Radicación n.° 45101 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1665-2018 Radicación n.° 45101 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ AICARDO ARCILA GARCÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se reconoce a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, según memorial que obra de folios 42 a 43 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, desde el 10 de noviembre de 2005, con «el promedio de los últimos 10 años de cotización, con el índice de precios al consumidor, año a año, si resulta más favorable», junto con el retroactivo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación, y las costas del proceso (fls. 2-7).

Informó que durante toda su vida laboral cotizó al sistema de seguridad social en pensiones y el 10 de noviembre de 2005, cumplió 60 años de edad, por ello, la demandada le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 011055 de 2007, a partir del 1 de junio de ese año, en cuantía de $2.068.251, con un IBL de $2.298.057, producto de 1988 semanas de cotización; considera que si se reliquida su ingreso base a la luz del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «el monto pensional tiende a aumentar».

Agregó que para determinar su historia laboral, el demandado no adelantó «una verdadera investigación», pues omitió los soportes que daban cuenta del monto de su salario durante los periodos cotizados e ignoró su desvinculación desde la fecha en que se causó el derecho, para efectos de calcular el retroactivo pensional. El Instituto demandado se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (fls. 871-872).

Salvo la existencia y contenido de la Resolución 011055 de 2007, invitó a demostrar los hechos de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 18 de diciembre de 2008 (fls. 55-66 cdno. 2), condenó al demandado al pago indexado de $91.073.656 por retroactivo pensional y $36.730.397 a título de reajuste de las mesadas, junto con las costas del proceso; fijó la prestación en $3.950.979 a partir de enero de 2009 y absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y culminó con la sentencia gravada, por medio de la cual el juez colegiado revocó la orden de reliquidar la pensión y la indexación; condenó al pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados desde el 16 de mayo de 2006 hasta que se produzca el pago del retroactivo pensional, que redujo a $63.928.285; y confirmó en lo demás, sin costas en segunda instancia (fls. 85-98 cdno. 2).

El Tribunal partió de que, mediante Resolución 011055 de 26 de mayo de 2007, el demandado reconoció la pensión de vejez al actor, a partir del 1 de junio de 2007 y en cuantía mensual de $2.068.251, teniendo en cuenta un IBL de $2.298.057, una tasa de reemplazo de 90% y 1988 semanas cotizadas. Bajo esas premisas, se adentró en el estudio del reajuste de la prestación que ordenó el a quo, teniendo en cuenta que la entidad demandada cuestionó los valores objeto de condena.

Para tal fin, cotejó el dictamen pericial practicado en el proceso con la historia laboral obrante de folios 41 a 53 (cdno. 2), y dedujo lo siguiente: (…) la señora perito en algunos periodos liquidados no tomó el IBC reportado en la historia laboral (…), inconsistencias éstas que se traducen en que el IBL de los últimos 10 años no es el reportado en dicho dictamen y tomado como base por el señor Juez, sino que es diferente».

Así las cosas, es claro que esta Sala de decisión al no darle valor probatorio al referido dictamen, queda sin piso la pretensión relacionada con la reliquidación de la pensión, ya que es claro que por carga de la prueba le corresponde al demandante probar que la pensión liquidada por el ISS es inferior a la que realmente le corresponde, carga ésta que no logró cumplir ya que como se indicó, el dictamen presentado no coincide con lo indicado por la entidad accionada en la historia laboral, que es la base sobre la cual se deben tomar las cotizaciones.

Además, consideró procedente la inconformidad del demandante en cuanto a la ausencia de condena por concepto de intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que los impuso desde el 16 de mayo de 2006 hasta que se produjera el pago del retroactivo. En consecuencia, revocó la condena por indexación, en tanto aquellos «tienen un componente de indexación y si se reconociera lo pretendido se estaría dando un enriquecimiento sin causa para el pensionado».

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto modificó, revocó y confirmó la de primer grado», para que, en sede de instancia, proceda de la siguiente manera: (…) se sirva modificar la sentencia de primer grado y en su reemplazo condenar a la entidad demandada a pagar al demandante el retroactivo de la pensión de vejez desde el 10 de noviembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2007, junto con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre, liquidada conforme el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la reliquidación de esa pensión de vejez, desde el 1º de junio de 2007, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; la indexación; y, proveer sobre costas como es de rigor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 15, 17, 18, 19, 21, 31, 33, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 y la reglamentación prevista en el Decreto 510 de 2003; 48, 53 y 228 de la Constitución Política, «en relación con los artículos 4º, 177, 233, 251 y 252 del C.P.C.; 60, 61 Y 145 del C.P. del T. y de la S.S.».

Asegura que la apreciación errónea del dictamen pericial y sus anexos (fls. 891-896 cdno. 1 y 1-12 cdno. 2), y de los documentos obtenidos con la inspección judicial (fls. 34-53 cdno. 2), condujo a los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, “(…) que la señora perito en algunos periodos liquidados no tomó el IBC reportado en la historia laboral obrante a fls. 41 a 53 del cuaderno número 2 (…)”. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora perito para rendir el dictamen pericial tomó precisamente los mismos IBC indicados en los documentos que obran de fls. 48 a 53 Cdno. 2. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la historia laboral, fls. 41 a 53 Cdno. 2., coincide exactamente con la historia laboral, fls. 2 a 6 Cdno. 2., con la que se basó la perito para rendir su experticio. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no probó “(…) que la pensión liquidada por el ISS es inferior a la que realmente le corresponde (…)”. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante probó plenamente los IBC devengados simultáneamente como trabajador dependiente e independiente durante los últimos 10 años contados hacia atrás a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad». 6.

No dar por demostrado, estándolo, en consecuencia, que el demandante probó plenamente que la pensión que le reconoció el ISS es inferior a la que realmente le corresponde. Explica que según la historia laboral que obra de folios 41 a 53 del segundo cuaderno, «aparece claramente que el afiliado percibió simultáneamente salario de tres empleadores y obtuvo ingresos como trabajador independiente y por prestación de servicios, para el caso concreto, desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005», argumento que complementa con un cuadro en el cual destaca los salarios reportados en ese periodo.

Asegura que la historia laboral obrante de folios 2 al 12 del segundo cuaderno, que aportó la perito con su dictamen, coincide con la que obra de folios 41 a 53 del mismo cuaderno, en tanto figuran «idénticos IBC y los mismos cotizantes», lo cual concuerda a su vez con los datos tomados por la auxiliar de la justicia en «el cuadro denominado “Desarrollo del Dictamen”, fls. 894 a 896 Cdno. 2».

Por último, afirma que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas denunciadas, «hubiera concluido necesariamente que el demandante probó plenamente los IBC de los últimos diez años de servicio». RÉPLICA El Instituto demandado destaca que si bien, hace mención de algunos documentos aportados al expediente, tales como la historia laboral, la acusación se sostiene en la errónea valoración del dictamen pericial, prueba no calificada en sede extraordinaria.

CONSIDERACIONES La entidad opositora acierta al advertir que el dictamen pericial no constituye prueba calificada en casación, por lo cual no puede soportar la acusación dirigida por la senda indirecta, toda vez que, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no se trata de una prueba calificada en casación laboral, por manera que sobre ella no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente se acredite la existencia de un error de igual gravedad, sobre una prueba hábil.

En el caso bajo estudio, junto con el dictamen pericial, también se cuestiona la apreciación de los documentos obtenidos en la inspección judicial, en particular, la historia laboral del actor, y sobre esas deficiencias probatorias se pretenden sostener los reproches fácticos y su demostración. No obstante, por la manera en que está planteada la acusación, emerge claro que el error no radica en la apreciación de la historia laboral del trabajador –sin duda, prueba calificada-, pues de esta apenas se menciona que contiene el ingreso base de cotización que tuvo en cuenta el perito para emitir su concepto.

En cambio, lo que se vislumbra es que los dislates achacados descansan sobre una premisa común, según la cual, el ad quem ignoró que el informe rendido por el perito contiene el IBC correcto, que coincide a su vez con el reportado en la historia laboral, de suerte que el único error por verificar es el que se endilga a la valoración del dictamen que sirvió de sustento a la decisión gravada.

En esas condiciones, no queda más que reiterar que los medios de prueba calificados en la casación del trabajo son la confesión, el documento autentico y la inspección judicial, de suerte que no resulta posible derruir el fallo del Tribunal a través de reproches que se limitan o circunscriben a la valoración del dictamen pericial. Se desestima el cargo.

CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 178 del Código Contencioso Administrativo, 5 de la Ley 57 de 1887, 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, y 230 de la Constitución Política. También, de la «jurisprudencia en relación con los artículos 12, 13, y 20 –II-a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 15, 17, 18, 19, 21, 31, 33, 36, 141, 142 y 288 de la Ley 100 de 1993 (…); 48, 53 y 228 de la Constitución Política».

En esencia, aduce que «la mora tiene como causa la sanción por la mora en el pago de las mesadas pensionales, mientras que la indexación tiene como causa la pérdida del poder adquisitivo de esas mesadas pensionales». Tras invocar las sentencias CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 27549; CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29818; y CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 37279, afirma que el Tribunal debió condenar «de manera simultánea al reconocimiento y pago tanto de los intereses moratorios como de la indexación, sobre el retroactivo pensional y sobre las diferencias dejadas de percibir, obligaciones que son compatibles (…)».

RÉPLICA El Instituto demandado estima que no puede reprochársele al Tribunal, no haber impuesto una condena que no está exactamente prevista en la ley, «ya que resultaría inicua fulminarla cuando los gravosos intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 hacen manifiestamente contrario a la equidad imponer ambas condenas». CONSIDERACIONES Para resolver el cargo, basta decir que la conclusión del juez colegiado, en punto a no acceder a la indexación de la condena al pago del retroactivo pensional por resultar procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se acompasa con la postura de la Sala de Casación Laboral, adoptada desde la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, Rad. 41.392, según la cual, esta clase de réditos incluyen el componente inflacionario, de suerte que además de resarcir al acreedor, lo compensan por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

En esa oportunidad, la jurisprudencia del trabajo asentó la incompatibilidad entre los intereses moratorios y la indexación de las mesadas pensionales causadas, y con ello recogió la doctrina vertida, entre otras, en las sentencias invocadas por el recurrente, en las cuales se pregonó la coexistencia de esos dos conceptos. También, conviene recordar que con mayor énfasis en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL6114-2015 precisó lo siguiente: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor.

Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.

Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.

De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».

Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios. Las anteriores reflexiones son suficientes para entender que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ AICARDO ARCILA GARCÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00