SL1664-2023 — Corte Suprema

SL1664-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » MONTO O TASA DE REEMPLAZO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditados los requisitos para la reliquidación de la pensión de jubilación según la Convención Colectiva 2009 - 2014 suscrita por Ecopetrol S.A., pues con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no se podían establecer condiciones diferentes a las previstas en el sistema general de pensiones, por lo que cualquier acuerdo en tal sentido era inane y no produce efecto alguno y, como quiera que el demandante alcanzó la edad pensional en el año 2009 - en fecha posterior a la finalización de la vigencia del instrumento convencional 2001-2002- aquella no le resultaba aplicable Tesis: «En asunto de similares contornos al que es objeto de estudio por la Sala adelantado contra la empresa aquí demandada, esta Corporación en reciente sentencia CSJ SL1070-2023, enseñó: "Conforme con la línea expuesta, si bien es cierto, los trabajadores de Ecopetrol inicialmente fueron excluidos del sistema general de pensiones, también lo es que en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 se incorporó a los servidores de dicha entidad que ingresaran a partir de su entrada en vigor, y por la adenda constitucional de 2005 se dispuso que a partir del 31 de julio de 2010 perdían vigencia “los regímenes pensionales especiales, exceptuados y cualquier otro distinto al régimen general”, sin perjuicio de los derechos adquiridos; dicho en otras palabras, salvo aquellos que tuvieran consolidados los requisitos de acceso -esto es un verdadero derecho adquirido- a disfrutar la pensión extralegal, fueron incorporados al sistema general de pensiones, debiendo seleccionar régimen y administrador pensional en caso de no haberlo hecho de manera antecedente. En este punto, debe aclararse que los recurrentes parten de una premisa errada frente al derecho adquirido, pues están considerando que el alcance del mismo es que se mantiene inmodificable en el tiempo su exclusión del sistema general de pensiones y, por esta vía, que en la actualidad sus condiciones para acceder a una prestación de esta naturaleza son las deprecadas en la demanda, esto es, conforme la norma convencional. Y es que con relación al derecho adquirido valga la pena traer a colación la sentencia CSJ SL, del 17 mar.1977 -Acta 10-, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia C C-168 de 1995, última que acotó: […] Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) A la luz de lo expuesto, con el Acto Legislativo 01 de 2005, el derecho a la pensión está sometido a que se cumplan los requisitos de acceso exigidos en el régimen aplicable al beneficiario, antes de las fechas de expiración instituidas en el mismo. En el horizonte trazado, y en los concretos términos del parágrafo segundo transitorio de la aludida reforma constitucional, el régimen de Ecopetrol quedó afectado por la derogatoria que introdujo la reforma del artículo 48 constitucional a los regímenes especiales y exceptuados (Ver fallos CSJ SL5118-2020; CSJ SL1870-2020). No sobra en este punto traer a colación la providencia CSJ SL3635-2020 que, al estudiar las reglas del Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el término de vigencia de las convenciones colectivas, aludiendo a las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, determinó: En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto son las siguientes: a) En los eventos en que las reglas pensionales de carácter convencional suscritas antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y al 29 de julio del mismo año se encontraban en curso, mantendrá su eficacia por el término inicialmente pactado, aún con posterioridad al 31 de julio de 2010, hasta cuando se llegue al plazo acordado. b) Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. c) Si la convención colectiva de trabajo se denunció y se trabó el conflicto colectivo, los acuerdos pensionales, por ministerio de la ley se mantuvieron según las reglas legales de la prórroga automática, hasta el 31 de julio de 2010 y, en tal caso, ni las partes ni los árbitros podían establecer condiciones más favorables a las previstas en el sistema general de pensiones entre la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010. De suerte que en virtud de la postura mayoritaria de la sala expuesta, para la pervivencia de las reglas de instrumentos convencionales hasta el límite temporal de la norma constitucional-31 de julio de 2010-, debían ser suscritos con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, 29 de julio de este año, con ello se resalta que los instrumentos colectivos a los que alude la censura, posteriores a tal data no mantuvieron su eficacia; ello es así como efectivamente lo es, por cuanto a partir de ese momento, no se podían establecer condiciones diferentes a las previstas en el sistema general de pensiones, por lo que cualquier acuerdo en tal sentido es inane y no produce efecto alguno. Aquí y ahora, vale la pena memorar que, contrario al error que se endilga al fallador de segunda instancia, este no desconoce la existencia de convenciones colectivas suscritas entre la empresa demandada y la organización sindical USO, ni que las mismas contienen cláusulas relativas a la jubilación; lo que señaló fue que la vigencia de las mismas estaba condicionada a lo estatuido en el Acto Legislativo 01 de 2005; tampoco soslayó que los actores eran beneficiarios de lo consagrado en los textos colectivos suscritos por el sindicato, como se desprende de manera textual de la providencia cuestionada, pues definió que los accionantes “no reunieron los requisitos establecidos en la convención antes del 31 de julio de 2010”, es decir, dentro del interregno que contempla la adenda constitucional. En ese sendero, en el caso bajo estudio, el único instrumento con vocación de mantener la aplicación de sus efectos una vez expedida la reforma constitucional en comento, es precisamente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera, 2001 -2002 (f°. 226-284) con el respectivo laudo arbitral del año 2003 (f° 186-226) cuya vigencia se pactó en 2 años y no resulta menor que, tal como aceptan los actores en el sustento fáctico de la demanda, en el año 2006, se suscribió un nuevo instrumento convencional (f.° 285-336) y, conforme se evidencia del depósito la convención efectuado de este instrumento al otrora Ministerio de la Protección Social se lee que su vigencia es de 3 años “contados a partir del 9 de junio de 2006”, momento desde el cual empezó a producir efectos y si bien, el nuevo acuerdo y otros posteriores (f.° 337-508) a él contemplaban la prestación pensional extralegal, ésta ya estaba supeditada al Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que a partir de su vigencia “no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las leyes del Sistema General de Pensiones” (pár. 2, art. 1o). Entonces, surge cristalino que, los demandantes no tenían un derecho adquirido, pues no cumplieron los requisitos contemplados en la convención colectiva de trabajo durante su vigencia; por lo que no era viable pactar con posterioridad a la reforma constitucional, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en el sistema general y, en todo caso, cualquiera que se hubiera pactado con anterioridad perdió vigencia el 31 de julio de 2010, según las claras voces del parágrafo transitorio 3 del multicitado acto legislativo. Tampoco encuentra error evidente en la valoración de las pruebas acusadas, que propenden por evidenciar el cumplimiento de los requisitos del instrumento colectivo pues, partiendo del mismo texto convencional (f.°272) que establece: […] Por su lado el laudo arbitral emitido el 9 de diciembre de 2003 que, en materia pensional dispuso: 15. Pensiones. En adelante, a partir de la ejecutoria del presente Laudo Arbitral, el sistema de pensiones previsto en la convención colectiva de trabajo en los artículos 109, parágrafos 1º, 2º y 3°, 110, 111, 112 con sus dos parágrafos que hacen parte del Capítulo XIII. Primas y Prestaciones Extralegales, única y exclusivamente se aplicará a los trabajadores de ECOPETROL actualmente vinculados con contrato de trabajo y que se beneficien de la convención, quienes mantendrán el régimen convencional existente con sus condiciones y prerrogativas para continuar accedido (sic) a la pensión de jubilación o vejez en los términos en ella previstos. De la cita de la cláusula, se extrae que los requerimientos de edad y tiempo de servicio son de causación, por lo que debían estar acreditados antes de la pérdida de vigencia del documento convencional. Llegados a este punto resulta pertinente resaltar que el fallador de segunda instancia auscultó el cumplimiento de requisitos a cada uno de los demandantes a julio 31 de 2010, -aun cuando la convención colectiva que cobijaba a los accionantes no estaba vigente-, límite máximo de la adición constitucional y, aun cuando se evidencia que erró en la data de nacimiento del señor Antonio Manuel Duran, pues este nació el 22 de noviembre de 1959, no desconoció que los señores Saul Calderón, Nelson Hurtado, Bladimir Mateus e, inclusive el señor Antonio Manuel Durán, superaban los 50 años, es más, así lo expresó en la providencia, no obstante, los mismos no contaban ni con el tiempo, ni el puntaje mínimo exigido en la norma convencional para ser acreedores del beneficio extralegal. En cuanto a que no dio por probado que laboraron por más de 20 años “antes de presentarse la demanda” se reitera que en virtud del Acto legislativo 01 de 2005, la consolidación del derecho debe ser en fecha anterior a la pérdida de vigencia de la norma convencional respectiva, conforme lo expuesto de manera antecedente con la Sentencia CSJ SL3635-2020; que para los actores es el instrumento convencional 2001-2002, que produjo efectos hasta el 9 de junio de 2006 data en la que inició la vigencia de la convención 2006-2009. Verificando la edad de los accionantes en tal interregno, con base en los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente, se tiene que todos llegaron a los 50 años en fecha posterior a la finalización de la vigencia del instrumento convencional 2001-2002. Por manera que no existe error y menos con la connotación de evidente que de al traste con la sentencia de la sala sentenciadora. En consecuencia, el embate no sale avante y no habrá lugar a casar la sentencia fustigada". De las pruebas acusadas de erróneamente apreciadas, se advierte: En la comunicación de reconocimiento de la pensión de jubilación plan 70, Ecopetrol SA le informa a Martínez Parada que “nos complace comunicarle que ECOPETROL S.A. reconoce a su favor la pensión plena de jubilación en forma vitalicia, por Plan 70, a partir del 28 de noviembre de 2016”, lo anterior, teniendo en cuenta que “al 27 de noviembre de 2016, usted habrá prestado servicios a ECOPETROL por el término de Veintisiete (27) años, cinco (5) meses y 2 (dos) días y cuenta con 57 años de edad”, así como que “A 31 de julio de 2010, fecha de expiración del Régimen Exceptuado en Pensiones prevista por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, usted consolidó un derecho adquirido, por haber cumplido de manera concurrente con los requisitos previstos para la pensión de jubilación por Plan 70 contenida en la Convención Colectiva de Trabajo” (negrita del original) (f.° 49 cuaderno del juzgado). El documento del folio 50 del expediente del juzgado, correspondiente a la liquidación de la pensión de jubilación por Plan 70 del demandante, da cuenta del reconocimiento de la prestación a partir del 28 de noviembre de 2016, en cuantía inicial de $7.446.042 y en 13 mesadas al haberse cumplido los requisitos pensionales con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005. De lo que viene de analizarse, ningún yerro puede achacarse al colegiado de instancia y, en lo que hace al derecho adquirido a la tasa de reemplazo, como se indica en la sentencia citada en precedencia, la contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 2009-2014 que reclama la censura, no lo beneficia, pues con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, “a partir de ese momento, no se podían establecer condiciones diferentes a las previstas en el sistema general de pensiones, por lo que cualquier acuerdo en tal sentido es inane y no produce efecto alguno” y, como quiera que el promotor del juicio alcanzó la edad pensional en el año 2009, esto es, “en fecha posterior a la finalización de la vigencia del instrumento convencional 2001-2002”, aquella no le resulta aplicable. Consecuentemente, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes sí pueden establecer que ciertos pagos nos son salario, cuando real y efectivamente no retribuyen el trabajo y, por tanto, no son para beneficio del trabajador, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones Tesis: «No se discute que el referido beneficio fue ofrecido por Ecopetrol SA a sus trabajadores, conforme a la política de compensación, que les expuso sus condiciones y presentó a su consideración la aceptación de forma voluntaria, donde se acordó que ellos lo recibirían, y se pactó en cláusula adicional a sus contratos de trabajo, que no constituiría salario. Así mismo, encuentra la Sala que el estímulo al ahorro fue estipulado como una prestación extralegal adicional al sueldo y sin finalidad retributiva, consistente en la entrega de un aporte voluntario con destino a un fondo de pensiones cuyo monto variaba de acuerdo con la política de compensación empresarial; en tales condiciones no constituye salario, pues, no compensa directamente el servicio prestado por los trabajadores, sino que es de índole distinta, se dirige al ahorro voluntario que además, tiene dentro de sus finalidades generar rentabilidad financiera con la administración que del mismo hace una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y, el hecho de que sea habitual y continuo, no muta su naturaleza no retributiva, ni lo convierte en salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el estímulo al ahorro no debía ser tomado en cuenta como salario, pues no retribuía directamente el servicio del trabajador, sino que tuvo origen en la política de compensación fijada por la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), a lo que se suma que el asalariado, en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 128 del CST, aceptó que dicho emolumento no constituiría salario para ningún efecto, y que se cancelaría por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que este eligiera Tesis: «De lo dicho en precedencia, no encuentra la Sala que el Tribunal haya errado al apreciar la documental correspondiente a la cláusula adicional a su contrato de trabajo en la que se pactó el beneficio del estímulo al ahorro (f.° 70-83 cuaderno del juzgado), de la cual, nada distinto a lo que en ella encontró el ad quem, extrae la Sala pues, las partes de común acuerdo estipularon la exclusión salarial del estímulo al ahorro que con ocasión de la política de compensación establecida en la entidad, le fue reconocida, consenso que encontró el colegiado de instancia ajustado a derecho, amén que de la política de compensación ECP-VTH-D-001 (f.° 1-17 cuaderno de primera instancia - expediente digital) no surge nada distinto a que la misma se implementó “teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial”, lo que conllevó la clasificación de sus trabajadores en diferentes grupos poblacionales y a asignarles disímiles incrementos y ajustes dependiendo de su condición dentro de la empresa. En dicha documental, a partir de la antigüedad, el régimen de cesantía, así como el de jubilación y con miras a mejorar los ingresos monetarios mensuales de sus empleados como lo refiere la censura y, lograr de esa manera arraigo en la empresa del personal activo, se estableció un esquema de compensación equitativo a partir del principio de igualdad entre trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, que la llevó a clasificarlos, para tales efectos en 4 grandes grupos: - Grupo 1: Trabajadores sin retroactividad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 2: Trabajadores sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 3: Trabajadores con retroactividad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 4: Trabajadores con retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. Tal política de compensación se implementó a partir del mes de diciembre de 2007, como se le hizo saber al demandante mediante comunicación de esa anualidad, visible a folios 70-71 cuaderno del juzgado, cuya errónea valoración denuncian en los cargos, la que fue “basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna”. De otra parte, de folios 84-218 reposan certificaciones y desprendibles de pago que dan cuenta de los valores cancelados al demandante por concepto de estímulo al ahorro en los años 2010-2016, sin que en ellos exista información que permita deducir que dicho rubro tiene connotación salarial y, aunque en efecto, su pago fue periódico y permanente en cada lapso cancelado, esa circunstancia por sí sola no le otorga la naturaleza salarial que el censor pretende derivar de dicha regularidad en el pago, puesto que como ya se indicó, no retribuye servicio alguno, sino que está destinado para mejorar su ingreso en función de un evento futuro. Ahora bien, del pacto de exclusión salarial del beneficio del estímulo al ahorro reconocido al recurrente, no se desprende que se desmejoren sus condiciones laborales, y por esta razón adicional no puede considerarse ineficaz. En un caso de similares contornos al que es objeto de estudio, esta Sala de Casación, sentencia CSJ SL1399-2019, asentó: "[…] De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que “el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.” Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993. Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [...]. Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL “basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]”, f.º 7. (…)" Aunado a lo anterior, es de resaltar que Ecopetrol sometió a consideración de sus trabajadores el acogimiento voluntario a la nueva política de compensación salarial, que como se advierte respecto del demandante, no le mereció inconformidad alguna y, por el contrario, aceptó plenamente, sin que hubiere acreditado vicio en su consentimiento al momento de aceptar el acuerdo, por lo que, el mismo goza de plena validez probatoria en el informativo. Así las cosas, no son de recibo las alegaciones que presenta el recurrente, pues el estímulo al ahorro estuvo precedido de una política de compensación, en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores, política frente a la cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia CC T-969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol, y en la que dicha Corporación, advirtió: "Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria -prima facie - la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL. En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL. Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”. Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron“(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa (…) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…)”(Cuad. 2, folio 110 a 114). Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad". Por lo anterior, los cargos no están llamados a la prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no salario, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40 % del total de la remuneración recibida por el trabajador para efecto de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social, pues lo que se considera o no salario, su concepto y sus elementos siguen regidos por los artículos 127 y 128 del CST Tesis: «En cuanto a la inconformidad por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en tanto el valor pagado por estímulo al ahorro corresponde al 80% del salario básico del demandante, importa resaltar que el promotor del juicio se vinculó a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, de acuerdo con lo establecido en el art. 279 ibídem, en tales circunstancias los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, están excluidos del régimen de seguridad social allí consagrado, lo que se corresponde con aquel precepto en tanto restringe su aplicación y alcance a “los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993”, de tal modo que lo previsto en esa normativa no regularía por extensión la situación del recurrente. No obstante, esta Corte en relación con aquella norma, en sentencia CSJ SL5159-2018, señaló: "[…] 2. ACERCA DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010 El artículo al que alude este acápite, preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. A juicio de la Corte, la citada norma, inscrita en el capítulo de la Ley 1393 de 2010 sobre “medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”, no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo “lo previsto para otros fines”, al tiempo que circunscribe esta prohibición “para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993”, esto es, el IBC de la seguridad social. Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio. De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario. Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito. Como quiera que su discurso lo ocupó en demostrar la infracción al precepto citado, se olvidó de acreditar si el auxilio de rodamiento percibido era en realidad un pago compensatorio de su actividad laboral a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo demás, la anterior controversia era ineludible en casación por cuanto el Tribunal también señaló que esa prestación se reconoció para facilitar la prestación del servicio de la demandante en función de su cargo, es decir, no estaba dirigida a retribuir el trabajo" De tener aplicación en el sub examine el artículo aludido, tampoco se vislumbrarían los errores de hecho endilgados al ad quem, dado que, conforme a lo razonado en párrafos anteriores, el estímulo al ahorro no retribuyó el servicio prestado por el demandante. En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El estímulo al ahorro carece de naturaleza salarial, pues se trata de una suma de dinero percibida a través de aportes voluntarios consignados al fondo de pensiones del trabajador, cuyo fin no es la retribución directa del servicio, sino que nace de la política de compensación salarial establecida por la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol)

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casacitin Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1664-2023 Radicación n.° 95365 Acta 24 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DAVID MARTÍNEZ PARADA, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que adelantó en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL.

ANTECEDENTES José David Martínez Parada llamó a juicio a Ecopetrol SA, para obtener en forma principal, la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, convencional, antigüedad, quinquenal, vacaciones, indemnización moratoria o SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 95365 indexación, lo que resultara probado extra o ultra pet ita y, las costas.

En subsidio reclamó declarar que los beneficios no constitutivos de salario que le fueron sufragados no podían ser superiores al 40% del total de la remuneración mensual por lo que de los $24.279.815 que recibió como salario promedio por mes durante el último ario de servicios era salario el 60%, es decir, la suma de $14.567.889 y, en consecuencia, se le reliquide la pensión de jubilación convencional, la cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, convencional, antigüedad, quinquenal, vacaciones, indemnización moratoria o indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que con contrato de trabajo a término indefinido se vinculó con Ecopetrol SA, como ingeniero de proyectos, del 29 de abril de 1992 al 27 de noviembre de 2016, 27 arios, 5 meses y 2 días. Informó que le fue reconocida pensión de jubilación convencional a partir del 28 de noviembre de 2016 en cuantía inicial de $7.442.042 equivalente al 75% del promedio del salario del último ario más el 2.5% por el primer ario de servicio después de los primeros 20 arios; no obstante, la demandada omitió liquidar la prestación de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 109 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el ario 2010.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95365 Señaló que con ocasión de la transformación de Ecopetrol SA en sociedad por acciones, se aprobó una política de compensación para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza, la que tuvo como propósito incrementar los salarios teniendo como referente mínimo, gel menos veinte por ciento de la media del sector petrolero mundial», para lo cual se creó el estímulo al ahorro que correspondía a una suma entregada a los trabajadores de manera habitual y periódica cada 15 días y que era consignada en las sociedades administradoras de fondos de pensiones privadas, para lo cual en cláusula adicional al contrato de trabajo se excluyó el carácter salarial a dicho pago a pesar de que el mismo se reconocía como retribución al servicio prestado por el trabajador.

Resaltó que los pagos laborales no constitutivos de salario que le efectuaba Ecopetrol SA del ario 2008 al 2016, no podían ser superiores al 40% del total de la remuneración mensual conforme la Ley 1393 de 2010 y, que presentó reclamación administrativa el 26 de mayo y el 21 de septiembre de 2017, peticiones que fueran resueltas en las dos oportunidades en forma negativa.

La Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, el tiempo de servicio, la política de compensación salarial fijada por la empresa y su finalidad, la cláusula de exclusión salarial del estímulo al ahorro y, el agotamiento de la reclamación administrativa. SCLAPT-10 V.00, Radicación n.° 95365 En su defensa adujo que el demandante accedió a la pensión de jubilación el 28 de noviembre de 2016, fecha en la que contaba 57 arios de edad y 27 arios, 5 meses y 2 días de servicio a la entidad, requisitos con los que alcanzó los 70 puntos exigidos en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo «antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 de conformidad con lo señalado en el parágrafo 3 de dicha disposición» y, que para efectos del cómputo del tiempo de servicio al momento de liquidar la prestación, «se tiene en cuenta aquel que laboro (sic) el accionante hasta la fecha del 31 de julio de 2010, que correspondería a 21 años de servicios, razón por la que solo le fue reconocido un 2,5% adicional en los términos descritos en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo».

Refirió que con la política de compensación salarial se buscaba hacer más competitiva la empresa en materia de remuneración y de esa manera retener a los profesionales calificados que desertaban por la baja retribución que en ese momento les ofrecía, para lo cual efectuó la distribución de los trabajadores en 4 grupos de acuerdo con las diferencias de regímenes salariales y prestacionales impuestos a lo largo de los arios por las diferentes modificaciones legislativas, de los cuales para los trabajadores ubicados en los grupos 2, 3 y 4 se asignaron unas sumas de dinero denominadas estímulo al ahorro, las que se consignaban en un fondo privado de pensiones voluntarias elegido por ellos, que para el caso del aquí demandante correspondió al grupo 2, «sin que pudiera si quiera (sic) pensarse que era como retribución por el servicio prestado».

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95365 Resaltó que aquella política de compensación estaba cimentada en una base objetiva, proporcional y justificada, respaldada en la diferenciación creada a través de la Ley 50 de 1990, tratándose del régimen de cesantías y, la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto al régimen pensiona' exceptuado.

Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 235-285 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de Barrancabermeja, concluyó el trámite u emitió fallo el 8 de noviembre de 2019 (link de audiencia expediente digital - cuaderno del juzgado), en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió íntegramente a Ecopetrol SA y, condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, profirió fallo el 13 de septiembre de 2021 (f.° 1-14 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que dispuso confirmar el del a quo, sin costas. Como problemas jurídicos a resolver, concretó: i) dilucidar si hay lugar a la reliquidación de la pensión de SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95365 jubilación otorgada al demandante, ii) determinar si las sumas canceladas por concepto de estímulo al ahorro tienen connotación salarial y, iii) si la demandada contravino lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, al cancelar sumas no constitutivas de salario en porcentaje superior al 40% de la remuneración. Para dar respuesta al primero, se remitió a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, luego de lo cual, concluyó: Claro ello, revisados los medios demostrativos que militan en el plenario se advierte objetivamente, que la situación fáctica del demandante se subsume en la segunda hipótesis prevista en el parágrafo transitorio 3° del art. 1° ibídem, por cuanto si bien la fuente formal del derecho deprecado, esto es, la CCT se celebró el 22 de agosto de 2009, para la vigencia 2009-2014, estableció en su art. 109 la pensión de jubilación para aquel contingente de trabajadores que habiendo llegado a la edad de 50 arios y le hayan prestado servicios por veinte arios o más, continuos o discontinuos a la empresa, lo cierto que a las claras tal contenido normativo se erige como talanquera para la asunción del derecho porque i) a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y hasta el 31 de julio de 2010, no podían establecerse condiciones pensionales más favorables a las previstas en el S.G.S.S.P, y de la simple lectura del precepto se advierte que así se hizo entre Ecopetrol S.A y la USO, ii) siendo de tal modo, los firmantes de la CCT con vigencia 2009-2014, procedieron en franco desconocimiento de prohibición de orden constitucional; iii) lo que se traduce, en que lo estipulado en el art. 109 convencional, sea abiertamente ineficaz, inoponible en sede judicial y no produzca en la realidad efectos jurídicos, de ahí que a pesar que el demandante plausiblemente cumpliera con los requisitos del estatuto convencional antes del 31 de julio de 2010 -fecha de extinción de los regímenes exceptuados y especiales-, el derecho suplicado estaría llamado al fracaso, amén que las reglas de carácter pensional pactadas en el canon extralegal fueron posteriores a la entrada en vigencia del acto modificatorio SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95365 constitucional y son abiertamente disímiles a las previstas en el régimen general de pensiones.

Concluyó la improcedencia de la reliquidación pensional, en tanto las reglas fijadas en la norma convencional sustento de tal petición, «son ineficaces y no tienen vocación jurídica para relievar el derecho del demandante, como quiera que contravienen diáfanamente la prohibición de orden constitucional». En cuanto al estímulo al ahorro, sostuvo que no tiene incidencia salarial al no estar destinado a remunerar el servicio sino al ahorro voluntario que, además, le generaba al trabajador una rentabilidad financiera con la administración que del mismo hace la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones, sin que el hecho de que sea habitual y continuo, mute su naturaleza no retributiva y lo vuelva salario, conforme lo había analizado en proceso anterior con radicación 2013-00486.

Para finalizar, el tercer cuestionamiento, que lo llevó a remitirse a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, señaló: [ adentrándonos en la teleología de la norma citada anteriormente la misma pretende evitar la elución en el pago de las cotizaciones para los sub regímenes de seguridad social en pensiones y salud de acuerdo a lo consagrado en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, normas que en el caso del demandante no regulan su situación jurídica, pues atendiendo su ingreso a la estatal petrolera y su condición de pensionado por esta se encuentra excluido de la aplicación del régimen de seguridad social integral instituido la Ley 100 (sic) en comento de acuerdo con el articulo 279 ibidem, que estipula la inaplicación SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 95365 de este compendio normativo a los servidores públicos de Ecopetrol, por ende tampoco hay lugar a condena alguna en contra de la demandada, con base en el presupuesto normativo que menciona el promotor del juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar: [ ] condene a las pretensiones principales de la demanda, consistentes en que la pensión de jubilación convencional con el plan 70, debe ser en un monto de 75% más el 17.5% por haber laborado 27 arios, 5 meses y dos días y que las sumas pagadas por estímulo al ahorro es constitutiva de salario (sic) y como consecuencia de lo anterior, se debe condenar a la sociedad ECOPETROL S.A. a reliquidar la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante a partir del 28 de noviembre de 2016, con una mesada pensional inicial de $8.535.706, ordenándose el pago del retroactivo pensional.

De acogerse el carácter salarial del estímulo al ahorro, la mesada inicial debe ser de $21.396.586,90 o en su defecto de 25 salarios mínimos mensuales vigentes al 2016, al liquidarse conforme a la convención colectiva de trabajo con el plan 70, en un monto de 75% más el 17.5% del nuevo salario promedio mensual del último ario de servicios, que fue de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($24.279.815,00) M/ CT, se condene a pagar la reliquidación de las mesadas pensionales de noviembre y diciembre del ario 2016, las del ario 2017 y las que se causen durante el proceso, así como las demás pretensiones principales SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95365 de la demanda relativa (sic) a la reliquidación de las cesantías, prestaciones sociales y pago de indemnización moratoria.

En caso de no acoger las pretensiones principales, acoja las subsidiarias que hacen referencia a declarar que los pagos laborales cancelados por ECOPETROL S.A. desde el ario 2008 hasta el ario 2016 a JOSÉ DAVID MARTÍNEZ PARADA no constitutivos de salario no podían ser superiores al 40% del total de la remuneración mensual conforme a la Ley 1393 de 2010 en el art. 30 reajustándose la mesada inicial de la pensión convencional.

Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias, condenando a su pago a ECOPETROL S.A. Con tal propósito presenta cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron oportuna réplica. De los cuales se estudian en forma conjunta el segundo y el tercero, por acusar similar elenco normativo, complementarse en la argumentación y, pretender la misma decisión. VI.

CARGO PRIMERO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 48 de la CN; 46, 476, 478 y 479 del CST; 60, 61 y 66 A del CPTSS y 109 de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes para los períodos 2009-2014 y 2014-2018. Como causa eficiente de la vulneración lista los siguientes errores «notorios» que atribuye al Tribunal: - No dar por demostrado, que la controversia entre Ecopetrol y el demandante se refería era a la tasa de reemplazo y no al derecho pensional reconocido. - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía un derecho adquirido a la liquidación de su pensión convencional sumando los seis arios laborados con SCLA31:7-10 V.00 9 Radicación n.° 95365 posterioridad al 31 de junio de 2010 pues no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio. - No dar por demostrado, estándolo, que los tiempos laborados por el demandante con posterioridad al 31 de julio de 2010 deben tener alguna incidencia pensional y no pueden perderse así sin más, pues son (sic). - No dar por demostrado estándolo que Ecopetrol que la vigencia (sic) y legalidad de la convención colectiva de los arios y 2014-2018 (sic), no era parte del litigio, pues solo se discutía la tasa de reemplazo y no el derecho convencional.

Dice que los citados yerros resultaron de la indebida apreciación del artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 2009-2014, reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación plan 70 (f.° 49 y 50 cuaderno del juzgado) y, la demanda y su contestación (f.° 1 y ss cuaderno de primera instancia). Señala que la controversia sometida a decisión judicial hace referencia a la tasa de reemplazo con la que debe pagarse la pensión de jubilación convencional al demandante, para lo cual reproduce el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014, del que señala, estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 calenda para la cual ya tenía cumplidos los requisitos de tiempo de servicio y edad, pues contaba 21 y 49 arios, respectivamente, por lo que tenía derecho a que su prestación se liquidara en los términos de la norma extralegal.

Cuestiona que a pesar de reconocer que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación convencional, el Tribunal hubiera considerado que solamente se puede tener SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95365 en cuenta el tiempo laborado al servicio de Ecopetrol SA hasta el 31 de julio de 2010 y, no los posteriores, «sin estudiar el tema de los derechos adquiridos, pilar de la demanda y los alegatos ante el Tribunal, desconociendo en su decisión el derecho adquirido que ya tenía el demandante a la pensión convencional y la tasa de reemplazo pactada, por haber cumplido los 50 años y los 21 años laborados antes de 31 de Julio de 2010».

Reproduce parcialmente lo considerado en las sentencias CSJ SL038-2022 y CSJ SL3501-2022 y afirma: Además de la escindibilidad de la norma convencional, razones constitucionales, como es el principio de favorabilidad y de equidad, hacen razonable tomar ese tiempo de servicios posteriores (sic) al 31 de julio de 2010, seis arios, por ser la pensión de vejez y su pago es un derecho fundamental (sic), ligado a la prestación del servicio, no siendo una dádiva sino un derecho irrenunciable.

VII. RÉPLICA Para la entidad llamada ajuicio, cuando el demandante habla de derecho adquirido tiene que demostrar que a 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de esa anualidad, tenía derecho a la pensión de jubilación por cumplir los requisitos para su causación, presupuesto que no cumple el demandante, pues solo los alcanzó el 31 de julio de 2010, data en la completó 21 arios de servicio, lo que exigía establecer si el incremento adicional correspondiente al 2.5% por ario adicional a los 20 de servicio, «estaba determinado en la convención colectiva o SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 95365 laudo arbitral anterior a esta convención colectiva de 1 de julio de 2009 al 20 de junio de 2014, por ello no se puede hablar de derecho adquirido, si no se demuestra que se tenía en la anterior convención colectiva», deficiencia probatoria que, en su decir, «no se subsana con un alegato largo y deshilvanado que se llame demostración del cargo».

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, la reliquidación pretendida por el promotor del juicio no está llamada a prosperar, porque: [ ] revisados los medios demostrativos que militan en el plenario se advierte objetivamente, que la situación fáctica del demandante se subsume en la segunda hipótesis prevista en el parágrafo transitorio 30 del art. 1° ibídem, por cuanto si bien la fuente formal del derecho deprecado, esto es, la CCT se celebró el 22 de agosto de 2009, para la vigencia 2009-2014, estableció en su art. 109 la pensión de jubilación para aquel contingente de trabajadores que habiendo llegado a la edad de 50 arios y le hayan prestado servicios por veinte arios o más, continuos o discontinuos a la empresa, lo cierto que a las claras tal contenido normativo se erige como talanquera para la asunción del derecho porque i) a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y hasta el 31 de julio de 2010, no podían establecerse condiciones pensionales más favorables a las previstas en el S.G.S.S.P., y de la simple lectura del precepto se advierte que así se hizo entre Ecopetrol S.A y la USO; ii) siendo de tal modo, los firmantes de la CCT con vigencia 2009-2014, procedieron en franco desconocimiento de prohibición de orden constitucional; iii) lo que se traduce, en que lo estipulado en el art. 109 convencional, sea abiertamente ineficaz, inoponible en sede judicial y no produzca en la realidad efectos jurídicos, de ahí que a pesar que el demandante plausiblemente cumpliera con los requisitos del estatuto convencional antes del 31 de julio de 2010 -fecha de extinción de los regímenes exceptuados y especiales-, el derecho suplicado estaría llamado al fracaso, amén que las reglas de carácter pensional pactadas en el canon extralegal fueron posteriores a la entrada en vigencia del acto modificatorio SCLAJPT-10 V.00 1') Radicación n.° 95365 constitucional son abiertamente disimiles a las previstas en el régimen general de pensiones.

El reproche de la censura radica en torno a que debió aplicarse en su integridad el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014, concretamente en lo alusivo a la tasa de reemplazo, toda vez que contaba con un «derecho adquirido» a la pensión de jubilación convencional, así como al porcentaje allí estipulado, por haber cumplido la edad y tiempo de servicios indicado en la norma antes del 31 de julio de 2010.

El precepto convencional cuya aplicación se reclama, en su tenor literal reza:

ARTÍCULO 109. - La Empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último ario de servicio, a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) arios, le hayan prestado servicios por veinte (20) arios o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo, de conformidad con el Decreto 807 de 1994.

Con todo, la Empresa reconocerá la pensión plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) arios, reúnan setenta (70) puntos en un sistema en el cual cada ario de servicio a Ecopetrol equivale a un (1) punto y cada ario de edad equivale a otro punto. Esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa.

Parágrafo 1. No obstante lo anterior, cuando la Empresa lo determine, ésta podrá conceder la pensión de jubilación a aquellas trabajadoras que habiéndole prestado servicio a la Empresa por más de veinte (20) arios, reúnan sesenta y ocho (68) puntos de acuerdo con el sistema anterior. Parágrafo 2. Para aquellos trabajadores que en el momento de la terminación de su contrato de trabajo, se encontraren en incapacidad médica, la liquidación se hará teniendo en cuenta el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 95365 promedio de salarios devengados en el último ario de servicios antes de tal incapacidad.

Parágrafo 3. Además de la pensión a que el trabajador tenga derecho, de acuerdo con las leyes del trabajo y con lo dispuesto en la norma anterior, la Empresa aumentará monto de esta pensión en un dos punto cinco por ciento (2.5%) por cada ario que el trabajador haya servido a la Empresa por encima de los veinte arios que le dan derecho a la pensión. En asunto de similares contornos al que es objeto de estudio por la Sala adelantado contra la empresa aquí demandada, esta Corporación en reciente sentencia CSJ SL1070-2023, enserió: Conforme con la línea expuesta, si bien es cierto, los trabajadores de Ecopetrol inicialmente fueron excluidos del sistema general de pensiones, también lo es que en el artículo 30 de la Ley 797 de 2003 se incorporó a los servidores de dicha entidad que ingresaran a partir de su entrada en vigor, y por la adenda constitucional de 2005 se dispuso que a partir del 31 de julio de 2010 perdían vigencia «los regímenes pensionales especiales, exceptuados y cualquier otro distinto al régimen general», sin perjuicio de los derechos adquiridos; dicho en otras palabras, salvo aquellos que tuvieran consolidados los requisitos de acceso -esto es un verdadero derecho adquirido- a disfrutar la pensión extralegal, fueron incorporados al sistema general de pensiones, debiendo seleccionar régimen y administrador pensional en caso de no haberlo hecho de manera antecedente.

En este punto, debe aclararse que los recurrentes parten de una premisa errada frente al derecho adquirido, pues están considerando que el alcance del mismo es que se mantiene inmodificable en el tiempo su exclusión del sistema general de pensiones y, por esta vía, que en la actualidad sus condiciones para acceder a una prestación de esta naturaleza son las deprecadas en la demanda, esto es, conforme la norma convencional.

Y es que con relación al derecho adquirido valga la pena traer a colación la sentencia CSJ SL, del 17 mar.1977 -Acta 10-, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia C C-168 de 1995, última que acotó: SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 95365 [ ] Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) A la luz de lo expuesto, con el Acto Legislativo 01 de 2005, el derecho a la pensión está sometido a que se cumplan los requisitos de acceso exigidos en el régimen aplicable al beneficiario, antes de las fechas de expiración instituidas en el mismo. En el horizonte trazado, y en los concretos términos del parágrafo segundo transitorio de la aludida reforma constitucional, el régimen de Ecopetrol quedó afectado por la derogatoria que introdujo la reforma del artículo 48 constitucional a los regímenes especiales y exceptuados (Ver fallos CSJ SL5118- 2020;

CSJ SL1870-2020). SCLAPT-10 V.00 I 5 Radicación n.° 95365 No sobra en este punto traer a colación la providencia CSJ SL3635-2020 que, al estudiar las reglas del Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el término de vigencia de las convenciones colectivas, aludiendo a las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, determinó: En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto son las siguientes: a) En los eventos en que las reglas pensionales de carácter convencional suscritas antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y al 29 de julio del mismo ario se encontraban en curso, mantendrá su eficacia por el término inicialmente pactado, aún con posterioridad al 31 de julio de 2010, hasta cuando se llegue al plazo acordado. b) Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. c) Si la convención colectiva de trabajo se denunció y se trabó el conflicto colectivo, los acuerdos pensionales, por ministerio de la ley se mantuvieron según las reglas legales de la prórroga automática, hasta el 31 de julio de 2010 y, en tal caso, ni las partes ni los árbitros podían establecer condiciones más favorables a las previstas en el sistema general de pensiones entre la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010.

De suerte que en virtud de la postura mayoritaria de la sala expuesta, para la pervivencia de las reglas de instrumentos convencionales hasta el límite temporal de la norma constitucional-31 de julio de 2010-, debían ser suscritos con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, 29 de julio de este ario, con ello se resalta que los instrumentos colectivos a los que alude la censura, posteriores a tal data no mantuvieron su eficacia; ello es así como efectivamente lo es, por cuanto a partir de ese momento, no se podían establecer condiciones diferentes a las previstas en el sistema general de pensiones, por lo que cualquier acuerdo en tal sentido es inane y no produce efecto alguno. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 95365 Aquí y ahora, vale la pena memorar que, contrario al error que se endilga al fallador de segunda instancia, este no desconoce la existencia de convenciones colectivas suscritas entre la empresa demandada y la organización sindical USO, ni que las mismas contienen cláusulas relativas a la jubilación; lo que señaló fue que la vigencia de las mismas estaba condicionada a lo estatuido en el Acto Legislativo 01 de 2005; tampoco soslayó que los actores eran beneficiarios de lo consagrado en los textos colectivos suscritos por el sindicato, como se desprende de manera textual de la providencia cuestionada, pues definió que los accionantes «no reunieron los requisitos establecidos en la convención antes del 31 de julio de 2010», es decir, dentro del interregno que contempla la adenda constitucional.

En ese sendero, en el caso bajo estudio, el único instrumento con vocación de mantener la aplicación de sus efectos una vez expedida la reforma constitucional en comento, es precisamente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera, 2001 -2002 (r. 226-284) con el respectivo laudo arbitral del ario 2003 (f° 186-226) cuya vigencia se pactó en 2 arios y no resulta menor que, tal como aceptan los actores en el sustento fáctico de la demanda, en el ario 2006, se suscribió un nuevo instrumento convencional (f.° 285-336) y, conforme se evidencia del depósito la convención efectuado de este instrumento al otrora Ministerio de la Protección Social se lee que su vigencia es de 3 arios «contados a partir del 9 de junio de 2006», momento desde el cual empezó a producir efectos y si bien, el nuevo acuerdo y otros posteriores (f.° 337-508) a él contemplaban la prestación pensional extralegal, ésta ya estaba supeditada al Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que a partir de su vigencia «no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las leyes del Sistema General de Pensiones» (pár. 2, art. lo).

Entonces, surge cristalino que, los demandantes no tenían un derecho adquirido, pues no cumplieron los requisitos contemplados en la convención colectiva de trabajo durante su vigencia; por lo que no era viable pactar con posterioridad a la reforma constitucional, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en el sistema general y, en todo caso, cualquiera que se hubiera pactado con anterioridad perdió vigencia el 31 de julio de 2010, según las claras voces del parágrafo transitorio 3 del multicitado acto legislativo.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 95365 Tampoco encuentra error evidente en la valoración de las pruebas acusadas, que propenden por evidenciar el cumplimiento de los requisitos del instrumento colectivo pues, partiendo del mismo texto convencional (f.°272) que establece:

ARTICULO 109. - La Empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último ario de servicio, a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) arios, le hayan prestado servicios por veinte (20) arios o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo, de conformidad con el Decreto 807 de 1994.

Parágrafo 1. No obstante lo anterior, cuando la Empresa lo determine, ésta podrá conceder la pensión de jubilación a aquellas trabajadoras que habiéndole prestado servicio a la Empresa por más de veinte (20) arios, reúnan sesenta y ocho (68) puntos de acuerdo con el sistema anterior. Parágrafo 2. Para aquellos trabajadores que en el momento de la terminación de su contrato de trabajo, se encontraren en incapacidad médica, la liquidación se hará teniendo en cuenta el promedio de salarios devengados en el último ario de servicios antes de tal incapacidad.

Pensiones. En adelante, a partir de la ejecutoria del presente Laudo Arbitral, el sistema de pensiones previsto en la convención colectiva de trabajo en los artículos 109, parágrafos 10, 2° y 3 0, 110, 111, 112 con sus dos parágrafos que hacen parte del Capítulo XIII. Primas y Prestaciones Extralegales, única y exclusivamente se aplicará SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 95365 a los trabajadores de ECOPETROL actualmente vinculados con contrato de trabajo y que se beneficien de la convención, quienes mantendrán el régimen convencional existente con sus condiciones y prerrogativas para continuar accedido (sic) a la pensión de jubilación o vejez en los términos en ella previstos.

De la cita de la cláusula, se extrae que los requerimientos de edad y tiempo de servicio son de causación, por lo que debían estar acreditados antes de la pérdida de vigencia del documento convencional. Llegados a este punto resulta pertinente resaltar que el fallador de segunda instancia auscultó el cumplimiento de requisitos a cada uno de los demandantes a julio 31 de 2010, -aun cuando la convención colectiva que cobijaba a los accionantes no estaba vigente-, límite máximo de la adición constitucional y, aun cuando se evidencia que erró en la data de nacimiento del señor Antonio Manuel Duran, pues este nació el 22 de noviembre de 1959, no desconoció que los señores Saul Calderón, Nelson Hurtado, Bladimir Mateus e, inclusive el señor Antonio Manuel Durán, superaban los 50 arios, es más, así lo expresó en la providencia, no obstante, los mismos no contaban ni con el tiempo, ni el puntaje mínimo exigido en la norma convencional para ser acreedores del beneficio extralegal.

En cuanto a que no dio por probado que laboraron por más de 20 arios «antes de presentarse la demanda» se reitera que en virtud del Acto legislativo 01 de 2005, la consolidación del derecho debe ser en fecha anterior a la pérdida de vigencia de la norma convencional respectiva, conforme lo expuesto de manera antecedente con la Sentencia CSJ SL3635-2020; que para los actores es el instrumento convencional 2001-2002, que produjo efectos hasta el 9 de junio de 2006 data en la que inició la vigencia de la convención 2006-2009.

Verificando la edad de los accionantes en tal interregno, con base en los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente, se tiene que todos llegaron a los 50 años en fecha posterior a la finalización de la vigencia del instrumento convencional 2001-2002. Por manera que no existe error y menos con la connotación de evidente que de al traste con la sentencia de la sala sentenciadora.

En consecuencia, el embate no sale avante y no habrá lugar a casar la sentencia fustigada. SCLAJPT-10 V.00 I 9 Radicación n.° 95365 De las pruebas acusadas de erróneamente apreciadas, se advierte: En la comunicación de reconocimiento de la pensión de jubilación plan 70, Ecopetrol SA le informa a Martínez Parada que «nos complace comunicarle que ECOPETROL S.A. reconoce a su favor la pensión plena de jubilación en forma vitalicia, por Plan 70, a partir del 28 de noviembre de 2016», lo anterior, teniendo en cuenta que «al 27 de noviembre de 2016, usted habrá prestado servicios a ECOPETROL por el término de Veintisiete (27) años, cinco (5) meses y 2 (dos) días y cuenta con 57 años de edad», así como que «A 31 de julio de 2010, fecha de expiración del Régimen Exceptuado en Pensiones prevista por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, usted consolidó un derecho adquirido, por haber cumplido de manera concurrente con los requisitos previstos para la pensión de jubilación por Plan 70 contenida en la Convención Colectiva de Trabajo» (negrita del original) (f.° 49 cuaderno del juzgado).

El documento del folio 50 del expediente del juzgado, correspondiente a la liquidación de la pensión de jubilación por Plan 70 del demandante, da cuenta del reconocimiento de la prestación a partir del 28 de noviembre de 2016, en cuantía inicial de $7.446.042 y en 13 mesadas al haberse cumplido los requisitos pensionales con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005.

De lo que viene de analizarse, ningún yerro puede achacarse al colegiado de instancia y, en lo que hace al SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 95365 derecho adquirido a la tasa de reemplazo, como se indica en la sentencia citada en precedencia, la contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 2009-2014 que reclama la censura, no lo beneficia, pues con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, «a partir de ese momento, no se podían establecer condiciones diferentes a las previstas en el sistema general de pensiones, por lo que cualquier acuerdo en tal sentido es inane y no produce efecto alguno» y, como quiera que el promotor del juicio alcanzó la edad pensional en el ario 2009, esto es, «en fecha posterior a la finalización de la vigencia del instrumento convencional 2001-2002», aquella no le resulta aplicable.

Consecuentemente, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 15, 43, 142 y 340 ibídem; 53 de la CN; 60 y 61 del CPTSS; 7 del Pacto de San Salvador y, 1 del Convenio n.° 95 de la OIT. Alega como causa de la violación los siguientes errores «notorios»: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la Política de Compensación salarial de Ecopetrol S.A., define el estímulo al ahorro como un ingreso monetario para efectos de la estructura salarial. 2) No dar por demostrado estándolo, que el estímulo al ahorro se pagaba como contraprestación al servicio y para mejorar los SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 95365 ingresos del trabajador, para llegar al menos al 80% de los salarios a nivel internacional, para ser Ecopetrol competitiva.

Sostiene que los yerros resultaron de la indebida apreciación de: el CD contentivo de la Política de Compensación Salarial de Ecopetrol, comunicación de otorgamiento y condiciones del estímulo al ahorro dirigida al demandante (f.° 70-83 cuaderno del juzgado) y, certificaciones salariales de los arios 2007-2016 (f.° 84-218 cuaderno del juzgado).

Afirma que de acuerdo con la Política de Compensación Salarial de Ecopetrol SA el estímulo al ahorro es ingreso monetario de carácter salarial y no prestacional, retributivo del servicio, pues así quedó contemplado en el aquel documento que no fue analizado por el Tribunal y del que emerge con claridad que su objetivo era mejorar los ingresos de los trabajadores por la contraprestación de sus servicios para llegar al menos al 80% de los salarios a nivel internacional y tornar competitiva a la estatal petrolera, o lo que es lo mismo, «nació para nivelar el salario de los trabajadores de Ecopetrol con los de sus pares internacionales y retribuía el servicio prestado».

X. RÉPLICA Rechaza la prosperidad del cargo aduciendo que el memorialista no trae argumentos nuevos que lleven a esta Corte a cambiar su criterio no salarial del estímulo al ahorro, amén que q brilla la ausencia de juicios lógicos y jurídicos, que SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 95365 demuestren los errores de hecho señalados, la mala apreciación de las pruebas».

XI. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 10, 14 y 143 ibídem; 13 y 53 CN, 467 y 476 del CST, 7 del Pacto de San Salvador y 1 del Convenio 95 de la OIT. Como causa eficiente de la vulneración normativa enlista los siguientes errores «notorios»: 1) No dar por demostrado, que el estímulo al ahorro es un pago que retribuye la prestación [d]el servicio del demandante y por lo tanto es salario. 2) No dar por demostrado, estándolo que la cláusula que pactó el pago del estímulo al ahorro no tiene ningún condicionamiento para su pago y se cancelaba por la sola prestación del servicio. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro era salario porque se cumplen los tres requisitos de habitualidad, su no entrega gratuita y vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, de conformidad con la sentencia S1-8216 de la Corte Suprema de Justicia, sala laboral. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el pago del estímulo al ahorro no se hizo por mera liberalidad. 5) No dar por demostrado, estándolo que son ineficaces las cláusulas que le restaron incidencia salarial al estímulo al ahorro de los demandantes por desconocer las garantías mínimas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la C.N. También atribuye los yerros a la errónea apreciación de SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 95365 la comunicación de otorgamiento y condiciones del estímulo al ahorro (f.° 70-83 cuaderno del juzgado) y, las certificaciones salariales de 2007-2016 (f.° 84-218 cuaderno del juzgado).

Asevera que el estímulo al ahorro es salario porque para su causación no se exigían requisitos diferentes a ser funcionario de Ecopetrol SA, «esto es, bastaba la simple prestación de servicios, razón por la que debe entenderse que los retribuía de manera directa», lo que respalda en la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 29538 que reproduce parcialmente.

Agrega que el hecho de que aquella suma se consignara «en un fondo» no es razón para restarle carácter salarial, «pues lo que interesa es el propósito que el mismo tenga y en este caso, era aumentar los ingresos del trabajador por los servicios prestados a la demandada». XII. RÉPLICA Refiere Ecopetrol SA que el demandante firmó otro sí donde se consignó que el estímulo al ahorro es variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial y que, por ende, no constituye salario, acuerdo que no puede ser desconocido pues aquel pago no era contraprestación directa del servicio, sino que el mismo se abonaba a un «fondo de SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 95365 pensiones para mejorar la misma».

XIII. CONSIDERACIONES El desconcierto del recurrente con la decisión impugnada se resume básicamente, en que, no es cierto que el único objetivo del estímulo al ahorro fuera el de retener al personal con experiencia y capacitado de la empresa para el desarrollo mismo de Ecopetrol SA, sino que lo cierto es que una vez creado dicho rubro, tuvo como finalidad «mejorar los ingresos del trabajador por la contraprestación del servicio para llegar al menos 80% de los salarios a nivel internacional, para ser Ecopetrol competitiva».

Así las cosas, el asunto que ocupa la atención de la Sala, al que se contraen los yerros fácticos endilgados al Tribunal, gira en torno a determinar si el estimulo al ahorro es de carácter retributivo y por eso, con incidencia salarial. No se discute que el referido beneficio fue ofrecido por Ecopetrol SA a sus trabajadores, conforme a la política de compensación, que les expuso sus condiciones y presentó a su consideración la aceptación de forma voluntaria, donde se acordó que ellos lo recibirían, y se pactó en cláusula adicional a sus contratos de trabajo, que no constituiría salario.

Así mismo, encuentra la Sala que el estimulo al ahorro fue estipulado como una prestación extralegal adicional al sueldo y sin finalidad retributiva, consistente en la entrega de un aporte voluntario con destino a un fondo de pensiones SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95365 cuyo monto variaba de acuerdo con la política de compensación empresarial; en tales condiciones no constituye salario, pues, no compensa directamente el servicio prestado por los trabajadores, sino que es de índole distinta, se dirige al ahorro voluntario que además, tiene dentro de sus finalidades generar rentabilidad financiera con la administración que del mismo hace una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y, el hecho de que sea habitual y continuo, no muta su naturaleza no retributiva, ni lo convierte en salario.

De lo dicho en precedencia, no encuentra la Sala que el Tribunal haya errado al apreciar la documental correspondiente a la cláusula adicional a su contrato de trabajo en la que se pactó el beneficio del estímulo al ahorro (f.° 70-83 cuaderno del juzgado), de la cual, nada distinto a lo que en ella encontró el ad quem, extrae la Sala pues, las partes de común acuerdo estipularon la exclusión salarial del estímulo al ahorro que con ocasión de la política de compensación establecida en la entidad, le fue reconocida, consenso que encontró el colegiado de instancia ajustado a derecho, amén que de la política de compensación ECP-VTH- D -001 (f.° 1-17 cuaderno de primera instancia - expediente digital) no surge nada distinto a que la misma se implementó «teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial», lo que conllevó la clasificación de sus trabajadores en diferentes grupos poblacionales y a asignarles disímiles incrementos y ajustes dependiendo de su condición dentro de la empresa.

SCLAPT-10 V.00 -)6 Radicación n.° 95365 En dicha documental, a partir de la antigüedad, el régimen de cesantía, así como el de jubilación y con miras a mejorar los ingresos monetarios mensuales de sus empleados como lo refiere la censura y, lograr de esa manera arraigo en la empresa del personal activo, se estableció un esquema de compensación equitativo a partir del principio de igualdad entre trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, que la llevó a clasificarlos, para tales efectos en 4 grandes grupos: - Grupo 1: Trabajadores sin retroactividad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 2: Trabajadores sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 3: Trabajadores con retroactividad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. - Grupo 4: Trabajadores con retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol.

Tal política de compensación se implementó a partir del mes de diciembre de 2007, como se le hizo saber al demandante mediante comunicación de esa anualidad, visible a folios 70-71 cuaderno del juzgado, cuya errónea valoración denuncian en los cargos, la que fue «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna».

SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 95365 De otra parte, de folios 84-218 reposan certificaciones y desprendibles de pago que dan cuenta de los valores cancelados al demandante por concepto de estímulo al ahorro en los años 2010-2016, sin que en ellos exista información que permita deducir que dicho rubro tiene connotación salarial y, aunque en efecto, su pago fue periódico y permanente en cada lapso cancelado, esa circunstancia por sí sola no le otorga la naturaleza salarial que el censor pretende derivar de dicha regularidad en el pago, puesto que como ya se indicó, no retribuye servicio alguno, sino que está destinado para mejorar su ingreso en función de un evento futuro.

Ahora bien, del pacto de exclusión salarial del beneficio del estímulo al ahorro reconocido al recurrente, no se desprende que se desmejoren sus condiciones laborales, y por esta razón adicional no puede considerarse ineficaz. En un caso de similares contornos al que es objeto de estudio, esta Sala de Casación, sentencia CSJ SL1399-2019, asentó: [•-•] De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.

Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseriado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.° 95365 su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.° 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].

Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 95365 laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna [ ]», f.° 7.

Aunado a lo anterior, es de resaltar que Ecopetrol sometió a consideración de sus trabajadores el acogimiento voluntario a la nueva política de compensación salarial, que como se advierte respecto del demandante, no le mereció inconformidad alguna y, por el contrario, aceptó plenamente, sin que hubiere acreditado vicio en su consentimiento al momento de aceptar el acuerdo, por lo que, el mismo goza de plena validez probatoria en el informativo.

Así las cosas, no son de recibo las alegaciones que presenta el recurrente, pues el estímulo al ahorro estuvo precedido de una política de compensación, en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores, política frente a la cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia CC T-969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol, y en la que dicha Corporación, advirtió: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria -prima facie - la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.

En efecto, a primera vista., resulta legitimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el "estímulo al ahorro" como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 95365 En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué cíe un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL.

Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron "( ) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación ( ). [Es decir estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera ( )".

Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron"( ) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad ( ) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa ( ) [Por ello, paraj garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes pi-estacionales diferentes ( ) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantia.s y jubilación) ( )"(Cuad. 2, folio 110 a 114).

Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad. Por lo anterior, los cargos no están llamados a la prosperidad. XIV. CARGO CUARTO También por la vía indirecta acusa aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 65, 467 y 476 ibídem; 53 de la CN; 60, 61 y 66 A del CPTSS y, 30 de la Ley 1393 de 2010.

Sostiene que la vulneración resultó como consecuencia SCLAJPT-10 V.00 3! Radicación n.° 95365 de los siguientes yerros «notorios»: - No dar por demostrado, estándolo que el articulo 30 de la Ley 1393 de 2020 le es aplicable al demandante. - No dar por demostrado, estándolo que al ser los valores pagados por estimulo al ahorro superiores al 40% del salario básico de la demandante (sic) constituyen salario. - No dar por demostrado, estándolo, que a partir de la expedición del articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajdores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. - No dar por demostrado, estándolo que aquellos valores pagados por estimulo al ahorro que superan el 40% del salario básico de los demandantes, tienen incidencia para liquidar las prestaciones sociales legales y convencionales.

Como causa eficiente de los errores aduce la errónea apreciación de: la comunicación de Ecopetrol SA anunciándole el otorgamiento y condiciones del estímulo al ahorro (f.° 70-83 cuaderno del juzgado) y certificaciones salariales de los años 2007-2016 de folios 84-218 del expediente. Manifiesta que esta Corte ha considerado que no es permisible que las sumas pactadas con exclusión salarial superen los valores establecidos como salario, como acontece en el sub lite en el que el estimulo al ahorro supera el 80% de su remuneración mensual, con lo que se desconoce la prohibición contemplada en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que resulta aplicable a los trabajadores particulares sin exclusión alguna, es decir, cobija a los de la entidad SCLAPT-10 V.00 32 demandada.

XV. RÉPLICA Radicación n.° 95365 Para la llamada ajuicio, el reproche en el que se soporta el cargo debió orientarse por la senda directa, no obstante, resalta que aquel precepto -Ley 1393 de 2010- no tenía la virtualidad de modificar el Código Sustantivo del Trabajo, sino que «tiene como fin la salud», por lo que las «normas hay que aplicarlas en su contexto», tal como lo coligió el juez de alzada.

XVI. CONSIDERACIONES En cuanto a la inconformidad por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en tanto el valor pagado por estímulo al ahorro corresponde al 80% del salario básico del demandante, importa resaltar que el promotor del juicio se vinculó a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, de acuerdo con lo establecido en el art. 279 ibídem, en tales circunstancias los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, están excluidos del régimen de seguridad social allí consagrado, lo que se corresponde con aquel precepto en tanto restringe su aplicación y alcance a «los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», de tal modo que lo previsto en esa normativa no regularía por extensión la situación del recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 95365 No obstante, esta Corte en relación con aquella norma, en sentencia CSJ SL5159-2018, señaló:

2. ACERCA DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010 El artículo al que alude este acápite, preceptUa lo siguiente:

ARTICULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. A juicio de la Corte, la citada norma, inscrita en el capítulo de la Ley 1393 de 2010 sobre «medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes», no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.

Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.

De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 95365 En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario.

Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito. Como quiera que su discurso lo ocupó en demostrar la infracción al precepto citado, se olvidó de acreditar si el auxilio de rodamiento percibido era en realidad un pago compensatorio de su actividad laboral a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo demás, la anterior controversia era ineludible en casación por cuanto el Tribunal también señaló que esa prestación se reconoció para facilitar la prestación del servicio de la demandante en función de su cargo, es decir, no estaba dirigida a retribuir el trabajo. De tener aplicación en el sub examine el artículo aludido, tampoco se vislumbrarían los errores de hecho endilgados al ad quem, dado que, conforme a lo razonado en párrafos anteriores, el estímulo al ahorro no retribuyó el servicio prestado por el demandante.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de S5.300.000.00, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 95365 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DAVID MARTÍNEZ PARADA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEF vi JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO /14 A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 36 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación taima! Sala da Descengsslien N: 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 95365 De: José David Martínez Parada vs. Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol S.A. Para desestimar la acusación, la mayoría de la Sala concluyó que el estímulo al ahorro que fuera percibido por el actor no «constituye salario», porque «se dirige al ahorro voluntario que además, tiene dentro de sus finalidades generar rentabilidad financiera ( ) y, el hecho de que sea habitual y continuo, no muta su naturaleza no retributiva, ni lo convierte en salario».

Como lo he manifestado en casos similares, tal razonamiento confunde la causa del beneficio, con el destino asignado por las partes. Lo que motiva el pago del estímulo no es nada distinto a la prestación personal del servicio, en tanto se erigió como una modalidad de compensación para evitar eventuales brechas salariales, a más que no existen elementos que indiquen una excepción a la regla prevista en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y que tal reconocimiento se destine a un fondo voluntario no cambia ese panorama; por el contrario, lo que devela adicionalmente, es que busca acrecentar el patrimonio del trabajador, pues es este el titular de ese ahorro y de sus rendimientos. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95365 Adicionalmente, entre los trabajadores no puede existir diferencia salarial soportada en la diversidad de régimen pensional y de cesantías, que fue lo que aconteció en la empresa demandada; la discriminación, en tanto objetiva, solo se justifica en razón del cargo, funciones, eficiencia, experiencia y responsabilidad, que son las variables que explican el salario reconocido al trabajador.

El régimen de cesantías, por su parte, atiende a la regulación contenida en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que dispuso su aplicación obligatoria para quienes ingresaran a partir del 1 de enero de 1991, además de aquellos que pudieran conservar el tradicional, pero optaran por acogerse al nuevo régimen. En parte alguna de dicha ley se preceptuó que el acogimiento al nuevo sistema debía ser obligatorio, o que pudiera someterse a los trabajadores antiguos a condiciones «diferentes», por no sujetarse a la nueva regulación de cesantías, pues el derecho a mantener el esquema tradicional obedeció a la preexistencia del vínculo.

De esta suerte, el planteamiento acogido por la mayoría de la Sala, traduce que mientras el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 previó la sujeción voluntaria del trabajador a sus lineamientos en materia de cesantías, en estos casos se validaría una especie de sometimiento forzoso de los trabajadores al nuevo esquema, por la vía de la remuneración mensual, como si tal precepto hubiera dispuesto la sumisión de todos los asalariados a la nueva regulación bajo la inminencia de una retribución inferior, justificada SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95365 exclusivamente en el disfrute de unos derechos prestacionales por parte de los discriminados.

Si la retroactividad de cesantías y la posibilidad de pensionarse dentro del régimen de excepción, implican unas mejores condiciones, no puede justificarse un trato diferente en materia salarial por esa sola circunstancia, porque se configura una violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 Constitucional y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

Bajo ese ese escenario, vale la pena recordar lo previsto en el artículo 7 del pacto de San Salvador, que ordena: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción. En mi criterio, los anteriores razonamientos son suficientes para concluir la invalidez del acuerdo de exclusión salarial objeto de estudio y, por ende, para casar la decisión de segundo grado en cuanto negó la incidencia salarial del incentivo al ahorro.

Fecha ut supra, J RGE PRA SÁNCHEZ Magistrado SCLA3PT-10 V.00 3