SL1663-2022 — Corte Suprema

SL1663-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2071 de 2015Decreto 2555 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP Porvenir SA y no de la señora Sánchez Cárdenas. […] Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin inducir en error a la usuaria, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre, clara y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta con la declaratoria de ineficacia del traslado, pues esta tiene como efecto retrotraer las cosas al estado en que se hallaban antes, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, por lo que se reintegran al sistema todos los recursos que sirven para el eventual reconocimiento pensional PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Sánchez Cárdenas, se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar lo más beneficioso para ella, realizando traslados horizontales o haberse regresado al régimen de su preferencia antes de los 10 años que como límite prevé la ley para ello, pues lo que interesa es lo ocurrido al momento mismo en que se brindó o no la información como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, acto que el extremo demandado se limitó a acreditar con la cláusula de aceptación impresa. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, el cual fue tenido en cuenta por la primera instancia. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante Tesis: «En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de la nulidad de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, tras memorar la sentencia CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 12136, declaró la ineficacia del mismo. En razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, estando acreditada la falta de información, son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se confirmara la decisión tal como fue adoptada. Lo anterior además, por cuanto las demandadas no aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministraron a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que aquella no verificó la información respecto de la cual tenía dudas, así como el que permaneció durante más de 15 años en el RAIS y que realizó traslados horizontales, determinación que implica privar al traslado primigenio realizado a Porvenir SA, como el consecuente a Old Mutual AFP y Cesantías SA, de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPM, por lo que las demandadas deberán devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que, para la Sala, la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta-

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1663-2022 Radicación n.° 89399 Acta 015 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA SÁNCHEZ CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar al abogado Juan Francisco Hernández Roa, titular de la cédula de ciudadanía 19.248.144 y de la tarjeta profesional 35.277 del Consejo Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido por Porvenir SA1. I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Sánchez Cárdenas, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA), a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA (antes Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara «ineficaz o nulo» el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que realizó el 28 de mayo de 1999, a través de Porvenir SA, y posteriormente, el efectuado a través de Skandia el 29 de junio de 2011, y su regreso inmediato al RPM administrado por Colpensiones.

En consecuencia, que se condenara a Porvenir SA, a trasladar todos los saldos, tales como bonos pensionales, sumas adicionales, aportes a pensión, capital acumulado, monto de los aportes, cotizaciones correspondientes a los riesgos previsionales de IVM, junto con sus rendimientos, y a Colpensiones, a recibir todos los aportes girados por la citada AFP.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de enero de 1961; que se afilió al ISS desde el 16 de 1 cuaderno Corte, cd. Fo 3, archivo 6. Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 3 agosto de 1979, y aportó a dicho régimen hasta el 30 de junio de 1999 un total de 876.43 semanas de cotización; que se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir SA, el 28 de mayo de 1999; que solicitó su reintegro al RPM el 15 de julio de 2008, lo cual no fue aceptado por el ISS y aunque el 29 de junio de 2011 efectuó su movilidad a la administradora Skandia, aportó a ésta, hasta junio de 2012, habida cuenta de que el día 12 de dicho mes y año, se regresó a la AFP Porvenir SA, quien le certificó a octubre de 2017, el que contaba con un total de 927 semanas cotizadas en el RAIS.

Adujo tener 1884 semanas en el RPM. Afirmó que, fue trasladada por la asesora de la administradora del RAIS «sin que se le informara las consecuencias de tal y en razón a engaños», habida cuenta de que, tanto a ella como a otros compañeros, les señalaron que «era mejor trasladarse a la AFP porque el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y quedarían sin pensión»; que al realizar proyección de la pensión en retiro programado, arrojó una mesada de $892.000, por lo cual radicó derecho de petición a Colpensiones el 12 de mayo de 2015 en el que solicitó la nulidad del traslado a Porvenir, lo que le fue negado, al faltar menos de diez años para causar su derecho a la pensión. Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la reclamación presentada por aquella, sin constarle los demás. Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó que, la demandante suscribió formulario de afiliación ante la AFP el 15 de julio de 2008 y al hacerlo, manifestó que lo hacía en forma libre, espontánea y sin presiones tal como obra en el formulario de afiliación; que solo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron la obligación de asesoría e información, tanto para sus afiliados como para el público en general; que no se configuran las causales de la nulidad relativa al tenor del artículo 1741 del Código Civil y por tanto, la afiliación es válida.

Como medios exceptivos propuso los que denominó «prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe.» Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y en lo referente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la señora Sánchez Cárdenas, su afiliación, el traslado al RAIS y la respuesta negativa a la solicitud de reincorporación, sin constarle ningún otro.

Argumentó la imposibilidad de aceptar el traslado, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS, el tiempo transcurrido en dicha AFP y por faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión. A su vez, excepcionó las que denominó, prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 5 Porvenir SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su traslado al RAIS, a Old Mutual SA y su reincorporación con Porvenir. Afirmó que no eran ciertos, los demás. Sostuvo que la voluntad de la demandante en trasladarse de régimen, quedó plasmada en el formulario de afiliación del 28 de mayo de 1999 y, por tanto, se brindó previo a ello la información necesaria sobre los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que no se logra acreditar requisito alguno para la nulidad deprecada, máxime cuando no se allega medio probatorio alguno que compruebe su dicho, siendo inaplicable la inversión de la misma como la del precedente judicial que en la materia tiene la Sala, al ser los supuestos diferentes.

Como medios exceptivos planteó los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 28 de mayo de 1999, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a transferir a COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la demandante, junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar cuota de administración conforme la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES para que acepte el traslado de la demandante, y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR, fíjense como agencias en derecho la suma de $500.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y atender el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de sentencia del 27 de noviembre de 2019, revocó la providencia de primer grado y absolvió de las pretensiones a las demandadas.

Estableció como hechos probados, la fecha de nacimiento de la recurrente, de la vinculación y el traslado, centrando el problema jurídico en determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS, y como consecuencia de ello, en caso de ser positivo, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva. Señaló que, el traslado de régimen por vinculación a una administradora de fondos de pensiones «es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios de objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes actos o Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 7 contratos que así lo exige», razón por la cual, después de mencionar las normas con las que se impuso el deber de información a los usuarios previo a su afiliación y la validez de la constancia preimpresa de aceptación en el formulario referido, concluyó: […] de manera que, para la Sala mayoritaria ese acto produjo los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en ese traslado se hubiera afectado de nulidad o fuera ineficaz, como lo afirmó la parte actora, por haberse tratado de una decisión sin información suficiente, máximo cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche.

Para la sala mayoritaria no se verifica ningún vicio del consentimiento, pues conforme a los artículos 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento no se acreditó que la demandante el momento de celebrar el acto jurídico de traslado hubiese podido incurrir en un error. De hecho, por considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto según lo dispuesto en el artículo 1510 del Código Civil, tampoco se estableció la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocarán error en la demandante, para su afiliación por parte de la AFP en consonancia con el artículo 1515 de la codificación, pues la afirmación de la demandante y el testigo José Rosendo Díaz Amargo, referente a que en el momento del traslado la asesora indicó que, el Seguro Social se iba a acabar, no tiene la virtualidad de configurar el vicio referido sobre todo si se tiene en cuenta que tal hecho se verificó efectivamente con la extensión del mencionado Instituto.

Indicó, además, frente a la CSJ SL31989-2008 y CSJ SL32314 reiteradas en la CSJ SL33083-2011, referenciadas en la demanda como sustento de lo pretendido, que los asuntos allí analizados difieren sustancialmente del que se debate; que en este asunto no se comprobó vicio alguno; que la demandante tuvo la posibilidad de trasladarse al RPM antes de los 10 años que prevé la ley y no lo hizo, como tampoco y a pesar de contar con una alta densidad de semanas, no alcanzó a tener una expectativa legítima de Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión, pues le faltaban más 19 años para llegar a la edad mínima pensional.

Bajo ese contexto fáctico y jurídico, concluyó que la AFP no hizo incurrir en error a la afiliada, al punto que ésta se trasladó entre administradoras del mismo régimen y acreditó su intención de permanecer en el mismo, al tener conocimiento de las implicaciones que generaba dicha decisión y sin regresarse antes de los 10 años respectivos, al RPM.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica y se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, la ley sustancial, en las siguientes modalidades: […] por Infracción Directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,1604 del Código Civil y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; por [a]plicación [i]ndebida del literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003, y por [I]nterpretación [E]rrónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el inciso 1° del artículo 114 de la ley 100 de 1993, el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, y como violación de medio del artículo 167 del Código General del Proceso; y del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado SL33083 del 23 de noviembre de 2011, SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL31314 del 6 de diciembre de 2011,SL 12136 del 3 de septiembre de 2014, SL1452 del 3 de abril de 2019 y SL1421 del 10 de abril de 2019.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y como violación de medio de los artículos 13, 29, 48, 53y el inciso 2 del artículo 220 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.

En su desarrollo, luego de referirse a cada una de las normativas en cita y de señalar que de haberse aplicado conforme correspondía, la decisión sería contraria a la adoptada, en suma, aduce que el Tribunal erró al considerar que la única exigencia para tener como válido el traslado, era la suscripción de un formulario de afiliación, y desconocer la debida información como un presupuesto para su eficacia, al ignorar totalmente la existencia de las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen pensional de la demandante — 28 de mayo de 1999—, pues dichas normas obligan a los fondos de pensiones, a suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente, sin interesar los actos posteriores al acto y dejar así de aplicar la ley sustancial que rige el tema de la ineficacia del traslado de régimen pensional; que el precedente de la Sala ha sido Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 10 reiterado en numerosos fallos judiciales sobre la materia y de aplicarlo, «no hubiera llegado a conclusiones arbitrariamente desacertadas que lo llevaron a su vez, a interpretar erróneamente las otras invocadas, y abstenerse de dejar sin efectos el traslado de régimen pensional de la demandante, como lo había hecho el A quo, al declararla ineficacia del traslado», ni limitado la inversión de la carga de la prueba a quien tuviera una expectativa legítima.

Para el efecto, relaciona las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1421-2019. Acto seguido, resalta que, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que al rebelarse contra las evocadas normas y del precedente jurisprudencial, «terminó quebrantando los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, sobre el debido proceso en las actuaciones judiciales […] lo que conlleva a una discriminación injustificada» que afecta el derecho a la libre escogencia de régimen como a la garantía a la seguridad social en condiciones dignas.

Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: 1509, 1510, 1515 y 1604 del Código Civil, y los artículos 271, artículo 13 literal b), y 114 inciso 1° de la ley 100 de 1993, el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, y como violación de medio el artículo 167 del Código General del Proceso.

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍASPORVENIR S.A, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información e ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible y transparente, sobre las diferencias, características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, e implicaciones de su traslado de régimen pensional, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su decisión de trasladarse. 2.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, es nulo o ineficaz por encontrarse demostrado que en ese momento se le omitió brindarle la información debida. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento en el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad o era ineficaz, por haberse tratado de una decisión sin información suficiente. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento en el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad al incurrirse en un error de hecho. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, con el formulario de afiliación suscrito por la demandante, el día 28 de mayo de 1999 se produjeron los efectos del traslado válido al Régimen de Ahorro Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 12 Individual con Solidaridad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que se encontraba acreditado que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A había atentado contra el derecho de la demandante a seleccionar de manera libre el organismo de seguridad social, en este caso el Régimen Pensional, al que quería pertenecer, al momento del su traslado el día 28 de mayo de 1999. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que, con los traslados entre fondos del RAIS, esto es a SKANDIA hoy OLD MUTUAL y, posteriormente a PORVENIR, la demandante tenía conocimiento acerca del Régimen de Ahorro Individual, y que ra[t]ificó tácitamente el acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales celebrado con anterioridad. Acto seguido, señala como pruebas erróneamente apreciadas, los formularios de afiliación a las AFP, los hechos 13 y 14 de la demanda, el interrogatorio de parte de la demandante y el testimonio de José Rosendo Díaz.

En su exposición afirma que, el juez de la apelación incurrió en los errores enunciados, al concluir luego de la revisión de los formularios que denuncia, que se brindó por las AFP, la información suficiente para que la demandante tomará su decisión, cuando al momento de trasladarse del RPM en el que venía, al RAIS administrado por las AFP Porvenir SA y Skandia SA, se omitió describir las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; que todo el conocimiento errado y parcial que recibió, con el cual se generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, la llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio viciado, con el agravante de invertirle la carga procesal durante el proceso, cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados, sin corresponder Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 13 el traslado entre AFP Porvenir SA y Skandia SA, como su retorno a la primera, una ratificación en la intención de continuar en el RAIS, máxime cuando solicitó su retorno al RPM y le fue negado.

Manifiesta que, la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el juez plural, esto es, decir que como no estaba en el régimen de transición, no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que este adopte una decisión de traslado consciente e informada, la cual de no brindarse con claridad y oportunidad genera la consecuencia ya dicha.

Al punto, trae a colación extracto jurisprudencial de la sentencia CSJ SL SL1689-2019, en que se precisó: […] lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.”. Finalmente alega que, tampoco se tuvo en cuenta la negación indefinida que se realizó respecto de la información no suministrada, lo cual imponía la carga de la prueba en cabeza de las demandadas, así como lo declarado por ella y Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 14 el testigo José Rosendo Díaz, en cuanto a que a ambos les manifestaron que «en el momento de traslado, la asesora indicó que el Seguro Social se iba a acabar».

VIII. RÉPLICA Porvenir SA afirma respecto de los cargos en conjunto, que el Tribunal consideró que solo pueden mantener la vinculación al RPM los afiliados que gozan del régimen de transición; lo cual es correcto y encuentra respaldo en las sentencias de la Corte Constitucional CC C1024-2004, C789-2002 y otras más recientes, donde se afirmó que solo las personas con 750 semanas o 15 o más años de servicios, podían trasladarse en cualquier momento con la finalidad de recuperar el régimen de transición y acceder a una pensión en el RPM; además, por cuanto los precedentes jurisprudenciales de la Corte no se pueden tomar como directrices para aplicar de manera uniforme a todos los casos que se refieran al traslado de régimen y su eventual nulidad, puesto que cada caso debe analizarse con las condiciones particulares que reviste, porque de lo contrario se estaría afectado la autonomía de la voluntad del afiliado que ejercer su derecho de seleccionar el régimen que estime más conveniente.

También, insiste en que no puede desconocer la recurrente, que plasmó con la firma impuesta en el formulario de vinculación, la voluntad de que efectuó su traslado en forma libre, sin presión alguna, tal como lo Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 15 señalan las disposiciones que estima violadas. Sobre la inversión de la carga de la prueba, expresó que debe tenerse presente que, cuando el afiliado no está bajo ninguna las condiciones especiales antes mencionadas, que derivan a la aplicación de los beneficios del régimen de transición, le corresponde al afiliado demostrar lo contrario; que no se le brindó información completa, clara y comprensible sobre las características, ventajas y desventajas del nuevo régimen de pensiones, pero en el cargo tampoco lo hace.

Indica que a pesar de contar con el tiempo suficiente en el año 2004 para reincorporarse al RPM, la recurrente no lo efectuó, ejecutando los llamados traslados horizontales dentro del RAIS, por lo que, al ratificar su interés de permanecer en dicho régimen, «es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser un artificio con el que busca tratar de anular la decisión que adoptó conociendo a cabalidad lo que hacía», más cuando permaneció en el mismo, alrededor de 18 años.

Aunado a ello, reitera que las negaciones indefinidas «como la de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible», por cuanto al comprobarse que la información suministrada no fue satisfactoria, se está reconociendo que, si recibió aquella, y en tal sentido, la interesada «está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo, para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 16 suficiente», lo que no se acreditó en el asunto, sin que sea factor determinante de la pretensión, el que se hubiera presentado una simulación o proyección de mesada pensional, comoquiera que, […] saber cuál sería la pensión en el RPM faltándole diecinueve años más de vida y cerca de siete años de cotizaciones (el 27%) para reunir el número de semanas exigidas para lograr el otorgamiento de una pensión de vejez en el RPM, haría imposible fijar al menos un valor aproximado, como ocurriría en el RAIS en el que cada día puede modificarse el valor de la mesada y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna.

Puntualiza en relación al primer cargo, citando las sentencias CSJ SL544-2021 y CSJ SL10716-2017, la libertad de apreciación probatoria que le confiere el artículo 61 del CPT al juez y expresa que, al soportarse el fallo en el examen acucioso de lo acreditado en el proceso, al presentarse el cargo por la vía directa cuando no puede atacar aquellas, ha de mantenerse el fallo, incólume.

Finalmente, con relación al segundo, memora el carácter no hábil en casación, de los interrogatorios de parte como de la demanda inicial y extracta apartes de los formularios de afiliación donde aparecen las aceptaciones preimpresas de las condiciones informadas para la suscripción de los mismos como de la sentencia CSJ SL413- 2018 destacando los actos de relacionamiento, ratificando el conocimiento de la información por parte de la recurrente.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA con relación a la primera censura, resalta que Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 17 lo expuesto no es suficiente para derruir los soportes de la decisión adoptada, al punto de cobrar total firmeza, Igualmente, manifiesta que tampoco se equivocó el colegiado al concluir que, el error cometido por el actor, sería uno de derecho que no vicia el consentimiento y agrega, que, las afirmaciones de la demandante no pueden considerarse como indefinidas, en el entendido que no se acreditó cuál fue la información que se entregó o respecto de cual, dejó de hacerlo.

Con relación al segundo reproche, establece que no existe dislate factico evidente, dado que el Tribunal concluyó lo que se plasmó en los formularios de afiliación, de donde se desprenden la movilidad horizontal y «las implicaciones de su traslado a ese régimen», por lo que sin extraerse confesión alguna o declaración de que no se brindó la información referida, pierde argumentación el recurso.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS y no declarar la ineficacia del mismo, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA y Old Mutual AFP y Cesantías SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 19 A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que la demandante nació el 8 de enero de 1961;

(ii) que se afilió al ISS el 16 de agosto de 1979; (iii) que se trasladó al RAIS según formulario del 28 de mayo de 1999 y de manera efectiva desde el 1 de julio de 1999, a través de Porvenir SA; (iv) que para la fecha del traslado reunió 876.43 semanas cotizadas; (v) que el 29 de junio de 2011 efectuó su movilidad a la administradora Skandia;

(v) que el 12 de junio de 2012 retornó a Porvenir SA, (vi) para el año 2017 reunió 927 semanas cotizadas en el RAIS, (vii) que intentó en el año 2008 retornar al RPM sin respuesta positiva y, (viii) que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 33 años. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 20 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 21 completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 22 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 23 la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 24 precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP Porvenir SA y no de la señora Sánchez Cárdenas. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre, clara y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 25 que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 26 Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin inducir en error a la usuaria, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Sánchez Cárdenas, se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar lo más beneficioso para ella, realizando traslados horizontales o haberse regresado al régimen de su preferencia antes de los 10 años que como límite prevé la ley para ello, pues lo que interesa es lo ocurrido al momento mismo en que se brindó o no la información como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, acto que el extremo demandado se limitó a acreditar con la cláusula de aceptación impresa.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 27 de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, el cual fue tenido en cuenta por la primera instancia. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de la nulidad de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, tras memorar la sentencia CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 12136, declaró la ineficacia del mismo.

En razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, estando acreditada la falta de información, son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se confirmara la decisión tal como fue adoptada. Lo anterior además, por cuanto las demandadas no aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministraron a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 28 y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que aquella no verificó la información respecto de la cual tenía dudas, así como el que permaneció durante más de 15 años en el RAIS y que realizó traslados horizontales, determinación que implica privar al traslado primigenio realizado a Porvenir SA, como el consecuente a Old Mutual AFP y Cesantías SA, de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPM, por lo que las demandadas deberán devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que, para la Sala, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible». (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 29 jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS.

Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XII.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por MARTHA CECILIA SÁNCHEZ CÁRDENAS, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, Radicación n.° 89399 SCLAJPT-10 V.00 30 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1663-2022 Radicación n.º 89399 ACTA n.º 15 Demandante: Martha Cecilia Sánchez Cárdenas.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA