SL1662-2022 — Corte Suprema

SL1662-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 100 de 2003Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 57 de 1887Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...], el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. [...] 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. [...] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. [...] La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [...] Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA como de Porvenir SA y no del señor Laignelet Sourdis». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a ello, la Corte en sentencia CSJ CSL5280-2021, memoró: "[…] la carga de la acreditación de esa información y acompañamiento al afiliado corresponde a los fondos de pensiones, en virtud de sus obligaciones con el sistema y teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la carga de la prueba de la diligencia le compete a quien debe emplearlo (CSJ SL19477-2017, CSJ SL1452-2019). Igualmente, que ese deber no se supera simplemente con el diligenciamiento de un formato o la adhesión a una cláusula genérica, sino con la comprobación de que el interesado tuvo “todos los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada” (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4630-2019). Asimismo, que las consecuencias de esas falencias en la información o de que el consentimiento del afiliado no hubiera sido informado es la ineficacia de la afiliación (CSJ SL4630-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «Igualmente, frente a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales que se hubieren recaudado, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado, pues la administradora de pensiones demandada no cumplió con su deber de informar al afiliado de manera clara, transparente y oportuna, las ventajas y desventajas que acarreaba el cambio de régimen pensional Tesis: «Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Laignelet se trasladó a Protección SA y luego, a Porvenir SA sin que dichas entidades hayan logrado demostrar que al realizar la afiliación, cumplieran con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, que el actor hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o que hubiera efectuado los traslados horizontales y permanecer en el RAIS por más de 18 años sin verificar los hechos que le afirmaron, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna Tesis: «Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que Protección SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las demás AFP que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al demandante. El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de noviembre de 1999—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. [...] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. [...] En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)". Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar “la nulidad […]” de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 1.o de noviembre de 1999 con Protección SA y luego en el año 2001 con Porvenir SA; el juzgado, en el numeral primero de la decisión, luego de hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994 entre otras, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las evocadas administradoras de pensiones, en razón a que, el actor no era beneficiario del régimen de transición al momento de su traslado al RAIS por no contar con la edad ni semanas cotizadas, no tener una expectativa legítima de pensión al faltar más de 18 años para ello y constar la aceptación de la información suministrada por los fondos según la cláusula preimpresa contenida en los formularios de afiliación. Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Protección SA ni Porvenir SA aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 18 años en el RAIS saneando así la nulidad relativa ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno al brindar la información que para dicha data le correspondía, o en su defecto, que se ratificó el interés de permanecer en el RAIS al ejecutar traslados horizontales. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: "[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima". En consecuencia, se revocará la decisión adoptada, para en su lugar declarar la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA y de manera consecuente a Porvenir SA, llevados a cabo el 1 de noviembre de 1999 y el 1 de marzo de 2001 , en su orden, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Lo anterior atendiendo la diferencia de consecuencias que generan la nulidad y dicha ineficacia, ya que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección SA, y Porvenir S.A., tal como prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993. [...] Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido que, la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Así, aunque el alcance de la impugnación resulta incompleto y que la parte opositora efectúa el reparo de técnica que le corresponde, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del cargo, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales que aquí se discuten como es la seguridad social y el mínimo vital, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1662-2022 Radicación n.º 89275 Acta 015 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR EDUARDO LAIGNELET SOURDIS contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a los abogados Juan Francisco Hernández Roa y Jeisson Ariel Sánchez Pava, titulares de las cédulas de ciudadanía 19.248.144 y 1.110.548.092 y de las tarjetas profesionales 35.277 y Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 2 314.167, del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos de los poderes otorgados por AFP Protección1, y AFP Porvenir SA2 al primero de ellos, y por Colpensiones3 al último.

ANTECEDENTES Víctor Eduardo Laignelet Sourdis llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección SA), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (Porvenir SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Colpensiones), para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 1 de noviembre de 1999 a través de Protección SA y con posterioridad, el 1 de marzo de 2001 a Porvenir SA, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, todo lo que hubiera recibido con motivo de su afiliación al RAIS, como cotizaciones, bonos pensionales, frutos, intereses y rendimientos, tal como dispone el artículo 1746 del Código Civil. 1 Exp. 89275, carpeta 7, archivo 1. OneDrive. 2 Exp. 89275, carpeta 7, archivo 2.1.

OneDrive. 3 Exp. 89275, carpeta 7, archivo 3.2.OneDrive. Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 3 El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 8 de agosto de 1955, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 21 de agosto de 1991 y cotizó en el RPM hasta el 1 de noviembre de 1999; que se trasladó a Protección SA, luego de que la universidad en la que labora permitiera el acceso de los asesores para en charlas generales éstos argumentaran «que el Instituto de los Seguros Sociales se iba a acabar por tener una grave en (sic) crisis financiera […]; que se podrían pensionar mucho más jóvenes que con el Régimen de Prima Media, sin mencionar que esto podría desmejorar su mesada pensional», entre otros, hacerlos firmar el formulario de afiliación y perfeccionar el traslado.

Agregó que, al 1 de abril de 1994 contaba con 38 años de edad y que de la misma manera que se presentó Protección SA en 1999 —charlas generales—, para el año 2001 acudió personal de Porvenir SA, quienes insistieron en que «era mejor dicho fondo privado, pues obtendrían una mesada pensional mayor a la ofrecida por Protección», por lo que se trasladó a dicho fondo.

Luego, informó que el 6 de enero de 2017 por medio de apoderada solicitó una simulación pensional, emitiéndose en respuesta el 16 de febrero de 2016 con proyección de mesada por $2.366.400 para los 68 años, mientras con estudio pensional realizado por matemático actuario, se determinó en el RPM para la misma edad, mensualidad de $5.235.214; que, el 14 de marzo de 2017 requirió a Colpensiones para que, declarara la nulidad del traslado, lo cual replicó el 28 del mismo mes y año ante Porvenir SA y el 5 de junio de 2017 Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 4 ante Protección SA, lo cual fue negado por cada una de ellas, el 14 de marzo, 4 de abril y 9 de junio respectivamente.

Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, su vinculación inicial en el RPM y el traslado que la recurrente realizó al RAIS, así como la respuesta negativa que emitió cuando ella solicitó la nulidad del traslado, aseguró que no le constaban los demás hechos y para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS, como en virtud de lo mencionado en sentencia CC SU062-2010, supera el tiempo máximo permitido para su retorno al RPM.

Interpuso en su defensa, las excepciones que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación; buena fe; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y prescripción. Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la vinculación actual del actor, su fecha de nacimiento y edad, pero que no le constaban los demás. Negó que no se le hubiera informado sobre el derecho de retracto, los beneficios o desventajas de cada régimen y se opuso a la declaratoria de nulidad respecto de la vinculación al RAIS que le afecta.

Refirió que el movimiento entre administradoras del mismo régimen, se efectuó por decisión propia del demandante, tras la suscripción del formulario de afiliación Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 5 el cual contiene la anotación de ser «“libre, espontánea y sin presiones”», siendo efectiva a partir del 1 de marzo de 2001. Finalmente, resaltó que el traslado pretendido era inviable al encontrarse a menos de 10 años de causar el derecho a la pensión y planteó en su defensa, las excepciones denominadas, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación y del perjuicio alegado, prescripción, compensación, ausencia de responsabilidad atribuible a Porvenir SA y buena fe.

A su turno, Protección SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo al traslado inicial del RPM al RAIS por medio de su administradora y la posterior vinculación a Porvenir SA, la fecha de nacimiento del afiliado y el que negó la petición de nulidad del traslado que se invocó, desconociendo todos los planteados con relación a terceros como no ser cierto el que la información se brindó de manera engañosa o errada.

Afirmó que, «la AFP PROTECCIÓN validó si el demandante cumplía con los requisitos para regresar al régimen de transición, evidenciando que sólo acreditaba 88,28 semanas al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social» y, por tanto, el actor no era beneficiario del régimen de transición como tampoco en la actualidad, es posible su retorno al RPM por «cuanto cuenta con 62 años de edad».

Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP; BUENA Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 6 FE POR PARTE DE [LA] AFP PROTECCIÓN S.A. (SIC); PRESCRIPCIÓN». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION (sic) DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PROPUESTAS POR LA ACCIONADA PORVENIR S.A. (SIC) Y EN CONSECUENCIA SE ABSOLVERÁ A LA ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, PROTECCION S.A. (SIC) Y PORVENIR S.A., DE TODAS LAS PETICIONES INCOADAS EN SU CONTRA POR EL DEMANDANTE VÍCTOR EDUARDO LAINGNELET SOURDIS, POR LO EXPUESTO ANTERIORMENTE.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDANTE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por el extremo actor y el grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, confirmó la sentencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, (i) el demandante nació el 8 de agosto de 1955, (ii) que se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección SA, el 1 de noviembre de 1999, (iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, menos de 15 años cotizados y reunió sólo 89.28 semanas, por lo que no Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 7 contaba con una expectativa legitima ni era beneficiario del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993.

Determinó como problema jurídico a resolver, «si procede o no la declaratoria de nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS que, en su momento efectuó ante la AFP, conforme a los argumentos expuestos por el juez distancia y dando alcance al recurso de apelación interpuesto contra ella», para lo cual, luego de recapitular el desarrollo jurisprudencial surtido con relación a la nulidad o ineficacia del traslado y de destacar los radicados CSJ SL31989-2008, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL0372-2019, señaló que a partir de lo acreditado en el asunto, el recurrente no tenía una expectativa legítima o derecho adquirido que permitiera invertir la carga de la prueba, comoquiera que para la fecha del traslado contaba con 38 años y 89.28 semanas cotizadas.

En efecto, frente al punto, indicó: […] en tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la Corte Suprema, por cuanto el demandante, no es ni ha sido beneficiario realmente de transición alguna, motivo este, que no permite concluir que, deba realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, solo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que, su decisión de traslado al RAIS vertida al suscribir el formato pre impreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedeció entonces a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada.

Igualmente, a lo largo de su intervención, reiteró que las afirmaciones realizadas con relación a la información Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 8 engañosa que le fue suministrada, no constituyen vicio del consentimiento que aniquile la suscripción que realizó de la cláusula de aceptación y conocimiento de las condiciones del traslado, más aún cuando ejecutó movilidad horizontal entre la AFP Protección SA y Porvenir SA.

En cuanto a ello, afirmó: Con base en su narración fáctica, aunado a que de las pruebas documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que, refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación al RAIS, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado, vale la pena precisar que, las demás materias reprochan supuestos fácticos de la demanda y lo que menciona el interrogatorio de parte, del acto respecto al deber de información, tales que por una mala asesoría y creyendo en falsas promesas se trasladó al RAIS con la AFP protección SA, ya que en dicha asesoría le indicaron que lo mejor para su futuro pensional era realizar el traslado al RAIS pues el ISS se iba a acabar por tener una grave crisis financiera y que, su mesada en el fondo privado podía ser igual o mejor que en el régimen de prima media y que, luego cambió su afiliación a la AFP PORVENIR, a la cual se encuentra afiliado actualmente sin recibir tampoco allí asesoría profesional respecto de la posibilidad de regresar al régimen de prima media, entre otros aspectos, tal como lo señala a folio 2 a 15, no pueden constituir un vicio de consentimiento pues éste no procede por una eventual error de derecho. […] la AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulidad de la afiliación al RAIS, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo al régimen pensional escogido en los términos de la de la norma ya citada, hecho que se ratifica además, con sus posteriores traslados horizontales dentro del Régimen que había escogido y con destino a otra administradora del fondo pensional privado, lo que sin duda alguna permite inferir que dicha AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el citado decreto.

Tampoco se puede afirmar que el acto de traslado de régimen pensional que efectuó el actor, obedezca a una causa u objeto ilícito, pues como es sabido desde la promulgación de la ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional con lo cual se pretendió en principio, una libre competencia que ofrecerá la posibilidad de tener otra opción pensional diferente a la del régimen de prima media administrado Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 9 en ese momento por el histórico Colpensiones, en ese orden de ideas, las recientes sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL16882-2019 y SL18972-2019 insisten en la procedencia de la inversión de la carga de la prueba pero en los eventos en los que el afiliado se encuentran régimen de transición que no es el caso del aquí demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, «en cuanto CONFIRMÓ el fallo de primera instancia, y en este sentido se DECLARE la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), proveyendo en costas a cargo de la parte demandada».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica por las tres demandadas. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los siguientes artículos: […] 48, 53, 335 de la Constitución Política de Colombia, 1, 4, literal b del artículo 13, 97, 110, 111, 272, de la Ley 100 de 1993, artículos 1603, 1746 de la Ley 57 de 1887 - Código Civil, artículos 4, 14, 15, 35, del Decreto 656 de 1994, numeral 1. del artículo 97 del Decreto -Ley- 663 de 1993, en Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 10 concordancia con el decreto 3800 de 2003, artículo 3º del decreto 1328 de 2009 - Régimen de Protección al Consumidor Financiero-, Artículo 1º de la Ley 1748 de 2014, Artículo 2.6.10.2.3., del Decreto 2071 del 15 de octubre de 2015, artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994.

Fundamenta la infracción, en que el colegiado se rebeló contra las que convoca y los precedentes jurisprudenciales que rigen la materia, entre otros, lo señalado en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314, teniendo como valido un traslado en que, «la entidad demandada no obró en consonancia con el principio de eficiencia que informa al sistema de seguridad social, al tenor del literal a) del artículo 2º de la ley 100 de 1993», así como desconoce el deber de brindar información completa a quienes tienen interés en cambiar de régimen, para lo cual extractó la citada sentencia y resaltó: Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

(…)”. Indica que, de haber aplicado la norma como corresponde y tener en cuenta los pronunciamientos de la Sala, trayendo a colación la CSJ STL10039-2020, se hubiera determinado la ineficacia del traslado del régimen, que es lo Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 11 que se examina, mas no «si se configuró o no un derecho pensional en el momento que se hizo la oferta por parte de la administradora, sino el efectivo cumplimiento de la normativa indicada en la formulación del cargo», reiterando que, en el asunto, no se aplicaron los criterios de resolución de antinomias atendiendo la normativa especial para cada caso y concordándola con la jurisprudencia laboral relacionada, que omitió el análisis individualizado de manera pertinente y concreta estableciendo que, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, debió prestarse con suficiencia el acompañamiento y la asesoría por parte de la convocada a juicio.

Agrega que, de acoger los argumentos expuestos, procede la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, «pues las AFP PROTECCIÓN Y PORVENIR no demostraron haberle brindado información suficiente en el momento en que se suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y en aplicación de las sentencias CSJ SL4989-2018, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1421-2019, la declaración de ineficacia del traslado con la devolución de gastos de administración y todas las sumas recibidas en el RAIS, «en la medida en que “desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES”», no siendo la ineficacia subsanable, «en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos (SL1688 de 2019) y por ello no es posible entender como el “saneamiento” la ratificación de la actora por el paso del tiempo».

Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Protección SA advierte que la recurrente incumple con la técnica casacional al presentar de manera incompleta el alcance de la impugnación, lo que no se puede enderezar, teniendo en cuenta la manifestación posterior de revocar la sentencia de primera instancia, pues «es evidente que con esos planteamientos tampoco se cumple con la formulación de un alcance la impugnación eficaz puesto que suplica la revocatoria de la sentencia del Tribunal y la casación y la revocatoria de ésta, lo que es una inadmisible aporía», omitiendo decir el sentido del fallo que pretende, cuando el a quo absolvió a los fondos de pensiones, de las pretensiones reclamadas.

Arguye que, no se acredita que, el consentimiento dado por la recurrente al trasladarse al RAIS hubiera sido producto de presiones indebidas o de artificios o de inducción a error por parte de la administradora que eligió, de lo que puede colegirse que, el consentimiento se encuentra libre de vicios y, en ese orden, no le asiste la razón a la parte actora para que, se declare la nulidad pretendida, tal como se señaló por el colegiado.

También anuncia que, no logra configurarse la ineficacia del traslado por cuanto se acredita que la recurrente, sí recibió la información que le correspondía brindar a la AFP y realizó actos que, demostraron su interés en mantener la vinculación con el RAIS, tal como fueron los Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 13 traslados horizontales y el permanecer por 18 años sin discusión alguna en el mismo régimen.

Porvenir SA, acude a un aparte jurisprudencial de la CC C-1024-2004 para señalar que dada la interpretación que la Corte dio a la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la sentencia del Colegiado, toda vez que, de hacerlo se incurre en violación de la cosa juzgada constitucional con relación al artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que el Tribunal apoyó su decisión en que no se demostró existencia alguna de vicio del consentimiento, el que se brindó por la administradora la información que correspondía para la época y que, el traslado se llevó a cabo de manera voluntaria, no siendo de recibo el que después de 18 años del suceso, invoque la falta de información cuando tampoco retornó al RPM una vez se habilitó ello con el Decreto 3800 de 2003, al percatarse de la diferencia que tendría su mesada del RAIS con la del RPM, cuando al momento de la afiliación era imposible establecer a cuánto ascendería dicha mesada, en el entendido que le faltaban más de 18 años para causar el derecho y tampoco era obligación practicarla, al haber sido impuesta, después de la creación de los multifondos.

Igualmente, manifiesta «que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas» y, por tanto, era carga del demandante indagar sobre la información que le fue suministrada y aceptó antes de la suscripción del formato de afiliación, lo que no realizó, al Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 14 punto que, el Tribunal luego de examinar la cláusula de aceptación, concluyó que el «acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada».

Afirma que, no debe olvidarse la libertad de convencimiento que trae consigo el artículo 61 del CPTSS memorado un aparte de la sentencia CSJ SL544-2021 y de resaltar que los jueces están facultados para darle preferencia a aquellas pruebas que les brinden mayor convicción, por lo que al ser el análisis del Colegiado razonable, «su embate resultaría exiguo, como en efecto ocurrió dada la senda escogida para emprenderlo, y en tal medida inepto para prosperar, como se verifica con lo dicho por la H. Sala en fallo del 19 de julio de 2017, radicado 49.221 (SL10716-2017)».

Colpensiones, acude de igual manera al salvamento de voto proferido en sentencia CSJ SL1452-2019 en que se insistió respecto de que, «[…] el deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas», por lo que el supuesto engaño debe ser analizado junto a otros factores externos como al tipo de información que debía suministrar la AFP en la época del traslado y para ello cita las sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1688-2019, lo que le sirve para concluir, que al no estar la AFP Porvenir SA a brindar aquella de manera diferente a la que se comprobó, «NO HUBO TRANSGRESIÓN AL DEBER DE INFORMACIÓN».

Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 15 Precisa que, tampoco se dan los presupuestos del artículo 167 del CGP a favor del extremo actor, comoquiera que no se acreditó la falta de información y, al contrario, el análisis del Tribunal fue correcto, toda vez que, se pronunció sobre todos los aspectos que revisten «la afiliación» a un fondo pensional, en razón a ello no encontró demostrada la ausencia de información ni error en el consentimiento.

Afirma que es improcedente acceder a casar la decisión, por cuanto se vulnera además el principio de sostenibilidad financiera, al desconocer el límite de edad que para regresar al sistema prevé la evocada ley, la voluntad que tuvo el recurrente en permanecer dentro del RAIS por más de 20 años y lo expuesto en sentencia CC C-086-2016. VIII.

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 16 A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque el alcance de la impugnación resulta incompleto y que la parte opositora efectúa el reparo de técnica que le corresponde, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del cargo, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales que aquí se discuten como es la seguridad social y el mínimo vital, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 17 El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se absolvió de las pretensiones al extremo pasivo, ante la falta de expectativa legítima en causar el derecho a la pensión por parte del actor; de no ser beneficiario del régimen de transición y de haberse aceptado conforme a la cláusula preimpresa, la información suministrada según firma impuesta en los formularios de afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) El demandante nació el 8 de agosto de 1955, (ii) que se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección SA, el 1 de noviembre de 1999, (iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, menos de 15 años cotizados y reunió sólo 89.28 semanas, por lo que no contaba con una expectativa legítima ni era beneficiario del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993 y que, (iv) el 1 de marzo de 2001 se trasladó a la AFP Porvenir SA, donde se encuentra con afiliación activa.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 18 cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 19 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 20 hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 21 contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 22 obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA como de Porvenir SA y no del señor Laignelet Sourdis. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a ello, la Corte en sentencia CSJ CSL5280- 2021, memoró: […] la carga de la acreditación de esa información y acompañamiento al afiliado corresponde a los fondos de pensiones, en virtud de sus obligaciones con el sistema y teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la carga de la prueba de la diligencia le compete a quien debe emplearlo (CSJ SL19477- 2017, CSJ SL1452-2019).

Igualmente, que ese deber no se supera simplemente con el diligenciamiento de un formato o la adhesión a una cláusula genérica, sino con la comprobación de que el interesado tuvo «todos los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada» (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4630-2019).

Asimismo, que las consecuencias de esas falencias en la información o de que el consentimiento del afiliado no hubiera sido informado es la ineficacia de la afiliación (CSJ SL4630- 2019). Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 23 Igualmente, frente a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales que se hubieren recaudado, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 24 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Laignelet se trasladó a Protección SA y luego, a Porvenir SA sin que dichas entidades hayan logrado demostrar que al realizar la afiliación, cumplieran con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 25 ello, que el actor hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o que hubiera efectuado los traslados horizontales y permanecer en el RAIS por más de 18 años sin verificar los hechos que le afirmaron, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que Protección SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las demás AFP que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 26 asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al demandante.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de noviembre de 1999—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 27 servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 28 Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad […]» de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 1.o de noviembre de 1999 con Protección SA y luego en el año 2001 con Porvenir SA; el juzgado, en el numeral primero de la decisión, luego de hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994 entre otras, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las evocadas administradoras de pensiones, en razón a que, el actor no era beneficiario del régimen de transición al momento de su traslado al RAIS por no contar con la edad ni semanas cotizadas, no tener una expectativa legítima de pensión al faltar más de 18 años para ello y constar la aceptación de la información suministrada por los fondos según la cláusula preimpresa contenida en los formularios de afiliación. Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 29 Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Protección SA ni Porvenir SA aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 18 años en el RAIS saneando así la nulidad relativa ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno al brindar la información que para dicha data le correspondía, o en su defecto, que se ratificó el interés de permanecer en el RAIS al ejecutar traslados horizontales.

A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, se revocará la decisión adoptada, para en su lugar declarar la ineficacia del acto de afiliación a Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 30 Protección SA y de manera consecuente a Porvenir SA, llevados a cabo el 1 de noviembre de 1999 y el 1 de marzo de 20014, en su orden, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Lo anterior atendiendo la diferencia de consecuencias que generan la nulidad y dicha ineficacia, ya que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección SA, y Porvenir S.A., tal como prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido que, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo 4 f.° 156 y 170 Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 31 que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por las administradoras de fondo de pensiones del RAIS aquí demandas.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR EDUARDO LAIGNELET SOURDIS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 32 PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar,

RESUELVE

Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Víctor Eduardo Laignelet Sourdis, el 1o de noviembre de 1999 a la AFP Protección SA y el realizado el 1o de marzo de 2001 ante la AFP Porvenir SA. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Protección SA y a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Víctor Eduardo Laignelet Sourdis y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con Radicación n.° 89275 SCLAJPT-10 V.00 33 el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones a que una vez Protección SA y Porvenir SA cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante y active su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.

Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1662-2022 Radicación n.º 89275 ACTA n.º 15 Demandante: Víctor Eduardo Laignelet Sourdis.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo 5 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA