2011 2 Rinofaringitis aguda 10 febrero de 2012 3 Rinofaringitis aguda 16 noviembre de 2013 4 Absceso cutáneo 9 de diciembre de 2014 3 Infección viral 2 enero de 2015 1 Fiebre 31 marzo de 2016 15 Desviación del tabique nasal La anterior información fue tenida en cuenta por el Tribunal, razón por la cual no se equivocó en la valoración de la prueba denunciada.

Ahora, contrario a lo señalado por el censor, el hecho de que ninguna de estas incapacidades se hubiese originado por las patologías discutidas, esto es, vértigo y cervicalgia, sí resulta relevante, pues pone en evidencia que durante por lo menos los últimos seis años de labores, tales afecciones no le generaron una limitación o restricción para ejercer su labor como supervisor de producción, es decir, no afectaron su rol ocupacional ni implicaron una desventaja en el medio laboral en que se desarrolló. De ahí que estos documentos no pueden evidenciar una situación de discapacidad relevante y tampoco permiten concluir que el trabajador presentara un estado de salud grave y notorio que pudiese ser advertido por el empleador, como se alega en el cargo.

Nótese que estas incapacidades por dolencias diferentes a las alegadas, son ocasionales, por lo que no dan cuenta de Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 36 una situación reiterada o regular de impedimento para trabajar y que pudiesen por tanto establecer un estado de salud grave, «notorio, evidente y perceptible» (CSJ SL572- 2021). 5. Dictamen Junta de Calificación de invalidez (folio 729).

Dentro del debate probatorio en primera instancia, fue decretada como prueba la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, quien dictaminó una PCL del 25,07% con fecha de estructuración 13 de junio de 2016 de origen común. Tal dictamen evaluó las patologías de vértigo paroxístico benigno, cervicalgia y síndromes de cefalea especificados y se fundó en la historia clínica, exámenes o pruebas paraclínicas, valoraciones de especialistas y en «copia de aviso de solicitud ante la JCI».

Aunque este tipo de calificaciones constituye un parámetro relevante para definir el estado de discapacidad y, por ende, contribuyen a determinar si el trabajador es o no beneficiario de la garantía de estabilidad laboral reforzada, lo cierto es que, en este caso, se dictaminó que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la terminación del contrato de trabajo, tal como lo estableció el Tribunal.

Esa circunstancia, en conjunto con lo analizado, impide concluir que la limitación para laborar allí calificada estuviera presente durante la vigencia de la vinculación laboral en el mismo o similar porcentaje de PCL. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 37 Es cierto que las patologías evaluadas como vértigo y cervicalgia, sí las padeció el actor mientras prestaba sus servicios en Cerro Matoso S. A. como se desprende de su historia clínica; sin embargo, a juicio de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, estas afecciones solamente generaron una restricción para ejercer las actividades laborales a partir del 13 de junio de 2016, cuando ya había fenecido la relación entre las partes.

En el dictamen se refiere «Fecha de Estructuración: Audiología», al parecer en relación con la valoración que se realizó por esta especialidad en la mencionada fecha, pero no es posible establecer si este examen estaba pendiente de realizar para el momento del despido o correspondía a algún tratamiento que se estuviese adelantando para ese instante y del que tuviera conocimiento el empleador.

Solo se sabe, como antes se explicó, que la evaluación por audiología obedeció a la remisión de un médico adscrito a Colsanitas, sin poder determinar la fecha de ello (folios 208 a 211). Ahora, en la calificación efectuada por la mencionada Junta se tiene en cuenta una valoración médica y un concepto de fisioterapia de fecha 6 de julio de 2017, en los que se reitera el diagnóstico de vértigo y cervicalgia y se señala que en los episodios de vértigo se presenta limitación para laborar.

Aunque esta circunstancia sería relevante para definir una situación de discapacidad, no puede pasarse por alto que corresponde a una valoración del estado de salud del actor posterior a la terminación del contrato, por lo que Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 38 no puede concluirse que hubiera estado presente en vigencia del mismo o a su terminación, más aún cuando el estudio de la historia clínica no suministró elemento de juicio que estableciera esa limitación. En esa medida, pese a que existe una calificación de pérdida de capacidad laboral del 25,07%, la misma no se estructuró en vigencia de la relación laboral ni tampoco existen elementos que permitan colegir que ya se presentaba para el 2 de mayo de 2016, así fuera en un porcentaje de por lo menos del 15% y que hubiera sido conocida por el empleador.

Además, no sería razonable afirmar, como lo sugiere el censor, que en este asunto en particular, la pérdida de capacidad laboral dictaminada en este documento ya existía para el momento del despido porque se fundó en las mismas enfermedades y documentos existentes durante la vigencia de la relación de trabajo. Se señala lo anterior, dado que, además de la historia clínica y ocupacional del demandante, la Junta Regional también se apoyó en los exámenes o pruebas paraclínicas practicados luego de finalizado el vínculo, así como en la valoración médica y en el concepto de fisioterapia del 6 de julio de 2017.

Esto permite concluir que no se trataba de la misma situación médica presente para el 2 de mayo de 2016, ya que dicha entidad se apoyó en exámenes médicos practicados más de un año después de haber finalizado el vínculo laboral. Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 39 En todo caso, no puede olvidarse que para activar la protección especial prevista en la Ley 361 de 1997 también se requiere el conocimiento del empleador sobre el estado de salud del trabajador que limite o restrinja su actividad laboral o rol ocupacional, aspecto de lo cual no da cuenta esta prueba, ni las demás denunciadas por el censor.

Debe recordarse que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no surge únicamente ante la evidencia de una discapacidad relevante, sino que se requiere además, ii) que el empleador tenga conocimiento de dicha condición; iii) que el empresario despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que la empresa no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo (CSJ SL4825 -2020). 6.

Liquidación (folio 32): Corresponde a la liquidación final del contrato de trabajo efectuada el 2 de mayo de 2016, mediante la cual se reconocieron las acreencias laborales causadas a esa fecha, incluida la indemnización por despido injusto. En este documento, el actor registró como observación: «se firma dando a conocer que (sic) salgo enfermo con problemas neurálgicos en seguimiento».

Contrario a lo advertido por el censor, tal observación no logra demostrar el conocimiento del empleador, previo al despido, sobre la situación de salud del demandante. Nótese que el trabajador manifiesta que da a conocer que se Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 40 encuentra enfermo cuando ya había terminado la relación entre las partes, aduciendo incluso problemas neurálgicos distintos a vértigo y cervicalgia, que alega como limitantes, y en todo caso, no soporta su dicho.

De ahí que, no es posible que esta prueba acredite los errores de hecho endilgados al Tribunal. 7. Carta sobre estado de salud y respuesta escrito de «información radicado» (folios 188 y 595) A folio 188 se aporta carta del 4 de mayo de 2016 suscrita por el actor, con asunto: «informo sobre mi estado de salud», en la que solicita a la empresa levantar la suspensión o terminación de su contrato de trabajo y proceder a reintegrarlo.

Esto lo sustenta en que el 25 de enero de 2016 le realizaron exámenes médicos a raíz de alteraciones en la visión y le ordenaron citas con oftalmología, optometría y neurología; y que el 25 de abril de 2016 fue citado dentro del proceso de selección en una convocatoria interna de Cerro Matoso S. A. y allí les reportó sus problemas médicos a los empleados de esta sociedad.

Para sustentar sus afirmaciones señaló que adjuntaba copia de su historia clínica. Como respuesta a esta comunicación, mediante escrito del 11 de julio de 2016, la empresa aseguró que desconocía y desconoce el supuesto estado de salud alegado por el trabajador (folio 595). Siendo ello así, no es posible derivar de estos documentos que Cerro Matoso S. A. tuviera noticia de la Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 41 situación médica del trabajador de manera previa a adoptar la decisión de despedirlo.

Solamente el 4 de mayo de 2016 el demandante le comunica tal circunstancia y le explica que ha tenido que efectuarse algunos exámenes médicos, y aunque advierte que con antelación había notificado a sus superiores de sus afecciones en salud, de ello no allega soporte alguno. De tal forma, estos escritos, posteriores al fenecimiento de la vinculación, no dan cuenta de los errores endilgados al colegiado. 8.

Interrogatorio de parte representante legal: La parte recurrente advierte que el representante legal de la empresa accionada admitió que ésta conocía del estado de salud del demandante previo al momento del despido. Sin embargo, revisado el interrogatorio de parte, la Sala no evidencia la existencia de tal confesión, pues a la pregunta relativa a si el accionante presentaba problemas serios de salud al momento del despido, como vértigo y cervicalgia, se respondió: «no es cierto, no tenía ninguna restricción», y el representante legal aclaró que en el último año solamente presentó 8 o 9 días de incapacidad y que «por mi cargo sé que este tema de trabajadores con problemas graves de salud son estudiados por un comité y el caso del señor García no lo recuerdo como un trabajador que tuviera graves problemas de salud».

De esta manifestación no es dable derivar, ni siquiera presumir que el representante legal de Cerro Matoso S. A. hubiese admitido el hecho alegado por el censor, tan solo Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 42 precisó que los asuntos de trabajadores con problemas médicos graves ameritaban que fueran tratados y discutidos en un comité, sin que el caso del actor fuese uno de ellos, es decir, desconoce que el señor García presentara una situación de salud que implicara su inclusión en el mencionado comité. Además, fue enfático en señalar que no conoció alguna restricción en el desempeño laboral del actor por razón de una situación de salud.

Por tanto, no se evidencia el yerro endilgado, ya que no existe la confesión alegada en cuanto a la presencia de una discapacidad relevante del demandante al momento de la terminación del contrato que fuese conocida por su empleador. 9. Interrogatorio de parte al demandante: Es cierto, como lo refiere el recurrente, que en su interrogatorio de parte el actor afirmó que «sí tengo incapacidades en medio físico que presenté por el motivo de vértigo, tengo como probar que tengo incapacidad». sin embargo, al invocar en el cargo tal manifestación, el censor olvida que el interrogatorio de parte no es calificado en casación a menos que contenga una confesión. Así, como en la demostración de la acusación, tan solo se limita a resaltar que allí se adujo haber presentado incapacidades prolongadas por la patología discutida, es evidente que no está acusando al fallador de segundo grado de haber dejado de apreciar una confesión ni tampoco de haberla dado por establecida cuando no existía, pues lo que persigue es que se den por probados los hechos que Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 43 sustentan sus pretensiones a partir de sus propias afirmaciones expuestas al absolver el mencionado interrogatorio.

En ese orden, dado el enfoque del cargo, no le es dable a la Sala analizar el interrogatorio del señor García Villadiego, con los fines perseguidos por la censura, por dos razones: en primer lugar, porque tal medio probatorio no es calificado en casación a menos que se acuse como confesión y en este evento no se discute la existencia de la misma; y en segundo lugar, porque nada consigue el recurrente, para los propósitos de la casación, al denunciar su propio interrogatorio para efectos de tener por probado uno de los hechos en que sustenta sus pretensiones.

Esta Corte ha señalado que a nadie le es dado fabricar su propia prueba. En esa dirección se ha precisado que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba» (CSJ, SL 29 sep. 2005, rad. 24450).

Criterio reiterado en providencia CSJ SL17191-2015. También se ha indicado que no es admisible que la parte que realiza una declaración persiga que la misma se tenga como prueba de los hechos que quiere demostrar en el juicio. En efecto, en CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018, expuso «[ ] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 44 a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio» (subrayado fuera del texto original). 10.

Estudio síndrome vertiginoso (folios 264 a 273): Se trata de un artículo publicado en el texto Medicine por el Servicio de otorrinolaringología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, Alcalá de Henares Madrid, sobre el Síndrome Vertiginoso, esto es, corresponde a doctrina médica sobre una patología como la que pudo presentar el actor según su historia clínica.

Sin embargo, en sede extraordinaria no corresponde a una prueba apta para configurar un yerro valorativo, toda vez que se trata de un documento emanado de un tercero, razón por la cual no es dable abordar su estudio. 11. Testimonios rendidos por Henry Luna Pallares, Telémaco Hoyos, Domingo Hernández, Jorge Galvis, Pedro Oviedo. La parte recurrente asegura que de estas declaraciones se deriva que la empresa demandada sí tenía conocimiento de sus afecciones de salud al momento del despido.

A pesar de tal planteamiento, la Sala debe recordar que los yerros fácticos solamente se pueden configurar por la indebida apreciación o falta de valoración de las pruebas aptas en este recurso extraordinario, que en los términos del artículo 7 de Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 45 la Ley 16 de 1969 son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Por tanto, no es dable sustentar la equivocación del colegiado en cuanto a la existencia de una situación de debilidad manifiesta, en la indebida apreciación de la prueba testimonial, medio de convicción no calificado. Por la razón anterior, no es posible verificar el entendimiento que el Tribunal dio a la prueba testimonial en relación con la existencia de una discapacidad relevante y el conocimiento de ella por parte del empleador, por no ser una prueba apta, sin que se pueda advertir error del ad quem en la valoración de pruebas hábiles en casación, tal como se explicó en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076.

En razón de lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los yerros fácticos alegados por el censor, por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y por infracción directa del artículo 13 de la Constitución Política.

Asegura que el colegiado interpretó erróneamente la norma acusada, dado que se apartó del entendimiento que le ha dado la Corte Suprema de Justicia, pues en sentencia CSJ SL 1360-2018 se precisó que el artículo 26 de la Ley 361 de Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 46 1997 prevé una presunción legal de que el despido de un trabajador en estado de discapacidad es discriminatorio.

Por tanto, si el Tribunal estableció que el actor presentaba una pérdida de capacidad laboral del 25,07%, ha debido presumir que su desvinculación fue discriminatoria, además que no se adujo justa causa para ello. Luego de citar algunos apartes de las decisiones tomadas en CSJ SL11411- 2017 y CSJ SL 4229-2018, indicó que el juzgador transgredió el artículo 13 de la Constitución Política, dado que la protección especial prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tiene como objeto garantizar el amparo de las personas con discapacidad, es decir, para aquellas que no pueden desempeñarse laboralmente en condiciones de igualdad real, tal como se explicó en CSJ SL208-2019.

Por tanto, refiere que ha debido declarar que el despido del actor fue ineficaz, y condenar a la demandada a reconocer los «presupuestos» contemplados en la norma denunciada, como se solicitó. X. RÉPLICA La accionada presenta réplica, pues considera que el Tribunal no se apartó de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues lo cierto es que, al no establecerse la existencia de un estado de debilidad manifiesta, la presunción de que el despido es discriminatorio no puede operar.

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 47 XI. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista jurídico, la parte recurrente discute que el Tribunal no hubiese aplicado la presunción establecida por vía jurisprudencial, conforme a la cual, el despido de una persona con discapacidad relevante se entiende discriminatorio. Al respecto, se recuerda que en la sentencia impugnada se consideró que no estaba acreditada la situación de debilidad manifiesta o discapacidad relevante del demandante, esto es, una situación de salud que implicara una restricción o desventaja para laborar; así como tampoco se probó el conocimiento del empleador de su estado de salud, el nexo entre el despido y tal condición médica y que la terminación del contrato hubiese sido un acto discriminatorio.

En ese orden, le corresponde a la Sala determinar si, desde el punto de vista jurídico, el colegiado incurrió en error al no concluir que el despido del accionante había sido un acto discriminatorio en razón a su situación médica. Es cierto, como lo plantea el censor, que desde la decisión CSJ SL1360-2018, esta corporación ha precisado que en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se presume que el despido de un trabajador en estado de discapacidad es discriminatorio, salvo que el empleador acredite en juicio la presencia real de una causa objetiva para terminar el contrato de trabajo.

Esto, dado que el amparo Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 48 previsto en la referida disposición pretende impedir que el trabajador sea despedido en razón a su situación de salud, pero no se opone a que la relación finalice con fundamento en razones objetivas. Así, aunque el trabajador no tendría la carga de demostrar que el despido se motivó en su situación de salud o en la presencia de una discapacidad relevante, pues tal supuesto se presume, lo cierto es que para que ello sea así, es necesario que previamente se acredite el hecho que activa tal presunción, en este caso, la discapacidad relevante que impida o limite el ejercicio de la actividad laboral y el rol ocupacional.

Sin embargo, el colegiado no dio por acreditado tal presupuesto, pues concluyó que, aunque existía una enfermedad denominada vértigo, no se demostró que ella configurara una «situación de debilidad manifiesta» susceptible de ser amparada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, que constituyera una restricción física para trabajar; además, adujo que dicha circunstancia no podía derivarse del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Bolívar, porque la fecha de estructuración allí fijada es posterior al momento del despido.

Conclusiones fácticas que no fueron desvirtuadas como se indicó al analizar el cargo anterior, y que, además, resulta acertada como quiera que «no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor» (CSJ SL572-2021). Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 49 En ese orden, la Sala encuentra que el recurrente funda esta acusación en una premisa equivocada, pues el colegiado no dio por cierta la existencia de una discapacidad relevante al momento de la desvinculación del actor y en esa medida, no es posible reclamar la aplicación de la presunción antes referida, para obtener el amparo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, la Sala no advierte error jurídico del Tribunal al concluir que el despido no fue un acto discriminatorio, por el contrario, tal consideración resulta consecuente con el escenario fáctico advertido en el proceso, puesto que, al no existir evidencia de una situación de discapacidad relevante al momento de la desvinculación laboral, no es dable presumir que tal actuación hubiese tenido por objeto dar un trato desigual al trabajador en los términos que proscribe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para poder predicar una actuación discriminatoria por parte del empleador frente a una grave situación de salud de su trabajador que le impida desempeñarse en iguales condiciones que los demás, es indispensable que, además de que se acredite tal afectación, la empresa tenga conocimiento de la misma.

De lo contrario, no sería posible endilgarle una conducta como la que prohíbe la referida norma legal. En decisión CSJ SL711-2021, se reiteró la necesidad de acreditar igualmente dicho conocimiento por parte del empleador, al señalar lo siguiente: Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 50 En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. (Subraya la Sala) En igual sentido se indicó en CSJ SL10538-2016 al recordar lo expuesto en CSJ SL 28 ag. 2012, rad. 39207: Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de ago. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. (subraya la Sala).

En este caso, el Tribunal advirtió que no estaba demostrado que Cerro Matoso S. A. tuviese conocimiento de alguna situación de salud del actor que permitiera activar la protección especial contenida en la norma denunciada, lo Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 51 cual no fue desvirtuado desde el punto de vista fáctico como se señaló al estudiar el primer cargo; de ahí que no se equivocó el juzgador al no dar aplicación a la presunción que invoca el censor, pues el demandado no pudo ejercer un acto discriminatorio frente a un hecho que no conocía y que tampoco se demostró que existiera al momento del despido.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor Cerro Matoso S. A. Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.400.000 y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró BERNARDO DE JESÚS GARCÍA VILLADIEGO contra CERRO MATOSO S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 83350 SCLAJPT-10 V.00 52 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.