Radicación n.° 60976 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1663-2019 Radicación n.° 60976 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN DE JESÚS SÁNCHEZ RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de noviembre de 2012, dentro del proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
AUTO Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
ANTECEDENTES Carmen de Jesús Sánchez Restrepo interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, se reliquidara dicha prestación económica «[…] en el porcentaje del 63% al 90% de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Adicionalmente, solicitó ser incluida en la nómina de pensionados a partir del 13 de junio de 2007, fecha en la que cumplió con los requisitos mínimos exigidos para causar el derecho. Por último, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas concedidas y las pretendidas; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las respectivas sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que la entidad accionada le otorgó, por medio de la Resolución n.º 023428 del 25 de agosto de 2009, una pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $1.768.840, desde el 1º de septiembre de 2009; que la referida prestación fue calculada tomando como IBL la suma de $2.807.683, y a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 63%.
Finalmente, indicó que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 13 de junio de 1952, contaba con más 35 años al 1º de abril de 1994. Sin embargo, alegó que la mesada pensional hubiera sido superior en caso de haberse tenido en cuenta todo el tiempo laborado y no solo el efectivamente cotizado al ISS, pues el porcentaje de liquidación sería del 90% y no del 63%.
Por lo tanto, sostuvo que debieron incluirse para efectos de obtener la mayor tasa de reemplazo, las 549,71 semanas correspondientes al período en que estuvo laborando al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y no solo las 809 aportadas al ISS. Por último, dijo que el disfrute de la pensión procedía desde el momento en que cumplió con las exigencias previstas para causar el derecho, con independencia de que no existiera la desafiliación o retiro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones; que el pago de la prestación debió hacerse desde el 13 de junio de 2007 (momento en el que cumplió 55 años de edad y tenía más de 1000 semanas de aportes) y no desde el 1º de septiembre de 2009 -fecha en la que se produjo la desafiliación del Sistema-.
En cuanto a la reclamación administrativa, afirmó que fue agotada en debida forma, en la medida en que fue recurrida la resolución que otorgó la pensión de vejez; y que a la fecha no ha existido respuesta por parte de la entidad accionada. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que a la actora le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 023428 del 25 de agosto de 2009, a partir de la fecha y por el monto señalado.
Además, aceptó que era beneficiaria de la transición y que agotó la respectiva reclamación administrativa. No obstante, previó que no era conducente reliquidar la pensión de vejez en los términos requeridos por la demandante, dado que no era posible tener en cuenta los tiempos laborados en el sector público para efectos de incrementar la tasa de reemplazo, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.
Así pues, aseveró que el monto de la prestación se obtuvo en debida forma y exclusivamente con apego a los aportes hechos ante el ISS y trabajados para empresas de carácter privado. Aunado a lo anterior, trajo a colación los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, para concluir que constituía un requisito sine qua non la desafiliación del Sistema para poder disfrutar de la prestación pensional reconocida.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó «inexistencia de la obligación de reconocer un porcentaje de reemplazo del 90% y el retroactivo desde el 13 de junio de 2007», buena fe, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de febrero de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2012, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo. Para arribar a esa decisión, precisó que no eran hechos discutidos en el sub examine los siguientes: (i) que por medio de la Resolución n.º 023428 del 25 de agosto de 2009, se le concedió a la señora Sánchez Restrepo una pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía mensual inicial de $1.768.840 y a partir del 1º de septiembre de 2009;
(ii) que la misma fue calculada teniendo en cuenta 809 semanas cotizadas al ISS, obteniendo una tasa de reemplazo del 63%; (iii) que le fue reliquidada la prestación pensional mediante la Resolución n.º 001732 del 10 de febrero de 2010, por un valor de $1.970.151; y (iv) que ésta se hizo con base en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en la que permitiéndose computar tiempos públicos y privados, se obtuvo un monto porcentual de 70,17%, siendo éste considerablemente superior al obtenido con respecto al Acuerdo 049 de 1990.
En lo que atañe al cálculo de la tasa de reemplazo equivalente al 90%, estimó que dicha petición no era posible dada la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Para lo cual, citó extractos de las providencias CSJ SL, 4 noviembre 2004, radicación 23611 y CSJ SL, 20 septiembre 2011, radicación 43089.
Por otro lado, en lo concerniente al disfrute de la pensión estimó que era necesaria la desafiliación del Sistema, la cual ocurrió el 1º de septiembre de 2009 y, por ende, no era de recibo conceder la prestación pensional desde que se cumplieron los requisitos para causar el derecho, pues entre uno y otro período transcurrieron aproximadamente 2 años en los que la actora continuó laborando y realizando los aportes correspondientes.
Concretamente, el ad quem sobre este punto dispuso: […] basta una simple mirada a la historia laboral aportada por el ISS (FOLIO 32 AL 35), para colegir que la última cotización efectuada por la activa fue el 31 de agosto de 2009, y por lo demás, aparece también la novedad de retiro con fecha de 1º agosto de 2009, entonces, de acuerdo al contexto normativo atrás referido, forzoso es concluir que la afiliada dio cabida a su posibilidad de continuar cotizando para alcanzar un (sic) cuantía pensional más alta, circunstancia que, como se puede ver en los criterios expuestos anteriormente, sirvieron para obtener una tasa de reemplazo mayor, por manera que, y aunque manifieste en los hechos de la demanda que le envió a su empleador solicitud de retiro al cumplimiento de la edad de 55 años, documento que ni siquiera se ve en el expediente, de todas maneras esto no impidió que la afiliada se beneficiara de las cotizaciones ulteriores, por lo que, ahora no le es dable decir a la demandante que su pensión debe ser reconocida desde la fecha en que cumplió la edad, y de contera, que se le tengan en cuenta todas las cotizaciones efectuadas, pues no es ese el genuino sentido de las normas citadas.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretendió, […] QUE SE CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA 449 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2012, proferida por la SALA CUARTA DUAL DE DECISIÓN LABORAL -DESCONGESTIÓN- DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, QUE CONFIRMO (sic) LA SENTENCIA 18 DE 2010 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la accionante señora Carmen de Jesús Sánchez Restrepo y en su lugar, obrando la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA como Tribunal de Instancia, se disponga la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN proferida en Primera instancia y en su lugar CONDENE AL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES para que conceda la pensión de vejez a la señora Carmen de Jesús Sánchez identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.480.626 desde el 1º de febrero de 2008, fecha en la que la solicito (sic), con una tasa de reemplazo del 90% y con un ingreso base de liquidación de $2.807.683.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Para efectos metodológicos, los mismo habrán de estudiarse separadamente, empezando por el segundo de ellos. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria: […] en forma directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos sustantivos: Ley 100 de 1993 artículo 17 inciso 2 y la Ley 797 de 2003 artículo 4 inciso 2, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, la recurrente expuso que, si bien el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 obliga a la desafiliación del Sistema para poder disfrutar de la pensión de vejez reconocida, lo cierto es que en virtud de las nuevas disposiciones normativas tal exigencia desapareció, a saber, en el inciso 2º de los artículos 17 y el 4º de la Ley 797 de 2003.
Así pues, esgrimió que la causación y el disfrute de la prestación pensional quedaron supeditados a un único escenario fáctico y es el de cumplir con los requisitos de edad y tiempo exigidos por el régimen aplicable para obtener el derecho. Corolario de lo anterior, sentenció que la pensión debió pagarse desde el 13 de junio de 2007 (momento en el que contó con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990) y no a partir del 1º de septiembre de 2009.
RÉPLICA Se fundamentó en que la casacionista no logró derruir los argumentos que sirvieron para sustentar el fallo atacado. Lo anterior, puesto que a partir del enunciado del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 se puede concluir con claridad que es necesaria la desafiliación del Sistema, en aras de disfrutar la pensión de vejez debidamente causada.
En tal sentido, mencionó: Y para solicitarles que sea desestimado el deslavazado segundo cargo, únicamente debo ponerles de presente, premiosos magistrados, que el abogado de la recurrente en la sustentación del cargo lo que reprocha al fallo cuya información pretende es el hecho de que el tribunal que lo profirió haya interpretado erróneamente la ley por la “…aplicación del artículo 13 de la Ley 758 de 1990 a la señora Carmen de Jesús Sánchez Restrepo…” (folio 20), el cual, según está escrito en el memorial, “…establece que es necesaria su desafiliación al régimen del Instituto de los Seguros Sociales con el fin de que el demandante pueda entrar a disfrutar de su pensión de vejez…”.
Basta leer la providencia judicial objeto del recurso de casación para darse cuenta de que allí lo que en verdad transcrito (sic) fue el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990, acuerdo que fue aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. En dicha disposición del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte claramente se exigió la desafiliación del sistema de la persona a la cual le hubiera sido reconocida la pensión de vejez para que “pueda entrar a disfrutar de la misma”.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la forma en que fue presentado el cargo, entiende la Sala que para la casacionista no es adecuada la intelección hecha por el juez plural respecto de la diferenciación entre la fecha de causación y disfrute de la pensión, pues a su juicio, la prestación económica debió empezarse a pagar desde el momento en que se cumplieron los requisitos para acceder al derecho y no desde que se reportó la novedad de retiro del Sistema.
Empero, desde ya se advierte que el ad quem no incurrió en el error que se le endilga, pues tal y como lo tiene adoctrinado esta Corporación a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Así fue previsto en sentencia CSJ SL4542-2018, pues en un caso de idénticos contornos, la Sala razonó en los siguientes términos: Pues bien, en primer lugar debe recordarse que el sentenciador de segundo grado determinó que la prestación debía reconocerse desde el 1.º de agosto de 2010, fecha en la que cumplió las semanas de cotización requeridas, no obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017 […] […] En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.
Corolario de lo anterior, no es de recibo la argumentación propuesta en el recurso de alzada y en la que se pretendió el pago de la pensión desde el momento en que se cumplieron los requisitos mínimos para causar el derecho, pues se reitera, dicha fecha no coincidió en el sub examine con aquella en la que se reportó la novedad de retiro del Sistema de la actora.
Por ende, el cargo no prospera. PRIMER CARGO Denunció la providencia del Tribunal, […] por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa y bajo la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos sustantivos Constitución Política de Colombia artículos 48 y 53; artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 758 de 1990 artículos: 12 ordinales A y B, 20 II Pensión de Vejez ordinales a, b y su parágrafo 2;
Ley 100 de 1993 artículos 13 ordinal F, artículo 36 inciso 2; Decreto 1474 de 1997 artículo 11 y Decreto 1513 de 1998 artículo 18. En la demostración del cargo, luego de citar textualmente algunos fallos de esta Corporación, así como del Consejo de Estado, objetó la interpretación que hizo el ad quem del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y del 36 de la Ley 100 de 1993 respectivamente, pues de su lectura sí es dable aceptar el cómputo de tiempos públicos y privados en aras de causar el derecho pensional.
Específicamente, en el recurso de alzada se previó lo siguiente: Como bien puede observarse este criterio y característica del Sistema General de Pensiones, enunciado en la Ley 100 de 1993, es desconocido por el Tribunal Superior de Medellín en su sentencia, al no tener en cuenta el tiempo anterior cotizado a una entidad de carácter público, el cual debe sumarse al tiempo cotizado al ISS, adicionalmente se desconoce el derecho de transición de la actora, enunciado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Y el régimen anterior que cubría a la actora era el Decreto 758 de 1990, el cual en su artículo 12 ordinales A y B regula la edad y semanas de cotización y en su artículo 20 establecía el Cuantum (sic) de la pensión de vejez, atendiendo el número de semanas cotizadas por la actora.
Si se sumara el periodo servido ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y se reconociera que la norma que regula la pensión de vejez de la actora es el Decreto 758 de 1990, como lo hizo inicialmente el ISS en su resolución 023428 del 25 de agosto de 2009, la tasa de reemplazo sería el 90% tal como se ha solicitado en esta Demanda de Casación. La interpretación errónea del Tribunal Superior de Medellín, objeto de casación, es la de establecer que una persona con régimen de transición como la actora, solo a través del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100, puede dar lugar a sumar los periodos de cotización laborados en el sector público con los aportes al Instituto de Seguros Sociales, desconociendo la disposición enunciada en el artículo 13 ordinal F de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, donde consagra la facultad que una persona en régimen de transición puede sumar dichos periodos, desconociendo adicionalmente los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, como también el Decreto 758 de 1990 artículos 12 y 20 respectivamente.
RÉPLICA Precisó que la jurisprudencia traída a colación por la recurrente no era aplicable al sub lite, pues a su juicio, en los fallos CSJ SL, 23 agosto 2006, radicación 27651; CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187; y CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 41703, sí se establecía con claridad que no era posible computar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tal y como lo sostuvo el Tribunal.
CONSIDERACIONES Dado que fue la vía directa la senda escogida para derruir el fallo de segundo grado, debe entenderse que no existe controversia sobre los supuestos fácticos que encontró plenamente acreditados el Tribunal, los cuales son, a saber: (i) que Carmen de Jesús Sánchez Restrepo nació el 13 de junio de 1952, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad;
(ii) que por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que contaba con 809 semanas de aportes realizados al ISS; (iv) que laboró 549,71 semanas en calidad de servidora pública vinculada a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; y (v) que acreditó un total de 1356,71 semanas cotizadas, sumando todos los tiempos laborados.
En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, con el propósito de causar la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era posible computar los tiempos de servicio prestados por la demandante al sector público y al sector privado. Conforme a lo anterior, la Corte ya tiene suficientemente decantado que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Al respecto, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
Así pues, no son de recibo los argumentos presentados por la recurrente, sobre todo porque, como se adujo previamente, el hecho de que el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenga la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, quiere decir que tal consigna aplica para otorgar la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus reformas posteriores, no siendo extensiva, por lo tanto, al Acuerdo 049 de 1990 como lo pretendió hacer valer el recurso de alzada.
Por lo tanto, el cargo no ha de prosperar en los términos presentados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por CARMEN DE JESÚS SÁNCHEZ RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Con impedimento) SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00